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19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição - Ação Cofins

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (ÍZA) FEDERAL DA 17a VARA CÍVEL DA 1a SUBSEÇÃO DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

MANDADO DE SEGURANÇA

Processo autuado sob o nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Impetrante (s): ITAÚSA INVESTIMENTOS ITAÚ S/A

A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) , representada pela Nomeque esta subscreve, nos autos do processo de número em epígrafe, em atenção ao despacho Id (00)00000-0000, apresentar manifestação aos embargos de declaração opostos pela parte Impetrante (Id (00)00000-0000).

Os embargos de declaração opostos pela parte Impetrante merecem ser rejeitados, conforme restará demonstrado.

1. No presente caso, a parte Impetrante sustenta que teria o direito a creditar valores correspondentes às suas despesas financeiras. Supõe-se que, por força da regra constitucional da não-cumulatividade, estabelecida no § 12, do art. 195 da Constituição, poderia descontar do tributo devido créditos referentes à todas as despesas, necessárias ou úteis, para a sua atividade.

2. A mencionada tese além de afrontar a Constituição Federal e a legislação de regência, subverte, inteiramente, a sistemática do PIS e da COFINS não-cumulativos, inviabilizando operacionalmente o tributo.

3. Ao estabelecer a referida sistemática de cobrança, a Constituição Federal, § 12 do art. 195, limitou-se a dispor que: "A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas" .

4. Pronunciando-se desta forma, a Constituição não estabeleceu um conceito de não-cumulatividade em decorrência do qual o contribuinte teria o direito a determinados créditos relativos a determinadas despesas. Na Carta Magna, somente a não-cumulatividade atinente ao IPI e ao ICMS possui tal densidade semântica em nível constitucional . Além do mais, é inequívoco que o constituinte não buscou aplicar sobre o PIS e a COFINS, um regime não-cumulativo idêntico ao previsto constitucionalmente para o ICMS (art. 155, § 2º, II) e para o IPI (art. 153, § 3º, II), segundo o qual se compensaria o tributo devido em cada operação com o que foi pago nas operações anteriores - sistemática de creditamento conhecida como "imposto contra imposto". Tal método revelar-se-ia inviável no cálculo PIS e COFINS não- cumulativos, eis que, ao contrário do IPI e do ICMS, tratam-se tributos de natureza pessoal 13 , cujo fato gerador leva em consideração, preponderantemente, um aspecto relativo ao sujeito passivo (seu faturamento ou receita), não a operação realizada por este (venda). Dada a incomensurabilidade entre o faturamento de empresas diversas, ainda que situadas em uma mesma cadeia produtiva, o constituinte derivado remeteu à lei a instituição e disciplina de outra sistemática de não-cumulatividade, para o recolhimento do PIS e da COFINS, diversa daquela prevista originalmente na Constituição para o IPI e ICMS .

5. Em outras palavras, caso se empenhe extremo esforço hermenêutico para se realizar um controle de constitucionalidade com base em suposto conceito constitucional da expressão "não-cumulatividade", devemos reconhecer que este deveria ser buscado, por analogia, na disciplina do IPI e do ICMS, já que, somente ali, alguma palavra é dita sobre o tema 14 (o art. 195, § 12, CF/88, é inteiramente silente). Ocorre que, dada a inviabilidade de se trazer para o âmbito de tributos pessoais a incidência de um sistema de creditamento de "imposto contra imposto", previsto para aqueles tributos, o resultado de tal procedimento não seria a neutralidade tributária almejada pela Constituição, mas a incoerência e inviabilidade prática da própria estrutura normativa destinada a realizar a previsão constitucional de não-cumulatividade para o PIS e para a COFINS. Com efeito, seria inimaginável e inviável o funcionamento adequado do sistema caso o tributo sobre o faturamento pago por uma empresa servisse de crédito para o pagamento do tributo que incidiu sobre o faturamento de outra.

6. Portanto, para fim de cumprir o preceito constitucional, foi necessário que a Lei nº 10.637/02 e a Lei nº 10.833/02 instituíssem e elaborassem a sistemática de não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Com tal escopo, estabeleceu-se que o contribuinte faz jus a um crédito resultante da aplicação da alíquota do tributo sobre determinadas despesas, previstas expressamente no art. 3º de ambos os diplomas. Tal crédito poderá ser utilizado como desconto do tributo devido. Adotou-se, portanto, o método subtrativo indireto pois o contribuinte poderá descontar, do valor da contribuição devida, créditos apurados em relação aos bens e serviços adquiridos, custos, despesas e encargos que a lei menciona.

7. No âmbito de tal regime, inteiramente desenhado pelo legislador ordinário , o caput do art. 27 da Lei. nº 10.865/04 admitiu uma hipótese restrita de créditos relativos às despesas financeiras: "O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. das Leis nºs 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior." Está claro, nos termos do mencionado dispositivo, que o surgimento de direito ao reconhecimento do crédito derivado de despesas financeiras depende de ato normativo a ser expedido pelo Poder Executivo e estará limitado aos "percentuais que estabelecer".

8. A solução da questão - legitimidade da limitação imposta pelo citado caput do art. 27 da Lei nº 10.865/04 -, depende da solução de outra, mais ampla, acerca da constitucionalidade do próprio tratamento legislativo do tema, incluídos os arts. 3ºs das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, os quais estabeleceram um rol exaustivo de hipóteses de despesas que poderiam gerar créditos passíveis de serem aproveitados por contribuintes do PIS e da COFINS. Se o legislador ordinário pode disciplinar as hipóteses em que surge o direito a crédito em questão, inclusive negando-o, também pode estabelecer restrições, graus e limites para reconhecimento de créditos relativos às despesas financeiras. Se, no entanto, entende-se que o legislador ordinário não pode fazê-lo ou que tem sua discricionariedade limitada por norma constitucional, é indispensável indicar, com precisão, seus termos, de onde foi extraída e como o operador do direito realizou tal inferência.

9. Por outro lado, caso, mesmo ante os problemas apontados nos itens 4 e 5, buscasse o intérprete extrair restrições e limites gerais do sistema de não-cumulatividade do regramento do IPI e do ICMS (mantendo-se, no entanto, para o PIS e a COFINS, o método subtrativo indireto, estabelecido pela legislação ordinária para os tributos incidentes sobre faturamento), também não se poderia vislumbrar qualquer inconstitucionalidade no disposto pelas Leis nºs 10.637/02, 10.833/03 e 10.865/04. É que a disciplina nelas estabelecida é menos restritiva que aquela expressa na Constituição Federal para tributos indiretos sobre vendas, a qual se limita a reconhecer o direito dos contribuintes ao crédito físico. No caso dos tributos sobre vendas, o reconhecimento do direito ao crédito limita-se a insumos, mercadorias e componentes físicos do produto (o chamado regime de crédito físico), enquanto, no caso dos tributos sobre faturamento, o mencionado direito alcança outras despesas (por exemplo, energia elétrica, aluguéis e edificações). Resulta claro que, mesmo que, por interpretação analógica, se aplicasse ao termo "não-cumulatividade", previsto no § 12, do art. 195, da Constituição Federal, o conteúdo semântico derivado do art. 155, § 2º, II, e art. 153, § 3º, II, estaria o contribuinte sujeito a encargo fiscal maior e a direitos mais restritos que aqueles estipulados na legislação ordinária.

10. Cumpre observar, também, que limitando-se a aplicação do disposto no Decreto nº 8.426/15 e do caput do art. 27 da Lei nº 10.865/04 a empresas sujeitas ao regime não-cumulativo, não se encontram submetidas à sua disciplina as instituições financeiras que têm as receitas financeiras como sua principal fonte de ingressos e são tributadas nos termos da Lei 9.718, de 27 de novembro de 1998. Destarte, é inequívoco que, nas empresas sujeitas ao regime não-cumulativo, por não estarem voltadas para o mercado financeiro, as receitas financeiras serão normalmente inferiores às despesas financeiras. Estes contribuintes tendem a utilizar seus recursos e tomar capital para investir nos seus objetivos sociais, não no mercado financeiro, buscando extrair lucros da atividade produtiva em que estão empenhadas. Do contrário, seria mais vantajoso aos sócios investir sua cota parte em ativos financeiros variados. Por isso, a base de cálculo do crédito reclamado pelo contribuinte (correspondente às despesas financeiras) será sempre maior que a base de cálculo adicionada ao tributo (receitas financeiras), pelo Decreto 8.426/15. Destarte , caso admitida a tese do demandante, a alteração normativa analisada originaria redução líquida do tributo devido .

11. Ressaltando tais características operacionais dos contribuintes submetidos à exação, caso fosse pertinente a tese deduzida em juízo, segundo a qual a tributação de receitas financeiras exige o reconhecimento do crédito relativo às despesas financeiras, estaria o legislador criando regra de exoneração parcial que incentivasse a descapitalização e o endividamento das empresas, na medida em que os custos dos recursos obtidos de terceiros não seriam tributados, ao contrário das receitas provenientes dos recursos próprios investidos no mercado financeiro . Tratar-se-ia, em suma , de perverso incentivo anti-poupança e pró- endividamento.

12. A absurda consequência da mencionada tese revela que quando Lei nº 10.865/04 estabelece em seu art. 27, caput e § 2º, que o "Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer (...), relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, (...)" e, ao mesmo tempo, estatui que "Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, (...) as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições (...)" não está introduzindo, no sistema jurídico, normas correlacionadas. São normas diferentes, que outorgam ao Poder Executivo faculdades absolutamente independentes, cujo conteúdo de uma não dirige o sentido de outra . Pode o Executivo restabelecer ou reduzir alíquotas, sem autorizar o desconto de créditos derivados de receitas financeiras; pode, também, fazê-lo autorizando-os integralmente ou, mesmo, autorizando-os parcialmente, ex lege , "nos percentuais que estabelecer".

13. Assim, resta claro que não existe qualquer imposição constitucional para o reconhecimento de créditos decorrentes de despesas financeiras, que a disciplina da matéria é infraconstitucional e que inexiste justificativa econômico- financeira para que a tributação se dê nos moldes pleiteados pelo demandante. Não se justifica, portanto, o reconhecimento judicial do direito a créditos de PIS e COFINS derivados de despesas financeiras, ao arrepio da lei e da Constituição.

Desta forma, a União aguarda a rejeição dos embargos de declaração ora opostos pela parte Impetrante.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 17 de agosto de 2018.

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