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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0625

Recurso - TJSP - Ação Adicional por Tempo de Serviço - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DA NomeTAUBATÉ:

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeE OUTROS , por seu advogado, infra-assinado, nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA c/c COBRANÇA que movem em face da Nome, vêm respeitosamente, a presença de V. Exa., apresentar sua RÉPLICA , nos seguintes termos:

1. A contestação apresentada pela Ré, não conseguiu abalar o petitório vestibular.

2. Os autores são servidores estaduais e objetivam através da presente ação, o correto cálculo da vantagem do ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO (quinquênio) , com a inclusão das gratificações e demais vantagens permanentes - devidamente relacionadas na inicial -, observada a situação funcional de cada autor, a ser devidamente apurada em futura fase de execução, nos termos do artigo1299 daConstituição Estaduall.

3. Alega em síntese a Ré que a legislação em vigor não assegura a inclusão das gratificações e demais vantagens permanentes na base de cálculo do Adicional por Tempo de Serviço (quinquênio), bem como o direito pleiteado encontra óbice no artigo 37, XIV, da Carta Magna.

4. Entretanto, equivoca-se a Ré.

5. No presente caso, os autores objetivam a incidência de vantagens permanentes no cálculo do Adicional por Tempo de Serviço (quinquênio) , eis que em razão da verdadeira natureza, absolutamente integram os vencimentos / proventos dos autores.

6. Realmente, as vantagens percebidas pelos autores, pela efetividade e permanência - em razão de serem pagas, mês a mês, aos servidores estaduais - , se caracterizam como política de complementação do salário base , integrando nos vencimentos, e assim, inteiramente devido a sua incidência no cálculo da Adicional por Tempo de Serviço.

7. O fato fundamental, é que as vantagens percebidas pelos autores, em sua grande maioria, não passam na verdade de aumento de vencimentos de caráter geral .

8. Para que não pairem quaisquer duvidas quanto ao direito dos autores, bem como com a finalidade de não se tornarem repetitivos, reiteram os argumentos utilizados na inicial, onde fica devidamente provada a verdadeira natureza jurídica das gratificações em tela.

DO LEGITIMO DIREITO DOS AUTORES

ARTIGO 129 DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL

9. Com efeito, a norma que determina o pagamento do Adicional por Tempo de Serviço sobre os vencimentos / proventos integrais, está contida no artigo 129 da Constituição Estadual, "in verbis":

Artigo 129 - Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por qüinqüênio , e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais , concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos, observado o disposto no art. 115, XVI, desta Constituição.

(grifou-se)

10. O próprio Governo do Estado de São Paulo, através da Lei Complementar nº 712/93, em seu artigo 11, inciso I, estabelece:

I - adicional por tempo de serviço, de que trata o artigo 129 da Constituição do Estado, que será calculada na base de 5% (cinco por cento) por qüinqüênio de serviço sobre o valor dos vencimentos , não podendo essa vantagem ser computada nem acumulada para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo titulo ou idêntico fundamento, nos termos do inciso XVI do artigo 115 da mesma Constituição.

(grifou-se)

11. As normas acima são claras quando determinam que o cálculo da Adicional por Tempo de Serviço deve ser feito com base nos vencimentos / proventos integrais.

12. Com a finalidade de corroborar com a pretensão dos autores, vale conferir a lição do Ilustre Nomeem sua obra "Direito Administrativo Brasileiro", 15a Edição - Editora Revista dos Tribunais, pág. 392:

"Vencimentos - Vencimento, em sentido estrito, é a retribuição pecuniária

devida ao servidor pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao

padrão fixado em lei; vencimento, em sentido amplo, é o padrão com as

vantagens pecuniárias auferidas pelo servidor a título de adicional ou

gratificação.

