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21 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição - Ação Irpj/Imposto de Renda de Pessoa Jurídica

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 19a VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO,

Procedimento Comum n. 0000000-00.0000.0.00.0000

BANCO GMAC S/A , devidamente qualificada nos autos da ação em referência, por seu advogado infra-assinado, tendo sido intimada a (a) se manifestar sobre a contestação ofertada e documentos apresentados pela Ré ( réplica ) e, a (b) especificar justificadamente as provas que pretende produzir, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., fazê-lo na conformidade que segue.

I - SOBRE A CONTESTAÇÃO APRESENTADA PELA RÉ E A DISCUSSÃO PRETENDIDA PELA AUTORA COM O AJUIZAMENTO DESTA AÇÃO

1. A presente medida judicial tem como objetivo anular os débitos exigidos por meio do Auto de Infração e Imposição de Multa decorrente do MPF n° (00)00000-0000/00066/06 (Processo Administrativo n° 16300.000.000/0000-00), lavrado em 18/10/2006, por entender o Fisco Federal que teria havido infração aos artigos 247, 248, 249, 251, 273, 301 e 324, do Decreto n° 3.000/1999 - RIR/99, em razão da alegada dedução indevida, como despesa no próprio ano-base de 2003, daquilo que entendeu como sendo custo de aquisição ou desenvolvimento de softwares e que deveriam ter sido registrados no ativo diferido , sujeitando-se às regras de

amortização determinadas nos artigos 301 e 324, do RIR/99 e na IN n° 4, de 30 de janeiro de 1985.

2. Ainda na fase administrativa, a Autora comprovou o pagamento dos tributos exigidos no item 1.2.1 do AIIM - contrato firmado com a Fair Isaac para criação de novo algoritmo de crédito e item 1.2.2 do AIIM - contratos firmados com a GMAC para a criação de simulador de financiamento, por reconhecer que realmente se tratavam de despesas referentes à aquisição e desenvolvimento de software que deveriam ter sido ativadas e amortizadas, nos termos dos artigos 301 e 324 do RIR/99 e IN 4/85.

3. No entanto, mesmo com a realização do pagamento de parte do débito e apesar da apresentação de todos os recursos cabíveis, encerrou-se a fase administrativa, tendo sido mantida a glosa com relação às despesas relativas aos serviços contratados denominados "Fusão - Hospedagem do BGM", sob o argumento de que pela documentação juntada não seria possível segregar os serviços de desenvolvimento de software dos de manutenção. Ou seja, o Fisco não entendeu que os valores deduzidos se referem a despesas com manutenção e suporte técnico de informática, originadas por conta de contratos de prestação de serviços e assistência técnica firmados, que devem ser classificados como despesas operacionais e, portanto, dedutíveis no próprio ano-calendário, por estrita observância ao regime de competência.

4. A União Federal apresentou contestação (ID (00)00000-0000) e a instrui com documentos (ID (00)00000-0000 a (00)00000-0000), requerendo a improcedência do pedido, com a condenação da autora ao ônus da sucumbência e a transformação dos depósitos judiciais em renda da União.

5. Os documentos por ela juntados referem-se às decisões proferidas no processo administrativo, sendo que a União Federal em toda a sua manifestação apenas transcreveu alguns trechos das decisões administrativas e requereu a manutenção do crédito nos termos do auto de infração por entender que "(...) o lançamento tributário em disceptação foi devidamente construído, respeitando o princípio da estrita legalidade, para além de ter a autoridade fiscal analisado a

natureza dos contratos firmados entre o autor e as empresas EDS e GMAC, bem assim todos os documentos carreados ao feito administrativo, segregando perfeitamente os serviços de desenvolvimento dos de manutenção."

6. Esses documentos já haviam sido anexados aos autos pela Autora, juntamente com cópia do contrato firmado e notas fiscais de serviço emitidas pela EDS, importantes para a verificação do direito da Autora, e pouco acrescem à Impugnação apresentada, que é sobremodo genérica.

7. O que faz a União nessa peça é, basicamente, defender que o ato administrativo tem presunção de legitimidade, tendo em vista que o lançamento tributário respeitou o princípio da legalidade. E, ao fazê-lo, defende que os valores vinculados aos contratos firmados com a EDS não representam despesas operacionais necessárias, não podendo ser deduzidas da base de cálculo de IRPJ e CSLL, nos termos do art. 47, da Lei n. 4.506/64 e art. 299 do RIR/99.

8. Ou seja, sem se manifestar precisamente quanto aos argumentos apresentados na inicial, a Ré defende que não deve haver nenhum reparo à fundamentação do auto de infração, sendo que os valores relacionados ao contrato firmado entre a autora e a EDS sujeitam-se às regras de amortização determinadas nos artigos 301 e 324 do RIR/99 e na IN n. 4/85 e, portanto, são devidos os valores glosados.

