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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0001

Razões - TJSP - Ação Indenização por Dano Moral - Apelação Cível - de Hospital e Maternidade Santa Joana

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Exmo(a). Sr(a). Dr(a). Juiz(a) de Direto da 3a Vara Cível do Foro Regional de Santana - Comarca de São Paulo/SP

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome e seu marido Nome , já qualificados na presente:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

CAUSADO POR

VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA

por sua comum procuradora que a esta ao final subscreve, vem mui respeitosamente com fundamento nos artigos 1.009 e seguintes do

Código de Processo Civil , bem como no artigo 12 da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher - CEDAW (ratificada pelo Brasil no Decreto n° 4.377/2002)

e ainda nos artigos 1° e 2° da Convenção Interamericana para

Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (ratificada

pelo Brasil no Decreto n° 1.973/1996), interpor o presente:

RECURSO DE APELAÇÃO

Na forma e prazo leais, conforme as razões anexas.

Termos em que, Pede deferimento.

São Paulo, 01 de Maio de 2018.

RAZÕES DE APELAÇÃO

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelantes: Nome

Nome

Apelados: HOSPITAL E MATERNIDADE SANTA JOANA S/A

Nome

Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo

Colenda Turma,

CONVENÇÃO SOBRE A ELIMINAÇÃO DE TODAS AS FORMAS DE DISCRIMINAÇÃO CONTRA A MULHER - CEDAW (1979)

Artigo 12

1. Os Estados-Partes adotarão todas as medidas apropriadas para eliminar a discriminação contra a mulher na esfera dos cuidados médicos a fim de assegurar, em

condições de igualdade entre homens e mulheres, o acesso a serviços médicos, inclusive os referentes ao planejamento familiar.

2. Sem prejuízo do disposto no parágrafo 1 o , os Estados-Partes garantirão à mulher assistência apropriadas em relação à gravidez, ao parto e ao período posterior ao parto ,

proporcionando assistência gratuita quando assim for necessário, e lhe assegurarão uma nutrição adequada durante a gravidez e a lactância.

CONVENÇÃO INTERAMERICANA PARA PREVENIR, PUNIR E ERRADICAR A VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER - CONVENÇÃO DO PARÁ (1994)

Artigo 1- Para os efeitos desta Convenção, entender-se-á por violência contra a mulher qualquer ato ou conduta baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher , tanto na esfera pública como na esfera privada.

Artigo 2- Entende-se que a violência contra a mulher abrange a violência física, sexual e psicológica.

a) ocorrida no âmbito da família ou unidade doméstica ou em qualquer relação interpessoal, quer o agressor compartilhe, tenha compartilhado ou não a sua residência, incluindo-se, entre outras turmas, o estupro, maus-tratos e abuso sexual;

b) ocorrida na comunidade e comedida por qualquer pessoa, incluindo, entre outras formas, o estupro, abuso sexual, tortura, tráfico de mulheres, prostituição forçada,

seqüestro e assédio sexual no local de trabalho, bem como em instituições educacionais, serviços de saúde ou qualquer outro local; e

c) perpetrada ou tolerada pelo Estado ou seus agentes , onde quer que ocorra.

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BREVE HISTÓRICO

Os Apelantes são casados e em 2014 ajuizaram a presente Ação Indenizatória de Danos causados por VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA , danos estes ocorridos por ocasião do nascimento de sua primeira e única filha no ano de 2013 quando sonhavam em receber juntos a bebê por meio de parto normal hospitalar pois a gestação correu bem e sem riscos.

Para tanto, os apelantes contrataram os serviços de um médico obstetra da rede privada de atenção à saúde, bem como elegeram uma maternidade que oferecia condições de assistência modernas e humanizadas.

Na ocasião do parto, os apelantes se dirigiram à Maternidade - que é um estabelecimento muito procurado e associado ao bom atendimento obstétrico e que possui como diferencial a oferta de SALAS DE PARTO NORMAL - LABOR DELIVERY ROOM (note-se: SALA"S", NO PLURAL) conforme veiculado nas propagandas institucionais da maternidade disponíveis publicamente na internet em:

a) http://www.santajoana.com.br/conheca-a-maternidade

b) https://www.youtube.com/watch?v=BdYCEXH2NQ8#t=60

Este é o texto da propaganda institucional da maternidade:

Bem-vindos ao Hospital e Maternidade Santa Joana.

O nosso jeito de lhe desejar boas vindas é mostrando tudo o que a gente pode fazer por você. Aqui toda a atenção está voltada para a sua satisfação, a sua segurança e o seu bem estar. As instalações, das mais simples às mais complexas, estão integradas para que nosso atendimento ofereça o máximo conforto e eficiência a você e a toda sua família.

Conheça nossos serviços, faça um passeio por nossas instalações e veja porque somos reconhecidos como uma das melhores maternidades de todo o país.

Aqui você encontra uma maternidade humanizada , com uma excelente retaguarda hospitalar, que oferece uma UTI adulto especializada, UTI neonatal referência em todo o país, e também uma equipe multidisciplinar altamente qualificada para receber você e seu bebê com muito carinho.

Escolha o Hospital e Maternidade Santa Joana .

Passaremos a intercalar a descrição dos fatos com o trechos destacados do depoimento dos apelantes, conforme fls. 205/208 dos autos.

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No dia do parto, logo ao chegar à maternidade a apelante foi separada de seu marido - que era seu acompanhante legal para estar com ela durante todo o pré-parto, trabalho de parto e pós parto imediato:

"Cheguei no hospital e fui levada de cadeira de rodas para a enfermagem, enquanto meu marido fazia minha ficha.

Na recepção informaram meu marido que ele seria chamado quando a médica me atendesse e isso não aconteceu"

No setor de enfermagem, NÃO foram realizados exames pré-cirúrgicos ou anestésicos na apelante (fls. 68 dos autos), mas foi preenchido um formulário com informações respondidas verbalmente por ela além de exames de toque para identificar o estágio de dilatação e a Cardiocografia que se destina a registrar os batimentos cardíacos do bebê - que estavam normais e não indicavam qualquer risco iminente para mãe ou bebê.

Por orientação do médico obstetra particular da apelante, foi ela internada e logo conduzida para a realização de procedimentos preparatórios com os quais não concordou (lavagem e raspagem de pelos) mas foi informada pela enfermeira que era obrigada ao procedimento:

"Neste momento, entra uma enfermeira na sala para realizar tricotomia, mesmo eu informando que já tinha feito a depilação necessária e que não queria me submeter aquilo, ela disse que era procedimento do hospital e teria que fazer. Novamente fui separada do meu marido."

Em seguida, a apelante foi levada a uma sala coletiva onde estavam outras parturientes sem qualquer privacidade, e sem possibilidade de se comunicar com seu marido:

"Fui para uma sala onde havia outras mulheres esperando tranquilamente pelas cesáreas, enquanto eu me contorcia de dor. (...)

Nem sinal do meu marido (tive que deixar todos os meus pertences com ele e estava incomunicável."

"... colocaram a Van em um cadeira de rodas e levaram para outro lugar e só voltei a vê-la cerca de duas horas e meia depois."

O trabalho de parto começou a avançar e a apelante, sozinha e o tempo todo bombardeada pela equipe de enfermagem com mensagens de desestímulo ao parto normal, sentia muitas dores e ao chorar ou pedir a aplicação de anestesia, ouvia da equipe de atendimento frases que a ridicularizavam por externar suas emoções:

"Que bacia estreita, quer mesmo parto normal?