Quando o Legislador pretende restringir o conceito ao padrão do servidor

emprega o vocábulo no singular - vencimento; quando quer abranger as

vantagens conferidas ao servidor usa o termo no plural -

vencimentos "

(grifou-se)

13. Aliás, por analogia a outras diversas gratificações, vale conferir o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, conforme se verifica dos seguintes trechos:

Apelação Cível nº 317.065-5/0-00

9a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça

SERVIDOR PÚBLICO - Adicional por tempo de serviço - Incidência sobre os vencimentos integrais (CE, Art. 129) - Dispositivo constitucional auto-aplicável - Emprego da expressão "vencimentos" no plural, acrescido do adjetivo "integrais", sem caráter restritivo - Aplicação da regra sendo a qual ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus - Ressalva das verbas eventuais, que constituem parcelas transitórias .

Apelação Cível nº 304.345-5/9-00

4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça

DIREITO ADMINISTRATIVO - Funcionário Público - Regime da Lei Estadual nº 500/74 - Qüinqüênio - Verba que deve obrigatoriamente incidir sobre os vencimentos integrais - Artigo 129, da Constituição Paulista - Sentença reformada - Recalculo determinado - Recurso provido .

Com efeito, por força do artigo 129, da Constituição Paulista, o adicional por tempo de serviço, concedido ao servidor público no mínimo por qüinqüênio, vedada sua limitação, incide sobre os "vencimentos integrais", excluídas desse rol, obviamente, as verbas de caráter eventual , revogando, nesse aspecto, o artigo 127, da Lei Estadual Paulista nº 10.261/68.

...

EndereçoCep: 00000-000Fone/fax : (00)00000-0000- (00)00000-0000- (00)00000-0000- (00)00000-0000- e-mail: email@email.com

Ademais as verbas, a título de gratificação fixa, gratificação extra, gratificação executiva, gratificação de função inativo (LC 803/95) e GAR - inativo (LC 803/95), são concedidas não só aos funcionários do Departamento de Estradas de Rodagem - D.E.R. em atividade, como, também aos inativos e pensionistas, hipótese dos autos, forçoso convir que são elas de notoriamente de caráter permanente, desvinculadas do trabalho que está sendo feito ( pro labore faciendo ), e, portanto, não transitórias ou eventuais ou modais, ao contrário do que insinuou, equivocadamente, o que é suficiente para o acolhimento da pretensão dos demandantes .

Daí porque se determina o recalculo e apostilamento dos títulos, aplicando-se aos atrasados juros de 0,5% ao mês, a partir da citação e correção monetária a partir da data em que deveriam ser pagas cada parcela, observada a situação pessoal de cada requerente e a prescrição qüinqüenal, com incidência dos adicionais por tempo sobre todas as parcelas que compõem os vencimentos dos autores, da mesma forma que a sexta-parte, exceto as de caráter eventual , ... (grifou-se)

14. Vale conferir também, a decisão proferida nos autos do Incidente de Uniformização de Jurisprudência, que apesar de tratar sobre a Sexta- Parte, é inteiramente aplicável "in casu", em razão do artigo 129 da Carta Estadual, na qual transcreve os seguintes trechos:

Incidente Uniformização Jurisprudência nº 193.485-1/6-03

SERVIDOR PÚBLICO - SEXTA-PARTE - Incidência sobre todas as parcelas componentes dos vencimentos, entendendo-se por vencimentos integrais o padrão mais as vantagens adicionais efetivamente recebidas, salvo as eventuais - Uniformização de Jurisprudência neste sentido.

15. Esclareça-se que, nenhuma lei local pode dispor em sentido contrário a Constituição Estadual, e como consequência, torna-se inaplicável o dispositivo da Lei Ordinária que veda o computo da gratificação no cálculo do Adicional por Tempo de Serviço.

EndereçoCep: 00000-000Fone/fax : (00)00000-0000- (00)00000-0000- (00)00000-0000- (00)00000-0000- e-mail: email@email.com

16. Não merece subsistir também, a alegação da Ré que ao efetuar o cálculo do Adicional por Tempo de Serviço conforme pretendido pelos autores, estaria contrariando o artigo 37, XIV da Constituição Federal.

17. Ora, os autores não objetivam qualquer efeito "cascata" ou incidência "repique" de cálculos , nem contrario ao disposto no artigo 115, XVI da Carta Estadual e artigo 37, XIV da Constituição Federal, mas única e exclusivamente o cumprimento puro e simples do artigo 129 da Constituição Estadual , calculando-se o Adicional por Tempo de Serviço (quinquênio) sobre as gratificações de demais vantagens permanentes, devidamente relacionadas na inicial.

