jusbrasil.com.br
8 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0297

Petição - TJSP - Ação Bancários - Apelação Cível

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL

DA COMARCA DE JALES - SP;

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificados nos autos da AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS que move em face do NomeS.A , através do seu advogado que esta subscreve, vem manifestar-se em RÉPLICA À CONTESTAÇÃO apresentada pela Requerida, e assim o faz, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

SÍNTESE DA DEFESA:

Em suma a defesa pugna pela improcedência do pedido autoral, sob o fundamento de que apenas agiu como prestador de serviço e que o autor celebrou contrato, devendo cumprir o pactuado.

Ao final, suplicou pela improcedência da demanda.

DA SUPOSTA PRESCRIÇÃO: DO PRAZO PRESCRICIONAL NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR;

Como o litígio cuida de relação de consumo (súmula 297 do STJ), prescrição é aquela de 05 (cinco) anos previsto no art. 27, do CDC.

De acordo com os informativos de jurisprudência 430/2010 e

314/2007 deste Egrégio Superior Tribunal, onde se discutia a prescrição frente ao direito do consumidor, esse Egrégio Tribunal entendeu por bem estabelecer que o prazo prescricional quando a lide versar sobre direito do consumidor é de 05 anos , a contar do evento danoso, conforme abaixo descrito:

Informativo nº 0430

Período: 12 a 16 de abril de 2010.

Terceira Turma

RESPONSABILIDADE. CIGARRO.

Cuidava-se de ação de indenização por dano material e moral decorrente das sequelas causadas pelo uso de cigarro ajuizada em 2004, já sob a égide do CDC. Nesse contexto, de acidente de consumo perfeitamente tipificado no art. 12 daquele código, tal qual entendeu o Min. Luis Felipe Salomão (convocado da Quarta Turma para desempatar a votação), não se mostra razoável conceder ao autor a disponibilidade sobre o diploma legal que deve ser aplicado à sua pretensão. Prevaleceu o entendimento, antes esposado pelo Min. Massami Uyeda, de que deve incidir, no caso, a prescrição quinquenal do art. 27 do CDC , que não é afastada pelo disposto no art. desse mesmo codex. Apesar de esse artigo prever a abertura do microssistema para outras normas que possam dispor sobre a defesa de consumidores, ainda que insertas em diplomas que não cuidam especificamente da proteção do consumidor, a prescrição vintenária do art. 177 do CC/1916, que se pretendia fazer incidir, caracteriza-se pela generalidade e vai de encontro ao regido especificamente na legislação consumerista. Anotou-se que o disposto no art. , § 2º, da LICC também determina a aplicação do art. 27 do CDC ao caso. Isso posto, mediante a reconsideração dos votos vencidos, com a ressalva da Min. Nancy Andrighi quanto a seu entendimento, a Turma, por unanimidade, acolheu esse entendimento, recentemente consolidado pela Segunda Seção, e extinguiu o feito com a resolução do mérito; pois, afirmado pelo autor que ele tomou conhecimento do dano em meados de 1997, o ajuizamento da ação estaria restrito até 2002 por força da aplicação da prescrição quinquenal. Precedentes citados: REsp 489.895-SP; REsp 304.724-RJ, DJ 22/8/2005; REsp 1.036.230-SP, DJe 12/8/2009, e REsp 810.353-ES,

DJe 11/5/2009. REsp 1.009.591-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi,

julgado em 13/4/2010.

E ainda:

Informativo nº 0314

Período: 19 a 23 de março de 2007.