"Se não aguenta nem o toque, não vai aguentar o parto."

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"Faz logo uma cesárea porque você não vai conseguir ter seu parto normal." "A dor vai piorar."

"Não chora que é pior."

Ao pedir pela presença do marido na sala coletiva, o pedido foi negado. Também foi negada sua ida à Sala de Parto Normal:

"Perguntei pelo meu marido e responderam que ele não poderia entrar, pois iria constranger as outas mulheres e sobre a sala de parto eu teria que aguardar.

O marido, apesar de instruído a permanecer na recepção da maternidade, percebendo o decurso das horas sem notícias, POR CONTA PRÓPRIA INVADIU A ALA RESERVADA ONDE SE ENCONTRAVA A APELANTE:

"Depois de um tempo resolvi arriscar. Entrei pela porta de vidro que separa a área do pronto socorro da recepção e procurei pela Van, já imaginando que ela estaria se preparando para ter a bebê, seja fazendo força ou exercícios. Pelo contrário. A encontrei recostada em uma cadeira, com um soro em seu braço, tremendo muito e sentindo pontadas a cada três minutos aproximadamente. Perguntei o que aconteceu, ela me disse que haviam feito exames de toque e que estava sem dilatação (apesar das inúmeras contrações)."

Percebendo que sua presença não autorizada seria um constrangimento para ele mesmo e para as outras parturientes presentes na sala coletiva, as quais também estavam sozinhas e sem seus acompanhantes, o apelante decidiu aguardar do lado de fora da sala até que fossem encaminhados para a SALA DE PARTO NORMAL, como prometido na internação.

"Quis ficar ali com ela mas com a presença de outras pacientes achei melhor esperar mais um pouco do lado de fora"

Porém o casal não foi levado à Sala de Parto Normal e a apelante permaneceu na sala coletiva ouvindo todo o tipo de desqualificação por sua opção pelo parto normal, numa tentativa de dissuadi-la dessa ideia para que aceitasse a realização da cirurgia cesariana.

"uma enfermeira perguntou para a outra se eu iria para uma sala de parto normal e para responder ela virou de costas para mim (para que eu não conseguisse ouvir) e disse algo que até hoje eu não sei o que é, só sei que não cheguei nem perto das famosas salas do Santa Joana. Fui para uma sala onde havia outras mulheres esperando tranquilamente pelas cesáreas enquanto eu me contorcia de dor".

Durante o tempo em que ficou na sala coletiva o médico contratado para o parto não foi examiná-la e, a apelante não teve assistência adequada ao trabalho de parto com a oferta de métodos eficientes para alívio da dor

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fisiológica do parto, fossem métodos farmacológicos (anestesia) ou não farmacológicos (tais como andar, agachar, ficar em posição vertical, receber massagens na lombar, faixas, etc.). Foi realizada uma amniotomia, procedimento com risco à vida do bebê, sem consentimento prévio da apelante:

"Eu pedia pelo amor de Deus para mudar de posição, poder andar, e elas me diziam que não. Como eu ia dilatar deitada de costas na maca e imóvel?"

"Até que uma delas estourou minha bolsa em um dos toques e as contrações ficaram ainda mais intensas."

Era obrigada a permanecer deitada e calada diante das contrações e se reclamasse era continuamente repreendida pelas enfermeiras. Também foi impedida de se alimentar e se hidratar, o que é totalmente estimulado na atenção ao parto normal PORÉM REALMENTE RECOMENDADO EM CASO DE PARTO CIRÚRGICO:

"perguntaram se eu estava em jejum e eu respondi que não, eu tinha almoçado antes de sair de casa. Levei uma bronca por isso e disseram que a partir daquele momento eu não poderia nem beber água"

Depois de algum tempo nessa situação, com as dores aumentando e sem qualquer possiblidade de receber o atendimento de saúde pertinente ao quadro fisiológico, a apelante concordou em realizar a cirurgia cesariana para "terminar com aquela situação torturante".

"Colocaram uma porcaria de um soro com buscopan para aliviar a dor (medicação que não faz nem cócegas para contração), mais um motivo para eu ficar imóvel. Não conseguia mais falar, não tinha condições de reagir e estava com muito medo, pois elas tinham o poder de tornar tudo pior."

"eu não aguentava mais aquilo e gritei que nem uma louca... eu disse que não aguentava mais e que ele fizesse logo a cesárea".

É importante ressaltar que em nenhum momento o médico recomendou a aplicação de anestesia de parto normal para dar continuidade ao trabalho de parto fisiológico e nem realizou procedimentos ou manobras técnicas para ajudar o desenvolvimento do parto normal, mas condicionou seu atendimento se a apelante concordasse com a cirurgia cesariana. Note-se que no prontuário (fl. 55) A INDICAÇÃO CLÍNICA PARA CIRURGIA É "DISTÓCIA FUNCIONAL", PORÉM A DISTÓCIA DECORREU DO NÃO TRATAMENTO ADEQUADO PARA A DOR DO PARTO.

A apelante NÃO ASSINOU O TERMO DE CONSENTIMENTO LIVRE E ESCLARECIDO, documento formal necessário ao procedimento cirúrgico supostamente consentido (fls. 54). Além disso, O MÉDICO NÃO ASSINOU O TERMO CONFIRMANDO A AUSÊNCIA DE ASSINATURA DA PACIENTE POR MOTIVO DE URGÊNCIA (FLS. 57 DOS AUTOS) , uma vez que essa é uma condição para a realização da cirurgia em caso de risco iminente de morte.

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Mas ao concordar com a cirurgia tudo mudou. As enfermeiras voltaram a tratá-la com maior cordialidade, o médico contratado permaneceu ao seu lado, o marido que estava isolado em outra sala foi chamado e o casal foi reunido novamente já no Centro Cirúrgico para o nascimento.

O bebê nasceu muito bem e recebeu NOTA APGAR 9/10 (FLS. 86), INDICANDO QUE NÃO HAVIA RISCO IMINENTE DE MORTE QUE DEPENDESSE DE INTERVENÇÃO CIRÚRGICA, mas mesmo assim foi AFASTADO DA MÃE, NÃO COLOCADO EM CONTATO PELE-A-PELE NEM PARA SER AMAMENTADO NA PRIMEIRA HORA DE VIDA, como são as recomendações do Ministério da Saúde e da Sociedade Brasileira de Pediatria, PREJUDICANDO O VÍNCULO PSÍQUICO-AFETIVO que se estabelece no primeiro momento de vida do bebê.

Em virtude de todo o trauma sofrido, a apelante teve um difícil puerpério com episódios de Depressão, o que abalou toda a família.

SOBRE O PROCESSO

A ação foi ajuizada em 2014, com farta documentação comprobatória das alegações dos apelantes e com indicações de outros casos ocorridos da mesma forma envolvendo a mesma maternidade e médico. No ajuizamento foi apresentado um LAUDO MÉDICO PERICIAL apontando erros na conduta da maternidade e médico.

Porém no curso do processo foi realizado num novo procedimento de PERÍCIA por meio de verificação do prontuário e conversa entre perita e apelante, cujo resultado final deixou vários quesitos sem resposta objetiva - o que impossibilita estabelecer um julgamento de valor sobre as questões levantadas.