9. Ainda, a Ré defende que não há inconstitucionalidade na multa de ofício aplicada nos termos do art. 44, I da Lei n. 9.430/96.

10. Em outras palavras, a Ré crê que, diversamente dos argumentos apresentados pela Autora, os valores vinculados ao contrato firmado com a EDS são considerados custos de aquisição ou desenvolvimento de softwares e que deveriam ter sido registrados no ativo diferido, sujeitando-se às regras de amortização, não podendo ser deduzidos como despesa no próprio ano-base de 2003.

11. Frente a como a D. Procuradoria da Fazenda Nacional optou por estruturar a sua contestação - de maneira genérica, replicando as decisões administrativas - resta à Autora reiterar todos os termos da sua inicial.

12. Os valores vinculados ao contrato firmado com a EDS - "Fusão - Hospedagem do BGM" representam despesas indispensáveis às suas atividades, além de usuais ao seu tipo de negócio e compatíveis com os serviços contratados, sendo indevidas as glosas realizadas pela Fiscalização, violando o quanto disposto nos artigos 153, III e 195, I, c, da CF, bem como aos artigos 43 e 44, do Código Tributário Nacional.

13. Os contratos firmados com a empresa EDS, considerados como de "Fusão - Hospedagem do BGM" foram reunidos pelo Fisco no item 1.1.2 do auto de infração e podem ser assim descritos, de acordo com o objeto dos serviços contratados: (a) Contrato de Hosting (Projeto de Fusão - Hospedagem do BGM; (b) Contrato de SISPRO 912; (c) Contrato de Operações "Change Request" - CR n° 3823; (d) Contrato de Operações "Change Request" - CR 3684; (e) Contrato de Operações "Change Request" - CR 4240; (f) Contrato de Operações "Change Request" - CR 4526; (g) Contrato de Operações "Change Request" - PPR 2002; (h) Contrato de Operações n°. 1523; (i) Contrato de Operações n°. 1569 - Recuperação de informações da Ficha Financeira; (j) Contrato de Operações "Change Request" - CR n°. 4767; (l) Contrato "Brazil Express Application/Payment Estimator" - XCA/PE; (m) Contrato de Operações "Change Request" - CR n°. 6023, todos anexados à inicial. "Change Request" - CR 4240; (f) Contrato de Operações "Change Request" - CR 4526; (g) Contrato de Operações "Change Request" - PPR 2002; (h) Contrato de Operações n°. 1523; (i) Contrato de Operações n°. 1569 - Recuperação de informações da Ficha Financeira; (j) Contrato de Operações "Change Request" - CR n°. 4767; (l) Contrato "Brazil Express Application/Payment Estimator" - XCA/PE; (m) Contrato de Operações "Change Request" - CR n°. 6023, todos anexados à inicial.

(d) Contrato de Operações "Change Request" - CR 3684; (e) Contrato de Operações "Change Request" - CR 4240; (f) Contrato de Operações "Change Request" - CR 4526; (g) Contrato de Operações "Change Request" - PPR 2002; (h) Contrato de Operações n°. 1523; (i) Contrato de Operações n°. 1569 - Recuperação de informações da Ficha Financeira; (j) Contrato de Operações "Change Request" - CR n°. 4767; (l) Contrato "Brazil Express Application/Payment Estimator" - XCA/PE; (m) Contrato de Operações "Change Request" - CR n°. 6023, todos anexados à inicial.

14. Apesar da especificidade de cada um dos contratos acima relacionados, no Termo de Verificação Fiscal anexo ao AIIM n° (00)00000-0000/00066/06 consta que tais contratos teriam por objeto a contratação da EDS para os serviços de desenvolvimento, manutenção e operação do seu ambiente informatizado (ou para Fusão - Hospedagem do BGM, conforme designado pelo Fisco Federal) lançados na conta .39.00 - subconta 817.39.10.939-01- Despesas de Processamento de Dados.

15. Entretanto, pela simples análise do objeto dos contratos não há dúvidas de que o serviço prestado foi de tecnologia da informação visando à

manutenção de sistemas operacionais , os quais são disponibilizados pela própria EDS tanto à rede interna quanto externa da Autora. O que não se confunde com a aquisição e desenvolvimento de softwares, nos termos da IN 4/85.

16. A natureza dos serviços prestados pode ser claramente identificada a partir da análise das disposições constantes do item " Descrição do Projeto " do Contrato de Hosting - Projeto de Fusão - Hospedagem do BGM, firmado com a EDS, e do qual todos os demais contratos são decorrentes, de onde se extrai que "(...) A EDS será responsável pela correção de todos os problemas de manutenção dos aplicativos que exijam o código do aplicativo e/ou modificações operacionais no Brasil Hermes Express Application e Payment Estimator (...)".