Terceira Turma

AÇÃO. INDENIZAÇÃO. ACIDENTE AÉREO. PRESCRIÇÃO. CDC. O Min. Relator anotou que o acidente aéreo ocorreu no dia 11/11/1991 e a ação indenizatória só foi ajuizada em 6/4/1994. Entendeu que o prazo da prescrição da pretensão indenizatória é bienal, contado na forma do art. 317 do CBA. Assim, segundo ele, efetivamente, mediaram mais de dois anos entre o dano e o ajuizamento da ação, operando-se a prescrição. O Min. Ari Pargendler, divergindo do Min. Relator, acrescentou que o transporte aéreo de pessoas constitui uma relação de consumo e, sendo doméstico, está disciplinado pelo Código de Defesa do Consumidor - CDC. A reparação de danos resultantes da má prestação do serviço pode, por conseguinte, ser pleiteada no prazo de cinco anos . Aduziu que a Convenção de Varsóvia é irrelevante para esse efeito, porque dispõe sobre o transporte aéreo internacional. Essa tem sido a jurisprudência deste Superior Tribunal, que não conflita com a do STF, tal como se depreende do acórdão proferido no RE 297.901-RN, DJ 11/11/1999. Assim, ocorrido o acidente em 11/11/1991, os lesados tinham o prazo de cinco anos para propor a ação visando à reparação do dano. Ajuizaram a demanda antes disso, em 6/4/1994, tempestivamente, portanto. Com essas considerações, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, não conheceu do recurso. REsp 742.447-AL, Rel. originário Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. para acórdão Min. Ari Pargendler, julgado em 20/3/2007.

O artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor trata do instituto da prescrição:

Art. 27 - Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção

II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do

conhecimento do dano e de sua autoria.

Portanto "O artigo trata da prescrição do direito de pleitear judicialmente a reparação pelos danos causados por um acidente de consumo (responsabilidade pelo fato do produto e do serviço - arts. 12 a 17)" (GARCIA, 2008, p. 171).

Nomeressalta o ensinamento de Zelmo Danari que "a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço decorre da exteriorização de um vício de qualidade, vale dizer, de um defeito capaz de frustrar a legítima expectativa do consumidor quanto à sua fruição. (...) um produto ou serviço é defeituoso, da mesma sorte, quando sua utilização ou fruição é capaz de adicionar riscos à segurança do consumidor ou de terceiros. Nesta hipótese, podemos aludir a um vício ou defeito de insegurança do produto ou serviço. (...) A insegurança é um vício de qualidade que se agrega ao produto ou serviço como um novo elemento de desvalia. De resto, em ambas as hipóteses, sua utilização ou fruição suscita um evento danoso (eventus damni) que se convencionou designar ''acidente de consumo''" (GARCIA, 2008, p. 171 e 172).

Quanta aplicação da prescrição nas relações de consumo, a opinião de Nomeé "Ao que parece, o CDC não desejou disciplinar toda espécie de responsabilidade. Somente o fez em relação àquelas que entendeu ser específicas para relações de consumo. Nesse sentido é que deu tratamento diferenciado para a responsabilidade pelo fato e por vício do produto e serviço, deixando outras modalidades de responsabilidade serem tratadas em normas específicas ou no Código Civil" (GARCIA, 2008, p. 172).

Por essa ótica, não haveria o que se falar, então, em aplicar o código civil nas relações de consumo e sim o referido artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor a todas as ações indenizatórias com origem em relação de consumo, limitando o seu emprego às situações relativas à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço previstos nos artigos 12, 13 e 14 do Código de Defesa do Consumidor, que regulam especificamente a responsabilidade civil pela reparação dos danos causados pelo fornecedor aos consumidores em razão de defeitos relativos ao produto ou à prestação do serviço.

E na mesma direção temos o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

"O art. 27 do mesmo diploma legal cuida somente das hipóteses em que estão presentes vícios de qualidade do produto por insegurança, ou seja, casos em que o produto traz um vício intrínseco que potencializa um acidente de consumo, sujeitando-se o consumidor a um perigo eminente" (STJ, REsp 114473 / RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 05/05/1997).

Nesse mesmo sentido:

"Em ação de indenização, sendo a causa de pedir o inadimplemento contratual, não incide o prazo prescricional estabelecido no art. 27 do CDC, aplicável somente à hipótese de danos decorrentes de acidente de consumo" (STJ, Res-p 476.458-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 04/08/2005).

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça vem interpretando o artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor de modo amplo, entendendo que o prazo de cinco anos, disposto na norma, deverá ser aplicado toda vez que existir ação de natureza condenatória em uma relação de consumo.