Apesar da natureza conflitiva da ação, causada por VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA , em nenhum momento foram apreciados os pontos que configuram VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER nem tampouco foram enfrentadas questões determinantes da causa que são a AUTONOMIA DA AGENTE CAPAZ (APELANTE) e o ACESSO AO DIREITO À SAÚDE.

A sentença final resultou condenatória apenas à maternidade, isentando o profissional médico. A maternidade foi condenada por:

a) não instalar a apelante e seu acompanhante (o marido) em quarto individualizado no importe de R$ 00.000,00 a cada um pelo não cumprimento da legislação consumerista; e

b) não oferecer, através da sua equipe de profissionais, métodos de alívio da dor à apelante, no importe de R$ 00.000,00 pelo dano moral vivenciado.

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Não foram avaliados nem mensurados aspectos importantíssimos da demanda que são o fato de que, CONSCIENTEMENTE E EM CONJUNTO, MATERNIDADE E MÉDICO MANTIVERAM UMA MULHER EM SITUAÇÃO DE DOR E ISOLAMENTO, SONEGANDO-LHE O DIREITO DE ACESSO AO TRATAMENTO DE SAÚDE ADEQUADO AO PARTO E NASCIMENTO E AO ACOMPANHANTE DURANTE TODO O TRABALHO DE PARTO - PARA FORÇÁ-LA A CONSENTIR NUMA CIRURGIA CARA, INDESEJADA E COM RISCO DE MORTE PARA SI E PARA SEU BEBÊ.

O Ministério da Saúde é taxativo quanto aos riscos da cirurgia cesariana e seu uso indiscriminado (sem real necessidade clínica) e desde a CPI Nacional da Mortalidade Materna (2001) vem tomando ações estratégicas para reduzir os nascimentos cirúrgicos tanto na rede pública quanto na rede privada, por meio de portarias do próprio Ministério, por meio de resoluções da Agência Nacional de Saúde (sob sua administração) e notadamente no PACTO NACIONAL PELA REDUÇÃO DA MORTALIDADE MATERNA de 2004 que determina a política pública de saúde com ESTÍMULO AO PARTO NORMAL E REDUÇÃO DAS CIRURGIAS CESARIANAS.

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Apesar das comprovações, não foi reconhecida a responsabilidade do médico nos danos causados e os apelantes ainda foram condenados ao pagamento dos honorários advocatícios de seu patrono.

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Não é possível admitir que, para o caso em tela, o Poder Judiciário deixe de apreciar o cerne da questão trazida pela mulher que sofreu violência no serviço de saúde delegado pelo Estado à iniciativa privada, minimizando o evento e suas consequências para ela e sua família e isentando o agente diretamente envolvido nos fatos que é o médico.

Os apelantes encontram-se inconformados com o silêncio do julgador acerca destas questões importantíssimas, sendo mister a reavaliação da causa pelo órgão superior a fim de reequilibrar as relações sociais envolvidas nesta demanda .

DO DIREITO APLICÁVEL

É extensa a lista de direitos dos apelantes que foram violados pelas condutas do médico e da maternidade. Reiteraremos aqui de forma objetiva os dispositivos legais envolvidos que não deixam dúvida sobre a ilicitude das condutas da maternidade e do médico.

Antes disso, porém, faremos um esclarecimento a respeito da organização dos serviços de saúde no país - pois toda a argumentação da maternidade e do médico deixam evidente que DESCONHECEM o necessário cumprimento das regras constitucionais na oferta do direito fundamental à vida e à saúde da população.

A saúde é um DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL, indivisível, inegociável e inalienável. Por isso o acesso à saúde é prestado pelo Estado Brasileiro na forma de POLÍTICAS PÚBLICAS PARA REDUÇÃO DE DOENÇAS E OUTROS AGRAVOS. É assim que está descrito no nossa Constituição Federal:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Para efetivar o direito fundamental à saúde, temos logo abaixo do preceito constitucional as determinações da LEI FEDERAL 8.080/1990, especialmente no que concerne aos PROCEDIMENTOS DE ATENÇÃO À SAÚDE - os quais serão sempre previamente validados pela área técnica do Ministério da Saúde para aferir se tais rotinas e práticas realmente atendem o propósito de preservação da saúde e redução de riscos e agravos ao paciente:

Art. 19-Q. A incorporação , a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz

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terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde , assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS.

1 o A Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS, cuja composição e regimento são definidos em regulamento, contará com a participação de 1 (um) representante indicado pelo Conselho Nacional de Saúde e de 1 (um) representante, especialista na área, indicado pelo Conselho Federal de Medicina.

§ 2 o O relatório da Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS levará em consideração, necessariamente:

I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, produto ou procedimento objeto do processo, acatadas pelo órgão competente para o registro ou a autorização de uso;

II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às tecnologias já incorporadas, inclusive no que se refere aos atendimentos domiciliar, ambulatorial ou hospitalar, quando cabível.

Os procedimentos validados pela área técnica do Ministério da Saúde SÃO OS MESMOS NO ÂMBITO PÚBLICO E NO PRIVADO, uma vez que estamos falando de direito humano fundamental à saúde. Diz a Constituição:

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.

§ 1° - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

Assim não faz sentido que o Ministério da Saúde regule apenas os procedimentos prestados no âmbito público e gratuito, muito menos faz sentido o entendimento de que as Portarias e Resoluções aplicáveis ao SUS fiquem restritas apenas ao âmbito do atendimento público e gratuito, como se as pessoas que utilizassem os serviços privados de saúde não estivessem garantidas pela aplicação constitucional do direito humano fundamental à saúde.

E definitivamente não é isso que pretendia o legislador.

Após a Constituição de 1988, a Lei 8.080/1990 ampliou o conceito constitucional de vinculação do atendimento à saúde prestado no âmbito privado, que à época da constituição ficava adstrito à rede complementar (filantrópicas e sem fins lucrativos), mas que gradativamente foi sendo expandida até criar o que hoje é entendido como rede suplementar, a partir da promulgação da própria Lei 8.080/1990 e posteriormente o

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destacamento da rede privada com a nomenclatura "rede suplementar" e criação da ANS e definição do seu escopo sempre vinculado ao Ministério da Saúde, conforme dispõem as leis 9.656/1998 e 9.961/2000.

Assim, o legislador fez questão de constar na mesma Lei 8.080/1990 as condições para que o serviço de saúde pudesse ser oferecido pela iniciativa privada:

Art. 22. Na prestação de serviços privados de assistência à saúde, serão observados os princípios éticos e as normas expedidas pelo órgão de direção do Sistema Único de Saúde (SUS) quanto às condições para seu funcionamento.

Assim, é claro que TODA A ATIVIDADE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE SAÚDE, SEJA NO ÂMBITO PÚBLICO OU PRIVADO, ESTÁ CONDICIONADA ÀS DETERMINAÇÕES DO MINISTÉRIO DA SAÚDE.

E no que concerne à atenção obstétrica no país, existe uma coesão harmônica das diretrizes terapêuticas e garantias de direitos conforme o PACTO NACIONAL PELA REDUÇÃO DA MORTALIDADE MATERNA (2004), documento que norteia a atuação do Ministério da Saúde, da Agência Nacional de Saúde e ainda da Vigilância Sanitária para garantir que a oferta dos serviços para atender ao parto e nascimento atendam os procedimentos, rotinas e práticas comprovadamente benéficos à mulher.