17. Também se extrai do mencionado contrato ("Operações e Manutenção dos Aplicativos"), que "(...) a EDS tomará as providências necessárias para corrigir os defeitos relatados e restaurar o nível de funcionalidade do

Sistema/Aplicativo apresentado antes do defeito. O escopo dessa atividade estará limitado à manutenção de correção e de emergência (...)".

18. Por sua vez, cumpre esclarecer que os Contratos de Operações "Change Requests" (Requisições de Alteração - CRs) estão relacionados ao contrato principal e são propostas de prestação de serviços a serem executados pela EDS e geradas para atender requerimentos específicos que não eram objeto do Contrato de Hosting.

19. Ademais, verifica-se que a D. Autoridade Fiscal não segregou no auto de infração quais seriam as atividades de desenvolvimento daquelas que seriam de manutenção do ambiente informatizado disponibilizado pela EDS, o que levou a glosa equivocada de todas as despesas como sendo de desenvolvimento de softwares.

20. No entanto, ao analisar as Notas Fiscais anexas ao presente feito é possível verificar que há um item específico denominado "Discriminação" (do serviço executado) em que são segregados os serviços relativos a " Desenvolvimento de Sistemas (37100) " dos serviços relativos à " Suporte ao ambiente distribuído

(37202) " e " Suporte e Manutenção de Sistemas (37204) ", bem como a identificação do valor do serviço executado com a sua natureza específica.

21. Ora Excelência, por intermédio da análise dos documentos juntados e diante da natureza dos contratos analisados, é possível segregar claramente os serviços de desenvolvimento dos serviços de manutenção , não restando dúvida de que a glosa foi indevidamente efetuada.

22. Inclusive, como parte dos contratos firmados com a EDS se referia à aquisição e desenvolvimento de soluções de softwares , sujeitando-se às regras de amortização fixadas nos artigos 301 e 324, do RIR/99 e IN 4/85, a Autora efetuou o pagamento do tributo referente a esta parte, conforme comprovado na inicial.

23. Assim, fica amplamente demonstrado que o fato de as despesas em discussão estarem registradas na conta .39.00 (subconta 817.39.10.939-01 - Despesas de Processamento de Dados) não representa nenhuma infração escritural ou contábil, somente reflete a verdadeira natureza dos contratos firmados pela Autora e dos pagamentos realizados em conformidade com os seus dispositivos, quais sejam, de prestação de serviços e manutenção de sistemas .

24. Tanto é importante frisar que não se trata de aquisição e desenvolvimento de softwares que, ao término dos contratos todas essas soluções tecnológicas disponibilizadas para a otimização dos serviços financeiros prestados pela Autora permanecem com o contratado (no caso, a EDS) , fato este que afasta definitivamente a necessidade de ativação destes gastos, já que tais soluções não são de propriedade da Autora, nos termos do que determina a Lei Federal n° 9.609/98 c/c os arts. 11 e seguintes da Lei n° 9.610/98.

25. Ademais, ainda que se concorde com o entendimento do Fisco, de que os valores gastos com os contratos firmados com a EDS representam um custo de aquisição ou desenvolvimento de softwares e que deveriam ter sido registrados no ativo diferido, sujeitando-se às regras de amortização determinadas nos artigos 301 e 324, do RIR/99 e na IN n° 4/85, há de se reconhecer a impossibilidade de

simplesmente se exigir o tributo que deixou de ser recolhido em virtude das deduções realizadas , sem reconhecer os efeitos que tais deduções gerariam na apuração das bases de tributação de períodos posteriores.

26. Isto porque, conforme comprovado na inicial, toda a controvérsia em torno da natureza das deduções resulta apenas em uma questão temporal , pois, se as despesas são indedutíveis integralmente no mesmo ano calendário em que incorridas (ano de 2003) , como pretende fazer crer o Fisco no presente caso, então é inconteste que a Autora poderia ter amortizado o valor equivalente a 20% (vinte por cento) em cada ano calendário, limitado a 5 (cinco) anos; logo, a Autora teria o direito de já em 2003 amortizar 20% de tais custos e assim sucessivamente nos anos subsequentes de 2004, 2005, 2006, 2007.

27. Por esta razão, se se admitir como correto o entendimento do Fisco quanto à necessidade de amortização dos valores num período de 5 anos, deve- se concluir, também, por ser decorrência lógica, que o auto de infração é nulo por não ter realizado a recomposição dos valores considerados devidos no próprio ano-base de 2003 (20% de amortização de tais custos) , bem como nos anos subsequentes como determina o artigo 6° do Decreto-Lei n° 1.598/77, o artigo 273 do RIR e os Pareceres Normativos Cosit n° 57/79 e 02/96 e artigo 142 do CTN.