Todavia, mesmo não sendo caso de acidente de consumo, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela aplicação do artigo 27, estabelecendo a prescrição quinquenal:

"Direito do consumidor. Oferecimento de curso de mestrado. Posterior impossibilidade de reconhecimento, pela CAPES/MEC, do título conferido pelo curso. Alegação de decadência do direito do consumidor a pleitear indenização. Afastamento. Hipótese de inadimplemento absoluto da obrigação da instituição de ensino, a atrair a aplicação do art. 27 do CDC. Alegação de inexistência de competência da CAPES para reconhecimento do mestrado, e de exceção por contrato não cumprido. Ausência de prequestionamento. Na esteira de precedentes desta Terceira Turma, as hipóteses de inadimplemento absoluto da obrigação do fornecedor de produtos ou serviços atraem a aplicação do art. 27 do CDC que fixa prazo prescricional de cinco anos para o exercício da pretensão indenizatória do consumidor" (STJ, REsp

00.000 OAB/UF, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 18/06/2007).

E mais:

"Consumidor. Recurso especial. Danos decorrentes de falha na prestação do serviço. Publicação ioncorreta de nome e número de assinante em listas telefônicas. Ação de indenização. Prazo. Prescrição. Incidência do art. 27 do CDC e não do art. 26 do mesmo código. - O prazo prescricional para o consumidor pleitear o recebimento de indenização por danos decorrentes de falha de prestação de serviço é de 5 (cinco) anos, conforme prevê o art. 27 do CDC , não sendo aplicável, por conseqüência, os prazos de decadência, previstos no art. 26 do CDC. - A ação de indenização movida pelo consumidor contra a prestadora de serviço, por danos decorrentes de publicação incorreta de seu nome e/ou número de telefone em lista telefônica, prescreve em cinco anos, conforme o art. 27 do CDC"(STJ, REsp 722510-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 01/02/2006).

Acompanhando a posição mais ampla do Superior Tribunal de Justiça, o Professor Rizzatto Nunes ensina que o prazo prescricional do artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor refere-se ao direito de "pleitear indenização por defeito" conforme a Seção II do Capítulo IV desse mesmo diploma legal; no que "o defeito gera um dano material (dano emergente e/ou lucros cessantes) e/ou moral, criando o direito do consumidor de receber indenização por tais danos" . (NUNES, 2009, p. 405).

Rizzatto Nunes expõe que "[...] a referida Seção II regula toda espécie de defeito que ocorre pelo fato do produto ou do serviço, de maneira que, sempre que o consumidor sofrer dano por defeito que diretamente, como lá está expressamente tratado, quer indiretamente, como consequência do não-cumprimento da obrigação de resolver o vício, conforme estabelecido no inciso II do § 1º do art. 18, no inciso III do art. 19 e no inciso II do art. 20, aplica-se o período prescritivo fixado no artigo em comento" . E conclui: "Na verdade, toda e qualquer situação relativa à relação jurídica de consumo que gerar dano por defeito está enquadrada na norma do art. 27" (NUNES, 2009, p. 405).

Nessa esteira, no confronto de prazos prescricionais entre o

Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil, em face de pretensão a ressarcimento pelo dano civil causado em uma situação relativa à relação jurídica de consumo, não haveria o que se falar no prazo trienal do artigo 206, parágrafo 03º, inciso V, do Código Civil de 2002, prevalecendo o prazo quinquenal do Código de Defesa do Consumidor.

No caso dos autos o autor ingressou com a demanda em 08/08/2018 , sendo que a devolução do cheque ocorreu em setembro de 2014, dentro do prazo, portanto, tanto do código de defesa do consumidor e inclusive daquele defendido pela requerida do código civil, não obstante.

DA FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA;

Nesse caso, importante demonstrar que não houve a impugnação específica dos fatos.

O ônus da impugnação, previsto no artigo 341 do Código de Processo Civil, que implica na responsabilidade que tem o réu de, em sua defesa, impugnar de forma especificada e precisa cada um dos fatos narrados pelo autor na inicial, sob pena de, em não o fazendo, consumar-se a preclusão.

O ônus da impugnação específica é um verdadeiro encargo processual, do qual decorre a necessidade de atenção e cuidados extremos por parte do advogado do réu ao ofertar uma contestação, sob pena de, em não o fazendo, dar azo ao julgamento antecipado, perdendo, em princípio, a oportunidade de produzir as provas que poderiam favorecer seu cliente.

Sem embargo, embora a presunção de veracidade dos fatos não contestados tenha sempre caráter relativo, isto é, pode ser elidida mediante prova em contrário, em se tratando de matéria puramente de direito, ou ainda, de direito ou de fato, sem que haja necessidade de produção de prova em audiência, é possível o julgamento antecipado da lide, a teor do que dispõe o artigo 355 do diploma adjetivo.