Notadamente, à época dos fatos vigia a PORTARIA N° 1.067/2005 do Ministério da Saúde, na qual encontram-se magnificamente redigidos os princípios norteadores da atenção adequada ao parto e nascimento - à qual se denominou HUMANIZAÇÃO DA ASSISTÊNCIA por ter como finalidade a efetivação do direito humano fundamental à saúde integral e adequada ao momento do parto e nascimento. Destacamos:

A Atenção Obstétrica e Neonatal, prestada pelos serviços de saúde deve ter como características essenciais a qualidade e a humanização. É dever dos serviços e profissionais de saúde acolher com dignidade a mulher e o recém-nascido, enfocando-os como sujeitos de direitos.

A humanização diz respeito à adoção de valores de autonomia e protagonismo dos sujeitos , de co-responsabilidade entre eles, de solidariedade dos vínculos estabelecidos, de direitos dos usuários e de participação coletiva no processo de gestão.

O principal objetivo da atenção obstétrica e neonatal é acolher a mulher desde o início da gravidez, assegurando, ao fim da gestação, o nascimento de uma criança saudável e o bem-estar da mulher e do recém-nascido.

A atenção com qualidade e humanizada depende da provisão dos recursos necessários, da organização de rotinas com procedimentos comprovadamente benéficos, evitando-se intervenções desnecessárias e do estabelecimento de relações baseadas em princípios éticos, garantindo-se a

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privacidade, a autonomia e compartilhando-se com a mulher e sua família as decisões sobre as condutas a serem adotadas .

A oferta dos serviços obstétricos, públicos ou privados, fica ainda condicionada ao escorreito cumprimento do Regulamento Técnico de Funcionamento das Maternidades - Resolução n° 36/2008 da Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), a qual estipula diversos critérios técnicos objetivos sem os quais o estabelecimento de saúde não pode funcionar, dentre eles o critério de ambiência que confira PRIVACIDADE à mulher e ao seu acompanhante legal para que possa vivenciar todos os estágios do trabalho de parto.

À época dos fatos, já havia esgotado o prazo de 180 dias concedido no artigo 4° da referida RDC 36/2008 para que a maternidade se ajustasse aos critérios de garantia de privacidade:

Art. 4° Estabelecer que todos os serviços em funcionamento, abrangidos por esta RDC, têm o prazo de 180 dias para se adequarem ao preconizado neste regulamento.

Ou seja, a existência em 2013 de uma sala coletiva onde ficam várias gestantes justas em fase inicial de trabalho de parto, na qual a apelante foi acomodada em situação que causou constrangimento ao seu marido diante das outras mulheres e impediu o exercício do seu direito legal de acompanhar a esposa durante o trabalho de parto - o que por si só comprova que a maternidade não cumpre a legislação mínima para o seu funcionamento e com isso também descumpre outros dispositivos legais.

Outrossim, a política pública de saúde vigente no país desde sempre preconiza o ESTÍMULO AO PARTO NORMAL, pois este é o procedimento comprovadamente mais benéfico e com menos riscos associados à mulher e ao bebê.

De forma que no âmbito privado a ANS - Agência Nacional de Saúde publica periodicamente Resoluções que condensam o ROL DE PROCEDIMENTOS OBRIGATÓRIOS de cobertura por parte dos serviços privados de saúde. À época dos fatos vigia a Resolução 211/2010 na qual constava expressa e textualmente que:

Art. 3° A atenção à saúde na saúde suplementar deverá observar os seguintes princípios:

I - atenção multiprofissional;

II - integralidade das ações respeitando a segmentação contratada;

III - incorporação de ações de promoção da saúde e prevenção de riscos e doenças, bem como de estímulo ao parto normal ;

Queremos aqui chamar a atenção dos julgadores para o fato de que EXISTE UM ENCADEAMENTO HARMÔNICO DE LEIS, RESOLUÇÕES, PORTARIAS E REGULAMENTOS que tem como objetivo garantir que a atenção

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obstétrica cumpra determinados critérios que de fato reduzam o risco de doenças e agravos à mulher ao bebê, e isso tanto no ambiente público como no particular, pois em última análise estamos tratando de medidas de efetividade do direito à saúde enquanto direito humano fundamental.

Assim, É FANTASIOSO O ENTENDIMENTO DE QUE O MÉDICO PODE AGIR COMO BEM ENTENDER E ESCOLHER A CONDUTA À QUAL A MULHER DEVE CONCORDAR E OBEDECER.

O médico e a equipe de saúde, inseridos no contexto de um estabelecimento de saúde, são o prolongamento do Estado no exercício do dever constitucional de prover o direito à saúde.

Especialmente, a Lei do Ato Médico (Lei Federal 12.842/2013) indica claramente que o bem jurídico da atuação do médico é a SAÚDE HUMANA - o mesmo direito humano fundamental garantido por todo o encadeamento legal e regulamentar aqui já referidos:

Art. 2 o O objeto da atuação do médico é a saúde do ser humano e das coletividades humanas, em benefício da qual deverá agir com o máximo de zelo, com o melhor de sua capacidade profissional e sem discriminação de qualquer natureza.

Destarte, as ações do profissional médico SÃO CONDICIONADAS E LIMITADAS pelas políticas públicas de saúde instrumentalizadas nas diversas leis, resoluções, portarias e regulamentos vigentes.

A única hipótese em que o legislador permite que o médico defina unilateralmente a conduta clínica a ser utilizada no paciente é em caso de RISCO IMINENTE DE MORTE.

Estes são os limites expressos ao exercício regular do direito profissional do médico, qual seja, o exercício da medicina, no Código de Ética Médica:

Art. 22. Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte.

Art. 23. Tratar o ser humano sem civilidade ou consideração, desrespeitar sua dignidade ou discriminá-lo de qualquer forma ou sob qualquer pretexto.

Art. 24. Deixar de garantir ao paciente o exercício do direito de decidir livremente sobre sua pessoa ou seu bem-estar, bem como exercer sua autoridade para limitá-lo.

É vedado ao médico:

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Art. 31. Desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir livremente sobre a execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente risco de morte .

Lembramos, porém, que tanto a perícia inicial como a perícia judicial AFASTARAM completamente essa possibilidade e reiteraram que em nenhum momento houve risco iminente de morte para a mulher ou para o bebê, o que automaticamente exclui a possibilidade do médico determinar a conduta clínica unilateralmente sem observar a autonomia da agente capaz detentora do direito humano fundamental à saúde: a mulher.

Dito isso, vamos ao apontamento das condutas praticadas pelo médico e pela equipe de profissionais da maternidade e dos dispositivos legais flagrantemente infringidos.

• Internação da apelante em quarto coletivo sem privacidade para si e seu acompanhante de livre escolha:

RDC 36/2008 - Anvisa

Regulamento de 9.6.1 - garantir a privacidade da parturiente e seu Funcionamento das acompanhante;

Maternidades

A atenção com qualidade e humanizada depende da Portaria 1.067/2005 provisão dos recursos necessários, da organização de Ministério da Saúde rotinas com procedimentos comprovadamente

benéficos, evitando-se intervenções desnecessárias e do estabelecimento de relações baseadas em

princípios éticos, garantindo-se a privacidade, a

autonomia e compartilhando-se com a mulher e sua família as decisões sobre as condutas a serem

adotadas.