18. Frise-se que, o artigo 37, XIV é totalmente inaplicável no presente caso, eis que proíbe a incidência de efeito cascata, e portanto, matéria diversa da tratada nos presentes autos, uma vez que os autores pleiteiam o cálculo do Adicional por Tempo de Serviço nos termos do artigo 129 da Constituição Estadual, ou seja, de forma pura e simples.

19. Neste sentido, é o que tem entendido o

E. Tribunal de Justiça, consoante se verifica do acórdão - que apesar de tratar-se da Sexta-Parte, é aplicável ao presente caso em razão do artigo 129 da Carta Estadual -, no qual transcreve os seguintes trechos:

Apelação Cível nº 112.320-5/0-00

9a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça

SERVIDOR PÚBLICO - pretensão à sexta-parte - aplicação do art. 129 da CE - incidência sobre todas as parcelas dos vencimentos efetivamente recebidas incorporadas ou não, excluídas as vantagens eventuais , que por sua própria natureza possuem um termo final - precedente jurisprudencial - incidente de uniformização de jurisprudência nº 193.485-1/6-03 - não ocorrência de

Em conseqüência do que restou decidido acima, não há falar-se em ofensa ao art. 37, inciso XIV da CF/88, pois disciplina hipótese diversa, qual seja o cômputo ou acúmulo de acréscimos pecuniários para concessão de acréscimos ulteriores .

In casu, o direito à sexta-parte sobre vencimentos integrais, excluídas as vantagens eventuais, decorre do art. 129 da Constituição Paulista.

(grifou-se)

20. Dessa forma, legitimo o direito dos autores ao cálculo do Adicional por Tempo de Serviço (quinquênios), com a inclusão das gratificações e demais vantagens permanentes, sob pena de violação ao artigo 129 da Constituição Estadual e artigos , "caput" e inciso XXXVI e 37 "caput" da Constituição Federal.

DAS VANTAGENS HABITUAIS

21. Por sua vez, ao contrário do sustentado pela Ré, todas as vantagens mencionadas na inicial são habituais, e portanto devem compor a base de cálculo do adicional por tempo de serviço (quinquênio), sendo importante demonstrar a natureza jurídica de cada uma delas:

GRATIFICAÇÃO EXECUTIVA

É paga a diversos servidores da ativa, aposentados e pensionistas das Secretarias do Estado de São Paulo, em razão da Lei Complementar nº 802/95, independentemente do local ou atividade exercida, desde a instituição, mês a mês, até a presente data.

Tal vantagem é considerada como base de cálculo para os descontos previdenciários e de assistência médica, inclusive para o pagamento do 13º Salário e férias.

Aliás, a característica geral da Gratificação Executiva já está pacificada no Tribunal de Justiça, consoante se verifica do Enunciado nº 35 da Seção de Direito Público:

"35 - A GRATIFICAÇÃO EXECUTIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 797/1995 TEM CARÁTER GENÉRICO".

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PISO SALARIAL - REAJUSTE COMPLEMENTAR

Trata-se de vantagem percebida por inúmeros servidores do Estado de São Paulo, com o intuito de complementar o salário base.

Tal vantagem é considerada como base de cálculo para os descontos previdenciários e de assistência médica, inclusive para o pagamento do 13º Salário e férias.

Destarte, tal verba integra os vencimentos e proventos de forma definitiva e permanente, e assim, legitima sua incidência sobre os quinquênios.

Aliás, tal verba foi bem elucidada pelo D. Desembargador Nomeno julgamento do v. acórdão, cujos trechos transcrevem a seguir:

Apelação nº 0043535-05.2009.8.26.0053

11a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça Relator: Des. Nome

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GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE SUPORTE Á SAÚDE - GESS

Instituída pela lei Complementar nº 1.157/2011, com pagamento mensal aos servidores em exercício na Secretaria da Saúde e Autarquias a ela vinculadas , bem como nas unidades de saúde de Secretarias e Autarquias que estiverem ou vierem a ser integradas mediante decreto, ao SUS/SP.