A partir da contestação, é que são fixados os limites do conflito de interesses e dos pontos controvertidos sobre os quais, eventualmente, será necessário fazer prova. 7

Por esse motivo é que o artigo 342 do Código de Processo Civil limita a possibilidade de

deduzir novas alegações no processo, estabelecendo a preclusão consumativa.

Deste modo, não tendo o réu logrado êxito em impugnar especificadamente os fatos articulados pelo autor na inicial, deverá recair a presunção de veracidade. A consequência lógica e processual será, inevitavelmente, o julgamento antecipado, suprimindo-se a fase probatória.

A defesa apresentada não se refere ao objeto do pedido nestes autos, que é o pedido de indenização face devolução de cheque por falta de fundos quando existia contrato de limite que permitia o desconto.

A defesa é por demais genérica e isso fica claro.

Ao supostamente se defender do mérito do processo, a defesa sustenta no quinto parágrafo das fls.69 que:

"Por todo exposto, não há que se falar em ilegalidade no contrato celebrado e ora questionado, o que por si só, afasta o pleito de declaração de inexigibilidade dos valores cobrados a título de Tarifas de Cadastro e Avaliação de Bem pactuadas entre as partes." (sem grifo no original)

Ora, a ilegalidade de contrato e supostas cobranças de valores com essas denominações sequer foi ventilado pelo autor.

Mais a frente, no terceiro parágrafo as fls.71, a defesa diz:

"Ora, não restando demonstrado que o réu incorreu em irregularidade ao atualizar as parcelas..."

Evidente aqui que a contestação trata de outro assunto, que não o dos autos.

Não se encontra presente a manifestação precisa sobre as alegações da inicial, desvirtuando os ditames do artigo 341 do CPC.

NO MÉRITO:

Restou demonstrando nos autos que a conta do autor possuía saldo, contando com o limite de R$ -2.000,00, contratado, para compensar o cheque nº 000114, no valor de 300,00, no dia 23/09/2014, entretanto, o cheque foi devolvido por falta de fundos.

O documento de fls. 14/16, extrato bancário, demonstra que o autor possuía saldo de R$ -84,08 , ocasião que o cheque emitido e depositado para compensação em conta no valor de R$ 00.000,00, deveria ter sido pago.

Ocorre que o cheque foi devolvido sob a justificativa de estar sem fundos, conforme consta no próprio extrato. Ocorre que, conforme conhecimento do autor, deveria haver limite disponível.

A comprovação pode ser constatada tanto pela movimentação bancária do autor, dias antes, como ex. no dia 08/09/2014, com saldo de R$ -611,36, conforme extrato de fls.15

Não obstante, após intensa busca pela cópia do contrato do cheque especial, após reclamação no Nomecentral, fls.19/22, a instituição bancária enviou a cópia do mencionado contrato.

Pela cópia do contrato juntado e não impugnado pela ré, percebemos claramente nas fls.23 que o valor do limite do cheque especial era de R$ -2.000,00., contratado em 20/01/2014, não tendo sido apresentado qualquer documento que comprovasse que o mesmo já teria sido encerrado ou não estava vigente.

Sendo assim, o autor tem direito à indenização pelos danos morais suportados nos termos da súmula 388 do STJ que diz: "A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral, independentemente de prova do prejuízo sofrido pela vítima". Nesse sentido:

"RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. DEVOLUÇÃO INDEVIDA DE CHEQUE EM VIRTUDE DA REDUÇÃO ABRUPTA DO LIMITE DO CHEQUE ESPECIAL. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. - A

restituição indevida de cheque sem fundos acarreta a responsabilidade de indenizar razoavelmente o dano moral correspondente, que prescinde da prova de prejuízo (REsp nº 53.729-MA). - Inexistência no caso do exercício abusivo do direito de ação. Cancelamento da multa por litigância de má-fé. Recurso especial conhecido e parcialmente provido" (STJ, REsp 251713/BA; RECURSO ESPECIAL 2000/00000-00, Relator Ministro BARROS MONTEIRO, T4 - QUARTA TURMA, 04/10/2001, DJ 11.03.2002 p. 256, RSTJ vol. 163 p. 366).