Art. 19 - O Plano Hospitalar com Rol de Procedimentos Obstetrícia compreende toda a cobertura definida ANS no artigo 18 desta Resolução, acrescida dos Res. 211/2010 procedimentos relativos ao pré-natal, da assistência ao (vigente na época) parto e puerpério, observadas as seguintes exigências:

I - cobertura das despesas, incluindo paramentação, acomodação e alimentação, relativas ao acompanhante indicado pela mulher durante:

a) pré-parto; b) parto; e c) pós-parto imediato por 48 horas, salvo contra-indicação do médico assistente ou até 10 dias, quando indicado pelo médico assistente;

• Constrangimento do acompanhante para que se mantivesse em outra sala e deixasse de acompanhar sua esposa durante a fase latente do trabalho de

parto normal:

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RDC 36/2008 Anexo 1, Item 9 - Processos Operacionais

Anvisa 9.1 O Serviço deve permitir a presença de Regulamento de acompanhante de livre escolha da mulher no Funcionamento das acolhimento, trabalho de parto, parto e pós-parto Maternidades imediato.

Anexo 2, item 2.1 - Ambientes Fins

2.1.1 Sala de acolhimento da parturiente e seu acompanhante

Portaria 1.067/2005 Anexo I

Ministério da Saúde II - ATENÇÃO AO PARTO - Ações e procedimentos

6. Garantir o direito a acompanhante durante o pré- parto, parto e pós-parto, segundo demanda da

mulher.

Rol Procedimentos ANS Art. 19 - O Plano Hospitalar com Res. 211/2010 Obstetrícia compreende toda a cobertura definida (vigente na época) no artigo 18 desta Resolução, acrescida dos

procedimentos relativos ao pré-natal, da assistência ao parto e puerpério, observadas as seguintes exigências: I - cobertura das despesas, incluindo paramentação, acomodação e alimentação, relativas ao acompanhante indicado pela mulher durante:

a) pré-parto; b) parto; e c) pós-parto imediato por 48 horas, salvo contra-indicação do médico assistente ou até 10 dias, quando indicado pelo médico assistente;

Lei Federal 8.080/1990 Art. 19-J. Os serviços de saúde do Sistema Único de

Saúde - SUS, da rede própria ou conveniada, ficam obrigados a permitir a presença, junto à parturiente, de 1 (um) acompanhante durante todo o período de trabalho de parto, parto e pós-parto imediato.

• Uso de expressões recorrentes dos profissionais da equipe de saúde para desmotivar a decisão da apelante pelo parto normal:

RDC 36/2008 Anexo I, item 3 - Definições

Anvisa Acolhimento: modo de operar os processos de trabalho Regulamento de em saúde, de forma a atender a todos que procuram os Funcionamento das serviços de saúde, ouvindo seus pedidos e assumindo no Maternidades serviço uma postura capaz de acolher, escutar e dar

respostas mais adequadas aos usuários.

Portaria 1.067/2005 Art. 2°. IV - toda gestante tem direito à assistência ao Ministério da Saúde parto e ao puerpério e que essa seja realizada de forma

humanizada e segura, de acordo com os princípios gerais e condições estabelecidas no Anexo I desta Portaria

Anexo 1 - Acolhimento da mulher e do RN por profissional de saúde habilitado, escutando o que ela tem a dizer, incluindo possíveis queixas e esclarecendo dúvidas;

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• Falta de preparação técnica da equipe de saúde do estabelecimento e do médico para o estímulo ao parto normal:

Rol Procedimentos Art. 3° A atenção à saúde na saúde suplementar ANS deverá observar os seguintes princípios:

Res. 211/2010 I - atenção multiprofissional;

(vigente na época) II - integralidade das ações respeitando a segmentação

contratada;

III - incorporação de ações de promoção da saúde e prevenção de riscos e doenças, bem como de estímulo ao parto normal;

IV - uso da epidemiologia para monitoramento da qualidade das ações e gestão em saúde.

• Impedir a livre deambulação da parturiente para contribuir no desenvolvimento do trabalho de parto fisiológico:

RDC 36/2008 Anexo 1, Item 9 - Processos Operacionais Assistenciais Anvisa 9.6 - Na assistência ao trabalho de parto, o serviço deve: Regulamento de 9.6.2 - proporcionar condições que permitam a Funcionamento das deambulação e movimentação ativa da mulher, desde que Maternidades não existam impedimentos clínicos;

Portaria 1.067/2005 Anexo 1, Seção 2

Ministério da Saúde 11. - permitir liberdade de posição e movimento durante

o trabalho de parto;

• Impedir a hidratação da parturiente durante o trabalho de parto fisiológico:

Portaria 1.067/2005 Anexo 1, Seção 2

Ministério da Saúde 11. oferecer líquido por via oral durante o trabalho de

parto;

• Descolamento artificial de membranas sem consentimento da mulher:

Portaria 1.067/2005 Anexo 1, Item 9 - Processos Operacionais Assistenciais Ministério da Saúde 9.5.2 atendimento e orientação clara sobre sua condição e

procedimentos a serem realizados

• Não disponibilização de 1 das Salas de Parto Normal oferecidas publicamente na internet como diferencial do serviço privado de saúde na atenção

obstétrica:

Lei Federal 8.078/90 Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. Código de Defesa § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou do Consumidor comunicação de caráter publicitário, inteira ou

parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade,

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quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

• Não utilização de métodos não farmacológicos para alívio da dor fisiológica do parto normal:

Portaria 1.067/2005 Anexo 1, Seção 2

Ministério da Saúde 11. - oferecer métodos não invasivos e não farmacológicos

para alívio da dor, como massagens, banhos e técnicas de relaxamento durante o trabalho de parto;

• Não utilização de métodos farmacológicos eficientes (anestesia) para alívio da dor fisiológica do parto normal:

RDC 36/2008 Anexo 1, Item 7 - Materiais e Equipamentos

Anvisa 7.4 - Os serviços que realizam assistência ao parto normal Regulamento de e cirúrgico, independente de sua complexidade, devem Funcionamento das ter disponíveis, além dos equipamentos e materiais Maternidades descritos no item 7.2: (...)

7.4.7 - material anestésico;

Portaria 1.067/2005 Anexo 1, Seção 2

Ministério da Saúde 11. - executar procedimentos pré-anestésicos e

anestésicos, quando pertinente;

• Realização de cirurgia cesariana fora das situações de emergência (risco iminente de morte) sem a realização de exames fisiológicos prévios que

atestassem as condições orgânicas da mulher de enfrentar o procedimento;

Lei Federal 10.406/02 Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, Código Civil com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção

cirúrgica.

• Realização de cirurgia cesariana sem o formal consentimento, livre e previamente esclarecido, da paciente, e fora da hipótese legal de risco

iminente de morte (fl. 54 dos autos):

Resolução CFM É vedado ao médico:

n° 1.931/2009 Art. 31. Desrespeitar o direito do paciente ou de seu Código de Ética representante legal de decidir livremente sobre a Médica execução de práticas diagnósticas ou terapêuticas, salvo

em caso de iminente risco de morte.

• Afastamento do bebê logo após o nascimento sem necessidade terapêutica urgente, impedindo o contato pele-a-pele e a amamentação na primeira hora

de vida:

Portaria 1.067/2005 Anexo 1, Item 9 - Processos Operacionais Assistenciais Ministério da Saúde 9.7.3 - estimular o contato imediato, pele-a-pele, da mãe

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com o recém-nascido, favorecendo vínculo e evitando perda de calor; (...)

9.7.5 - estimular o aleitamento materno ainda no ambiente do parto;

9.7.6 garantir que o atendimento imediato ao recém- nascido seja realizado no mesmo ambiente do parto, sem interferir na interação mãe e filho, exceto em casos de impedimento clínico;

DO LAUDO PERICIAL JUDICIAL

Queremos apontar que o laudo pericial reafirma a narrativa dos apelantes quando explanaram sobre os fatos na petição inicial.

Apesar da sentença ter-se valido de alguns trechos isolados do laudo pericial, acreditamos ser importante trazer para esta reavaliação do caso a sequência de quesitos e respostas que permitem uma aferição global das questões levantadas.

Notadamente quanto à alegada distócia funcional (impedimento ao desenvolvimento regular do trabalho de parto), usada como justificativa para requisição do médico pelo procedimento cirúrgico, a perícia afirma que não se verificou efetiva distócia no parto da apelante:

Fls. 549 - quesito 16 - Pelo prontuário e especialmente pelo partograma é possível afirmar que havia distócia (falha de progressão) no trabalho de parto impossível de ser contornada e que indicasse a cirurgia cesariana como única alternativa? Se sim qual seria o risco e qual a sua comprovação?

Resposta: "O prazo decorrido entre a internação e a realização do parto cirúrgico foi relativamente breve. Entretanto a dilatação descrita na avaliação do OS e posteriormente no pré-parto não diferem significativamente (de 3.0cm para 4.0.cm) o que leva a crer que houve progressão lenta nesse intervalo, mas isto tecnicamente não nos permite apontar se se tratava de falha impossível de contornar ou se se tratava de indicação de cesárea como única alternativa."

Este esclarecimento é importantíssimo pois faz prova de que a justificativa clínica da cirurgia a que a apelante foi exposta NÃO ERA REAL e, por conseguinte, o preenchimento do prontuário médico foi feito com informações também irreais.

Isto é muito sério pois o prontuário médico tem fé pública e o uso fictício de justificativas para uma cirurgia pode nos levar a desdobramentos inimagináveis na esfera da convivência civil.

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Outrossim, o laudo pericial atesta que a indicação da cirurgia cesariana foi realizada pelo médico, reconhecendo sua responsabilidade pela exposição da apelante aos riscos e desdobramentos futuros da cirurgia:

Fls. 539 - O Hospital demandado na universalidade de suas atribuições, indicou o procedimento cesariano na autora?

Resposta: Não. A indicação foi feita pelo profissional médico assistente da Autora, então parturiente.

Ainda nesta linha de raciocínio, temos que o laudo pericial e seu complemento afastaram a hipótese de risco iminente de morte para a apelante - que justificasse a imposição unilateral pelo médico da cirurgia cesariana como conduta clínica aplicável à situação concreta:

Fls. 549 - Quesito 17 - Pelo prontuário e especialmente pelo partograma é possível afirmar que havia risco de morte iminente para a indicação da cirurgia cesariana antes de completa evolução do trabalho de parto e dilatação cervical total? Se sim qual seria o risco sua comprovação?

Resposta: "Não encontramos no prontuário como um todo qualquer referência a risco de morte iminente materna. Tampouco os dados vitais e exame físico e obstétrico da autora nos levariam a cogitar essa possibilidade. Ademais o médico obstetra registrou como indicação do procedimento cirúrgico como sendo distócia funcional (fls. 55)"

Fls. 550 - Quesito 18 - Pelo prontuário e especialmente pelo partograma é possível afirmar que havia risco de morte iminente para realização de cirurgia cesariana sem o necessário consentimento livre, esclarecido, prévio e formal da autora? Se sim qual seria o risco sua comprovação?

Resposta: "Não havia pelos registros do prontuário e do partograma risco de morte iminente nem da mãe e nem do feto."

Neste ponto, o trecho da perícia destacado na sentença de primeiro grau que afirma que "qualquer profissional teria poderia adotar esta conduta" poderia até justificar a escolha pelo procedimento clínico, ainda que questionável sua eleição. PORÉM REITERAMOS QUE ESTA NÃO SERIA UMA DECISÃO UNILATERAL DO MÉDICO POSSÍVEL DIANTE DOS LIMITES LEGAIS DO EXERCÍCIO DA MEDICINA - JÁ EXPLORADOS NESTAS RAZÕES DE APELAÇÃO.

E para encerrar esta linha de raciocínio, temos esclarecido no laudo pericial que não houve aposição da assinatura formal da apelante concordando com a cirurgia cesariana nos termos legais, o que comprova que a maternidade e o médico realizaram o procedimento cirúrgico FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS:

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Fls. 550 - Quesito 20 - Existe no prontuário alguma prova de consentimento livre, esclarecido, prévio e formal à realização de cirurgia cesariana assinado pela autora? Se sim qual seria sua comprovação?

Resposta: "Consta o consentimento livre e esclarecido para procedimento anestésico (fls. 56). No último parágrafo da referida folha, há também autorizacão para outros procedimentos, inclusive cirurgia. Mas não consta assinatura da paciente na folha n° 54 no impresso de consentimento para procedimento clínico/cirúrgico."

Aqui é importante um apontamento: a parte final do documento de consentimento anestésico de fls. 56 deixa previamente autorizada, pela apelante, a realização de procedimentos cirúrgicos DECORRENTES DA COMPLICAÇÃO ANESTÉSICA. Dizer que essa parte final do documento de consentimento anestésico abrangeria também um consentimento para cirurgia cesariana é desonesto.

Sobre a questão da falta de ambiência e privacidade para acolher a parturiente e seu acompanhante durante todo o período de pré-parto e trabalho de parto, o laudo pericial não conseguiu fazer prova de que a maternidade cumpra com esse requisito legal de funcionamento. Ao contrário, no laudo complementar de fls. 608/612 a Sra. Perita chega a sugerir que tal informação fosse respondida pela Vigilância Sanitária local, o que reafirma que a maternidade não conseguiu provar nos autos que tenha cumprido com os requisitos necessários para acolhimento da apelante/parturiente e seu acompanhante legal.

Em nenhum momento o prontuário, a defesa e o laudo pericial comprovam ter havido o contato pele-a-pele e a amamentação do bebê na primeira hora de vida, o que confirma a narrativa dos apelantes quanto à violação dos direitos da apelante e da sua filha. No laudo pericial encontramos que:

Fls. 537 - "Afirma que seu marido veio com o recém nascido nos braços e ficou muito pouco tempo com a genitora. Declara não haver sido possível pegá-lo porque estava com os braços amarrados. Logo em seguida o recém nascido foi levado para o berçário."

Fls. 611 - "... Sugerimos contatar a Maternidade e o serviço de neonatologia quanto à observância desse procedimento".

Aproveitamos para reiterar que alguns pontos do laudo pericial judicial de fls. 532 a 554 dos autos precisaram ser revisados pois as respostas foram inconclusivas. A revisão se deu em LAUDO COMPLEMENTAR às fls. 608 a 612 mas algumas das novas respostas tampouco foram conclusivas, o que necessariamente nos leva a reconhecer que a perícia NÃO COMPROVOU AS ALEGAÇÕES DOS CORRÉUS e que nesses pontos inconclusivos DEVE PREVALECER A NARRATIVA DOS APELANTES/AUTORES pela inversão do ônus da prova, como peticionado às fls. 671/621 dos autos.