28. Ainda, em sendo afastados os fundamentos para anulação da exigência, é clara a necessidade de ser realizada a recomposição do crédito tributário, para que sejam exigidos apenas os valores líquidos dos tributos supostamente recolhidos a menor no ano de 2003, com a devida consideração dos efeitos das deduções nos 05 anos posteriores - 2004 a 2007, reconhecendo-se, consequentemente, o indébito tributário decorrente dos valores pagos nestes anos, sem a consideração do custo que deveria ter sido amortizado (20% em cada ano).

29. Por fim, a Autora reitera a inaplicabilidade do percentual de 75% (setenta e cinco por cento) do valor do tributo a título de multa, devendo ser cancelada, por caracterizar nitidamente efeito de confisco.

30. É essa a manifestação da Embargante (Réplica) sobre a contestação ofertada pela Embargada.

31. Cumpre, então, formalizar a justificativa da necessidade de dilação probatória .

II - SOBRE A NECESSIDADE DE DEFERIMENTO DA DILAÇÃO PROBATÓRIA - PROVA PERICIAL

32. Conforme explanado acima, a matéria em discussão nos autos diz respeito a suposta infração aos artigos 247, 248, 249, 251, 273, 301 e 324, do Decreto n° 3.000/1999 - RIR/99, em razão da alegada dedução indevida, como despesa no próprio ano-base de 2003, daquilo que entendeu como sendo custo de aquisição ou desenvolvimento de softwares e que deveriam ter sido registrados no ativo diferido , sujeitando-se às regras de amortização determinadas nos artigos 301 e 324, do RIR/99 e na IN n° 4, de 30 de janeiro de 1985.

33. No entanto, não merece prosperar o entendimento do Fisco Federal, uma vez que os valores vinculados aos contratos firmados com a EDS, considerados como de "Fusão - Hospedagem do BGM", representam despesas operacionais necessárias , podendo ser deduzidas da base de cálculo do IRPJ e CSSL, nos termos do art. 47, da Lei n° 4.506/64 e art. 299, do RIR/99.

34. Assim, será necessária a realização de prova pericial , portanto, para fins de averiguar e confirmar que os valores vinculados aos contratos firmados com a EDS, considerados como de "Fusão - Hospedagem do BGM" representam despesas operacionais necessárias, podendo ser deduzidas da base de cálculo do IRPJ e CSSL, nos termos do art. 47, da Lei n° 4.506/64 e art. 299, do RIR/99, não se sujeitando às regras de amortização determinadas nos artigos 301 e 324, do RIR/99 e na IN n° 4/85, sendo, portanto, indevida a glosa efetuada pelo Fisco Federal.

35. Para tanto, será necessário:

(a) analisar os contratos firmados a fim de se constatar que o serviço prestado foi de tecnologia da informação visando à manutenção de sistemas operacionais, os quais são disponibilizados pela própria EDS tanto à rede interna quanto externa da Autora. O que não se confunde com a aquisição e desenvolvimento de softwares, nos termos da IN 4/85;

(b) analisar as notas fiscais e a Planilha Resumo com as descrições detalhadas dos serviços prestados pela EDS no período de fevereiro a dezembro de 2003, com o intuito de comprovar que parte das atividades se refere à manutenção do ambiente informatizado e que a outra parte corresponde às atividades de desenvolvimento;

(c) análise dos contratos firmados atualmente com outra empresa com o intuito de se constatar que a titularidade dos softwares permanece com a contratada - EDS, fato este que afasta definitivamente a necessidade de ativação destes gastos, já que tais soluções não são de propriedade da Autora, nos termos do que determina a Lei Federal n° 9.609/98 c/c os arts. 11 e seguintes da Lei n° 9.610/98;

(d) e caso não seja acolhida a tese principal, há ainda a necessidade de que seja realizada a reapuração do valor lançado para que seja considerada a amortização do valor equivalente a 20% (vinte por cento) em cada ano calendário, limitado a 5 (cinco) anos; logo, a Autora teria o direito de já em 2003 amortizar 20% de tais custos e assim sucessivamente nos anos subsequentes de 2004, 2005, 2006, 2007.

36. Eis a necessidade e a finalidade de dilação probatória - prova pericial - nestes autos.

III -PEDIDO

37. Diante do exposto, a Autora requer sejam afastadas as alegações da Fazenda Nacional e requer que seja deferida a produção de prova pericial, para que ao final seja julgada procedente a ação, nos termos em que foi requerido na inicial.

38. Por fim, reitera a Autora o pedido para que todas as publicações sejam realizadas, exclusivamente, em nome do Dr. Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Nestes Termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 27 de agosto de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

l:\clientes.padrão.sisjuri\banco gmac.409\contencioso\judicial\09. aa n° 0000000-00.0000.0.00.0000 - irpjcsll\pet.réplica.provas.20.08.18.ftl.doc