Tal vantagem é computada para fins dos descontos previdenciários e de assistência médica, 13º salário e adicional de férias, sendo paga inclusive quando os servidores estão afastados em virtude de licença-prêmio, gala, nojo, júri, licença à gestante, licença-paternidade, licença por adoção, faltas abonadas, faltas médicas, licença em virtude de acidente de trabalho ou doença profissional, doação de sangue, licença para tratamento de saúde, afastamento para participação em congressos, cursos e outros certames afetos à área da saúde, licença compulsória e serviços obrigatórios por lei.

EndereçoCep: 00000-000Fone/fax : (00)00000-0000- (00)00000-0000- (00)00000-0000- (00)00000-0000- e-mail: email@email.com

GRATIFICAÇÃO PELO DESEMPENHO E APOIO À ATIVIDADE PERÍCIAS E DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE - GDAPAS

Criada pela Lei Complementar nº 1.157, de 02 de dezembro de 2011, aos servidores em exercício em unidades integradas no Sistema Único de Saúde do Estado de São Paulo - SUS/SP, pertencentes aos Quadros da Secretaria da Administração Penitenciária, da Secretaria da Segurança Pública e do Instituto de Medicina Social e de Criminologia de São Paulo, com pagamento mensal e habitual, mesmo quando o servidor estiver afastado em virtude de férias, licença-prêmio, gala, nojo, júri, licença à gestante, licença-paternidade, licença por adoção, faltas abonadas, faltas médicas, licença em virtude de acidente de trabalho ou doença profissional.

Tal vantagem é paga no 13º Salário e adicional de férias, incidindo nos cálculos previdenciários e de assistência médica , o que só comprova o seu caráter permanente. Os aposentados incorporam de forma gradativa tal verba .

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Concedido pela Lei Complementar nº 432/85, aos servidores em exercício e aposentados e pensionistas (após a edição da mencionada Lei) de diversas Secretarias.

Trata-se de vantagem habitual paga pelo simples exercício ordinário dos servidores, inclusive no 13º salário, férias e 1/3, sendo base de cálculo para os descontos previdenciários e hospitalares.

Nos termos do artigo 4º da lei em questão, o Adicional de Insalubridade é pago aos servidores mesmo quando estão afastados do trabalho, o que somente vem ratificar a natureza permanente da verba.

Nos termos do artigo da Lei Complementar nº 432/1985, incorpora-se aos proventos para todos os fins.

22. Realmente, as vantagens percebidas pelos autores, pela efetividade e permanência - em razão de serem pagas desde a instituição, mês a mês, aos servidores estaduais -, se caracterizam como política de complementação do salário base .

EndereçoCep: 00000-000Fone/fax : (00)00000-0000- (00)00000-0000- (00)00000-0000- (00)00000-0000- e-mail: email@email.com

23. O fato das vantagens em tela serem incluídas na base de cálculo dos descontos previdenciários e de assistência médica e para o pagamento do 13º Salário, afastaram seu caráter precário e transitório, e portanto, inteiramente devido, sua incidência no cálculo da vantagem do adicional por tempo de serviço (quinquênio) .

24. Dessa forma, legítimo o direito dos autores de perceberem o adicional por tempo de serviço (quinquênio), sendo calculado sobre os vencimentos / proventos integrais, ou seja, não só sobre o salário base, mas também sobre as gratificações e demais vantagens não eventuais.

DA ATUALIZAÇÃO DAS DIFERENÇAS PLEITEADAS

25. No que concerne à atualização e juros das diferenças pleiteadas, igualmente sem razão a Ré.

26. Com efeito, entendem os autores ser inconstitucional a aplicação do art. , da Lei Federal nº 11.960/2009, na medida em que seria quebrado o princípio da isonomia, pois a TR é o índice que menos remunera o capital e a Nomenão aplica referido índice para a atualização de seus créditos.

27. Isto, porque ao atualizar os valores deferidos pelos índices da poupança, estaria desrespeitando os princípios que asseguram a justa indenização, bem como o que veda o enriquecimento ilícito das partes (artigo 884 do Código Civil).

28. Conforme entendimento doutrinário e pacífico no Judiciário, a função da correção monetária é apenas e tão somente manter o valor de compra da moeda.

29. Todavia, adotando-se índice que não traduz a real inflação ocorrida no período, como é o caso da TR, a ré estaria enriquecendo ilicitamente, em detrimento do direito dos autores.

30. O C. Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de declarar que "... A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária , pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda ..." (trechos sem grifo no original e extraídos da ementa do v. acórdão proferido pelo D. Ministro Moreira Alves, nos auto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 493-DF).

31. Apenas a titulo de ilustração, vale conferir os índices acumulados no ano de 2009:

Acumulado ÍNDICES JAN FEV MAR ABR MAI JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2009 TR 0,1840 0,0451 0,1438 0,0454 0,0449 0,0656 0,1051 0,0197 0,0000 0,0000 0,0000 0,0533 0,7090 INPC 0,6400 0,3100 0,2000 0,5500 0,6000 0,4200 0,2300 0,0800 0,1600 0,2400 0,3700 - 3,8600 SELIC 1,0758 0,9248 0,9503 0,8776 0,8322 0,7549 0,7428 0,7150 0,6918 0,7150 0,6918 0,7150 10,1300

32. Analisando o quadro acima, verifica-se que a TR não pode ser considerada como índice de correção monetária, uma vez que não reflete a inflação ocorrida no período.

33. A aplicação da Taxa Referencial como correção monetária estipulada na Lei 11.960/2009 viola o direito de propriedade e os princípios da justa remuneração, coisa julgada e da moralidade administrativa, expressos nos artigos , incisos XXII, XXIV e XXXVI e 37, "caput" da Constituição Federal.

34. Ora, é imoral a Administração pública pagar suas dividas com índice que não reflete a real inflação, como no caso da TR, ao passo que exige de seus devedores atualização integral da divida, como por exemplo a taxa Selic.

35. Pode se dizer também que haverá violação ao direito de propriedade dos autores e da justa indenização, já que o crédito que possuem - seu patrimônio - será sensivelmente reduzido.

36. Igualmente, haverá violação a coisa julgada, pois fará com que os autores recebam apenas parte do direito assegurado pelo Judiciário, isto é, com depreciação de 20, 40, 60, 80% ou mais.

37. A Carta da Republica em diversas situações assegura a verdadeira atualização monetária, como por exemplo pode-se citar os artigos 40, § 8 e § 17, 128, § 4º, inciso III, 184 e 201, § 3º e § 4º .

38. Aliás, no julgamento proferido nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 4357 e 4425, dentre outras questões analisadas, foi considerada inconstitucional a expressão que estabelece o índice da caderneta de poupança - TR - como taxa de correção monetária, por ficar entendido que ele não é suficiente para recompor as perdas inflacionárias .

39. Referido entendimento foi reafirmado pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário nº 870.947 pelo Regime da Repercussão Geral (Tema 810), que por maioria de votos, decretou a inconstitucionalidade da Taxa Referencial - TR como fator de correção monetária, determinando a aplicação em seu lugar do IPCA-E , sendo importante conferir a noticia extraída do site do STF:

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40. Portanto, considerando que a divergência de entendimentos sobre os critérios de correção monetária já foi resolvida pelo

C. Supremo Tribunal Federal, deve ser aplicada a atualização nos termos do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947 pelo Regime da Repercussão Geral (Tema 810).

CONCLUSÃO

41. Do exposto, requerem o julgamento antecipado da lide, uma vez que não há necessidade de se produzir provas em audiência, aguardando a procedência da ação nos termos da inicial.

Termos em que,

P. Deferimento.

São Paulo, 17 de março de 2019.

Nome

OAB/SP Nº 344.793

* Requerem que as intimações do presente feito continuem sendo processadas EXCLUSIVAMENTE em nome de Airton Camilo Leite Munhoz - OAB/SP 65.444 - e Leonardo Arruda Munhoz - OAB/SP 173.273 - .