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DAS INCONSISTÊNCIAS DA SENTENÇA

A sentença guerreada se apoia em dois eixos para condenar a maternidade no dano moral, quais sejam:

a) a propaganda enganosa a respeito das Salas de Parto Normal;

b) a não administração de métodos de alivio da dor do parto normal.

Na sentença, o julgador de primeiro grau entende que não houve qualquer descumprimento legal ou ato ilício por parte do médico obstetra.

Não podemos concordar com essa avaliação.

Diante da farta documentação, bem como do resultado dou laudos periciais apresentados, é possível afirmar que o médico contratado de forma particular pelo sistema privado atenção à saúde não exerceu o dever de zelo e cuidado com a saúde humana para com a apelante.

Notadamente, o médico deixou de acompanhá-la durante a evolução do trabalho de parto e não realizou a indicação de métodos para alívio da dor fisiológica do parto normal, fosse pela aplicação de técnicas obstétricas às quais possui habilitação, seja pela indicação de eficiente analgesia para que a apelante pudesse atravessar o trabalho de parto sob os cuidados adequados ao parto fisiológico. Repetimos, essa é formação técnica do médico obstetra e é para este momento que se prestam seus conhecimentos qualificados.

Ao condicionar a atenção à saúde da apelante à sua concordância com a realização do parto cirúrgico, quando não havia situação que implicasse em risco iminente de morte, o médico expõe sua paciente e seu bebê aos conhecidos riscos decorrentes da cirurgia sem necessária preparação (exames clínicos aferindo as condições orgânicas da mulher).

Outrossim, a construção do suposto consentimento da apelante para com a cirurgia se valeu de uma conduta no mínimo questionável por parte do médico, já que durante todo o pré-natal este confirmou sua habilitação para o atendimento do parto normal e fez com que a apelante acreditasse que receberia esse tipo de assistência no momento do seu parto.

Ao deixar a paciente sem acompanhamento por horas dentro da maternidade, indicando um procedimento cirúrgico a quem apenas desejava receber alívio para dor fisiológica, expondo-a conscientemente aos riscos cirúrgicos, resta claro que essa conduta não está de acordo com a política pública de saúde que norteia o exercício da medicina.

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O que nos permite afirmar que ao indicar uma cirurgia a uma paciente que queria alívio para dor, o médico EXTRAPOLOU o limite do seu exercício regular do direito na atividade de medicina.

Queremos apontar, especialmente, que sendo o médico apelado o responsável pela internação da apelante na maternidade, não caberia à equipe de enfermagem da maternidade a execução de procedimento anestésico, pois é uma atribuição privativa do MÉDICO conforme a Lei 12.842/2013:

Art. 4 o São atividades privativas do médico:

I - (VETADO);

II - indicação e execução da intervenção cirúrgica e prescrição dos cuidados médicos pré e pós-operatórios;

III - indicação da execução e execução de procedimentos invasivos , sejam diagnósticos, terapêuticos ou estéticos, incluindo os acessos vasculares profundos, as biópsias e as endoscopias;

(...)

VI - execução de sedação profunda, bloqueios anestésicos e anestesia geral ;

A equipe da maternidade poderia ter explorado os métodos não invasivos de alívio da dor (massagens, analgesia, bolsa de água quente, banheira, posições verticalizadas, etc.), deixando evidente que os profissionais da equipe da maternidade não possuem tal treinamento.

Mas a indicação clínica para aplicação de anestesia de parto normal compete apenas ao médico responsável pela internação da paciente. E nesse ponto está claro que não houve essa indicação por parte do médico.

Daí em diante, todas as demais violações aos dispositivos legais são igualmente aplicáveis ao médico e à maternidade, que falharam consideravelmente na atenção humanizada ao parto e nascimento, contrariando todas as boas práticas obstétricas indicadas pela Organização Mundial da Saúde, pelo Ministério da Saúde, pelo Código de Ética Médica e pela lisura e coerência que se espera receber nas relações com profissionais tão bem qualificados como são os da área de medicina.

Nesse sentido, apresentamos anexos dois informes da Organização Mundial da Saúde que dispõem sobre os prejuízos do uso indiscriminado da cirurgia cesariana e da violência obstétrica praticada nos serviços de saúde, na intenção única de contribuir para uma reavaliação mais ampla do caso e publicamente disponíveis na internet:

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a) Prevenção e eliminação de abusos, desrespeitos e maus tratos durante o parto em

instituições de saúde:

http://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/134588/WHO_RHR_14.23_por.pdf ;jsessionid=E82EF72C79B984CD9B76AA(00)00000-0000D46?sequence=3

b)Declaração da OMS sobre Taxas de Cesáreas:

http://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/161442/WHO_RHR_15.02_por.pdf ?sequence=3

Outrossim, a sentença de primeiro grau não fez a avaliação de aspectos importantes dos pedidos feitos na inicial, quais sejam:

a) solidariedade na condenação por conta da atuação voluntária e conjunta entre médico e maternidade na conduta que causou danos aos apelantes;

b) descumprimento da Lei do Acompanhante, prejudicando a realização do sonho do casal de apelantes de vivenciarem juntos, em apoio mútuo, todo o

trabalho de parto e o nascimento de sua única filha;

c) manutenção de uma mulher incomunicável, em ambiente segregado da sua família, em situação de isolamento e privação de alimentos e água, sem

acesso à saúde dentro de uma instituição privada de atenção obstétrica em regime de delegação da atribuição do Estado Brasileiro (direito à saúde é dever do Estado - CF/88);

d) exposição ao risco de morte imposto à apelante e à sua filha durante a cirurgia indesejada, uma vez que é fato notório o reconhecimento desses

riscos ao uso indiscriminado do procedimento cirúrgico sem real necessidade clínica;

e) aumento dos riscos de saúde impostos à apelante em novas gestações, uma vez que é fato notório e amplamente divulgado pelo Ministério da Saúde a

possibilidade da cirurgia cesariana causar rupturas uterinas e aderências que podem prejudicar o desenvolvimento de futuras gestações (fls. 469/471);

f) não cumprimento da política nacional de saúde para o recém nascido oferecendo o contato pele-a-pele com a mãe e o aleitamento materno na

primeira hora de vida, afastando mãe e filha e prejudicando o estabelecimento do vínculo psíquico-emocional;

g) contumácia tanto do médico quanto da maternidade nas condutas, tendo em vista os relatos anteriores de mesma natureza juntados ao processo (fls.

389/392, 395 e 474/476);

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h) responsabilização da maternidade nas penalidades previstas pelo descumprimento da legislação sanitária pertinente, consoante dispõe a Lei Federal 6.436/1977 e art. 5° da RDC 36/2008 da Anvisa.

Queremos registrar como histórico que os índices de cirurgias cesarianas da maternidade aqui envolvida fizeram parte do inquérito que baseou a Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público Federal de SP (ACP n° 0017488-30.2010.4.03.6100), cujo objetivo foi investigar as condições que levavam os estabelecimentos privados a apresentarem altíssimas taxas de nascimentos cirúrgicos e que teve como resultado uma sentença que reconheceu os riscos à que as mulheres eram submetidas ao acederem à realização de partos cirúrgicos indesejados e determinou que a ANS regulamentasse o uso restrito das cesarianas com vistas à redução desses índices - atual Resolução ANS n° 368/2015.

Por fim, queremos apontar que o julgamento de primeiro grau não enfrentou honestamente a questão central trazida à apreciação e que é a VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER praticado de maneira institucionalizada.

Considerando toda a narrativa e comprovações dos autos, é possível afirmar que houve real DANO FÍSICO, SEXUAL E PSICOLÓGICO CAUSADO À APELANTE e decorrente da conduta voluntária e conjunta do médico e da maternidade que, ao negarem uma assistência à saúde adequada ao quadro de parto e nascimento e condicionarem o acesso à saúde a um procedimento cirúrgico indesejado e com riscos, estão agindo de forma discriminatória à mulher pois a parturição é característica exclusiva da condição feminina.

Destarte que é forçoso reconhecer os descumprimentos flagrantes tanto dos artigos 12 da CEDAW como dos artigos 1 e 2 da Convenção do Pará, conforme indicados na abertura destas Razões de Apelação.

DA JURISPRUDÊNCIA APLICÁVEL

Queremos contribuir para a reavaliação da causa, especialmente naqueles aspectos não contemplados pela sentença de primeiro grau, apresentando recente jurisprudência que reconhece a VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA como violação de direito fundamental da mulher e o dano psicológico decorrente in re ipsa em caso análogo ao deste processo, reconhecendo o nexo causal:

Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL - DANO MORAL - VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA . Direito ao parto humanizado é direito fundamental. Direito da apelada à assistência digna e respeitosa durante o parto que não foi observado. As mulheres tem pleno direito à proteção no parto e de não serem vítimas de nenhuma forma de violência ou discriminação. Privação do direito à acompanhante durante todo o período de trabalho de parto. Ofensas verbais. Contato com filho negado após o nascimento

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deste. Abalo psicológico in re ipsa. Recomendação da OMS de prevenção e eliminação de abusos, desrespeito e maus-tratos durante o parto em instituições de saúde. Prova testemunhal consistente e uniforme acerca do tratamento desumano suportado pela parturiente. Cada parturiente deve ter respeitada a sua situação, não cabendo a generalização pretendida pelo hospital réu, que, inclusive, teria que estar preparado para enfrentar situações como a ocorrida no caso dos autos. Paciente que ficou doze horas em trabalho de parto, para só então ser encaminhada a procedimento cesáreo. Apelada que teve ignorada a proporção e dimensão de suas dores. O parto não é um momento de "dor necessária". Dano moral mantido. Quantum bem fixado, em razão da dimensão do dano e das consequências advindas. Sentença mantida. Apelo improvido.

(TJSP - Processo n° 0001314-07.2015.8.26.0082 - 5a. Câmara de Direito Privado - Relator Des. Fábio Podestá - publicação: 11/10/2017)

Já sobre o não cumprimento da Lei do Acompanhante (Lei Federal n° 11.108/2005), que altera o artigo 19-J da Lei da Saúde (Lei Federal n° 8.080/1990), o posicionamento deste tribunal já encontra-se pacificado no sentido de que é devida indenização à mulher e ao seu acompanhante pela frustração aos seus direitos, tendo em vista que a Lei é de 2005 e que a RDC 36/2008 da ANVISA dá o prazo de 180 dias para adequação à ambientação de funcionamento das maternidades:

Ementa: Responsabilidade civil. Ação com pedido indenizatório. Autores são casal, tendo sido o pai impedido de acompanhar o parto por impossibilidade do espaço físico. Sentença de procedência. Inconformismo da ré. Parcial provimento. Rejeitada preliminar de cerceamento de defesa. No mérito, bem caracterizado em sentença o ato ilícito, por violação do artigo 19-J da Lei do SUS. Maternidade que, após sete anos, ainda não tinha se adequado à obrigação legal de permitir um acompanhante no parto . Danos morais caracterizados e mantidos. Valor reduzido, de 25 salários mínimos a cada autor para oito mil reais a cada autor. Recurso parcialmente provido.

(TJSP - Processo n° 0004467-44.2011.8.26.0452 - 9a. Câmara de Direito Privado - Relator Des. Piva Rodrigues - publicação: 05/03/2015)

No mesmo sentido:

Ementa: Responsabilidade civil. Ação com pedido indenizatório. Autores são casal, tendo sido o pai impedido de acompanhar o parto. Sentença de parcial procedência. Inconformismo das partes. Parcial provimento apenas do recurso dos autores. No mérito, bem caracterizado em sentença o ato ilícito, por violação do artigo 19-J da Lei do SUS. Danos morais caracterizados e mantidos. Valor majorado, de cinco para dez mil reais. Recurso da ré desprovido, parcialmente provido o dos autores. (TJSP - Processo n° 0003386-26.2012.8.26.0452 - 9a. Câmara de Direito Privado - Relator Des. Piva Rodrigues - publicação: 25/03/2015)

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E ainda:

Ementa: APELAÇÃO - Responsabilidade civil - Ação indenizatória - Dano moral por inadequação de atendimento médico hospitalar - Irresignação - Cabimento - Proibição de acompanhante durante o parto - Direito previsto em legislação - Ofensa que decorre da simples violação do direito dos autores - Responsabilidade e omissão do ente público, caracterizando a "faute du service " nos moldes do artigo 37, § 6°, da Constituição Federal. Quantum indenizatório. Arbitramento que deve operar-se com moderação ao grau de culpa, ao porte ou condições das partes, bem como o caráter pedagógico que deve representar referida indenização em situações assemelhadas. Decisão reformada, em parte, apenas no que tange à majoração da verba indenizatória. Recurso dos Autores provido; desprovendo-se o recurso da FESP.

(TJSP - Processo n° 0023585-41.2011.8.26.0602 - 1a. Câmara de Direito Privado - Relator Des. Danilo Panizza - publicação: 06/08/2015)

DO PEDIDO FINAL

Diante de tudo quanto exposto, bem como levando-se em conta as comprovações documentais constantes dos autos, requer seja reformada a sentença de primeiro grau para declarar a procedência total dos pedidos dos apelantes conforme a petição inicial, confirmando os pedidos deferidos na sentença de primeiro grau e ampliando o reconhecimento dos demais pedidos, notadamente:

a) contemplar os aspectos dos pedidos da inicial que não foram enfrentados

na sentença, aqui indicados nas alíneas "a" a "h" das páginas 23 e 24;

b) contemplar a questão da VIOLÊNCIA OBSTÉTRICA enquanto manifestação

localizada da Violência contra a Mulher, encerrando violação de preceito fundamental de proteção contra a violação de direitos humanos previstos nos tratados internacionais aderidos pelo Estado Brasileiro;

c) caso contemplados os demais pedidos e condenados os apelados, requer a

respectiva majoração dos valores de condenação tendo em vista os bens jurídicos envolvidos na causa (direito à vida e saúde da apelante e de sua única filha, bem como o direito do apelante de presenciar todas as etapas do nascimento de sua também única filha);

d) caso contemplada a condenação do médico, afastar a condenação dos

apelantes ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono do médico;

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e) Especialmente, requer a condenação da maternidade nas penalidades da

legislação sanitária (Lei 7.437/1977) em caráter educativo e preventor de novas ocorrências como a da presente ação.

Termos em que, Pede Deferimento.

São Paulo, 01 de Maio de 2018.

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p.p. Nome

00.000 OAB/UF

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