"RESPONSABILIDADE CIVIL. RESTRIÇÃO DE CRÉDITO. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. VALOR INDENIZATÓRIO. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. I É cabível o pagamento de indenização por danos morais a correntista de instituição bancária que provoca a restrição de seu crédito junto ao Banco Central do Brasil, tendo em vista a situação de indiscutível constrangimento e aflição a que foi submetido, decorrendo o prejuízo, em casos que tais, da prova da inscrição indevida. II O arbitramento do valor indenizatório por dano moral se sujeita ao controle desta Corte, apenas em situações especiais. Recurso especial não conhecido" (STJ, REsp 545476 / RS ; RECURSO ESPECIAL 2003/00000-00, Relator Ministro CASTRO FILHO, T3 - TERCEIRA TURMA, 20/11/2003, DJ 09.12.2003 p. 289).

No que tange ao valor da indenização, cabe ao juiz o arbitramento do valor da indenização e os parâmetros a serem observados, na lição de Nomesão: "o grau de culpa do ofensor; a extensão do prejuízo ou a intensidade do sofrimento da vítima; a situação econômico-financeira das partes" (" Danos à Pessoa Humana", Ed. Renovar, 2003, pp. 275-310).

Acrescente-se ainda, como balizamento geral, a observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

A propósito, ensina Nomeque "após a Constituição de 1988 não há mais nenhum valor legal prefixado, nenhuma tabela ou tarifa a ser observada pelo juiz na tarefa de fixar o valor da indenização pelo dano moral, embora deva seguir, em face do caso concreto, a trilha do bom senso, da moderação e da prudência, tendo sempre em mente que se, por um lado, a indenização deve ser a mais completa possível,

por outro, não pode tornar-se fonte de lucro indevido (...) o juiz não pode se afastar dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, hoje tidos como princípios constitucionais" ( "Programa de Responsabilidade Civil", Ed. Malheiros, 5a ed., 2003, p. 109). Além disso, o valor da indenização deve servir ao mesmo tempo para compensar o dano sofrido pela autora e para desestimular (caráter punitivo) a prática de novos atos semelhantes por parte da instituição financeira.

Na lição de Nome, "Como é próprio do dano moral, o valor da indenização há de ser substancial, pois do contrário não cumpre seu papel preventivo de dissuadir o infrator a praticar condutas futuras similares. A exemplaridade norteia o regramento do dano moral, com mais razões em situações onde o violador é poderoso e a vítima é considerada parte vulnerável ..." ( "Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto", Ed. Forense Universitária, 6a ed., 1999, p. 478).

Porém, como bem observa ANTONIO JEOVÁ SANTOS, no arbitramento da indenização "O limite a ser observado é que o montante jamais seja excessivo a tal ponto de parecer que houve indevido enriquecimento em detrimento do patrimônio do ofensor" ( "Dano Moral Indenizável", Ed. Forense, 4a ed., 2003, pp. 161-162), lembrando MARIA CELINA BODIN DE MORAIS que "a satisfação pecuniária não pode produzir enriquecimento à custa do empobrecimento alheio" (ob. cit., pp. 276-277).

Consideradas as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros acima referidos, justa é a fixação da indenização no montante sugerido na exordial.

Assim sendo, entende-se, que o valor de R$ 00.000,00, é razoável para reparação a título de danos morais, pois "a reparação pecuniária do dano moral tem duplo caráter: compensatório para a vítima e punitivo para o ofensor. Ao mesmo tempo que serve de lenitivo, de consolo, de uma espécie de compensação para atenuação do sofrimento havido, atua como sanção ao lesante, como fator de desestímulo, a fim de que não volte a praticar atos lesivos à personalidade de outrem" (Nome. RESPONSABILIDADE CIVIL . 7a edição. Ed. Saraiva.2002. pág. 566.)

DO REQUERIMENTO:

Ante todo o acima exposto e por tudo mais que dos autos consta, é a presente para REQUERER à Vossa Excelência, seja a presente ação JULGADA TOTALMENTE PROCEDENTE , nos termos da inicial, como forma da mais perfeita e cristalina distribuição de JUSTIÇA e aplicação da LEI.

Termos em que,

Pede deferimento.

Jales (SP), 01 de Outubro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF