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24 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6183

Petição - Ação Pensão por Morte (Art. 74/9)

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PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA VARA PREVIDENCIÁRIA DE SÃO PAULO/SP.

PROCESSO ELETRÔNICO

O Nome - nos autos do processo em epígrafe, inconformado com a sentença de procedência proferida, apresentar CONTESTAÇÃO pelos fatos e fundamentos que passa a expor:

DOS FATOS

A parte autora pleiteia o restabelecimento da pensão pela morte decorrente do óbito de seu pai, alegando ser dependente do falecido em razão da invalidez que a acomete. O requerimento administrativo formulado restou indeferido, por parecer contrário da perícia médica e por ausência de qualidade de segurado.

I - OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA / PRESCRIÇÃO.

A Medida Provisória n° 1.523-9 (publicada em 28/06/1997) inseriu no ordenamento jurídico o prazo decadencial de 10 anos de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do benefício.

Assim, ocorreu a decadência para revisar o ato que cessou o benefício, conforme previsão do art. 103 da Lei n. 8.213/1991, haja vista que o benefício da parte autora foi cessado em 1994 (antes de 28/06/1997) e o direito de ação foi exercido após 28/06/2007, último dia do prazo decadencial de dez anos aplicável à espécie.

Caso esse não seja o entendimento de V. Exa., o INSS requer o reconhecimento da prescrição quinquenal . Nos termos do Código Civil, apenas não corre prescrição para o absolutamente incapaz (arts. 198 e 3° do CC).

No caso sub judice , a parte autora não comprovou que seja absolutamente incapaz desde 1994. Além disso, a partir da vigência da Lei 13.146/05, somente os menores de 16 anos são considerados absolutamente incapazes.

Diante do exposto, podemos concluir que não é devida qualquer importância relativa ao período compreendido entre a data do óbito do instituidor e a data do último requerimento administrativo . Caso esse não seja o entendimento de V. Exa, o INSS requer o reconhecimento da prescrição quinquenal.

II - DA NECESSIDADE DE COMPROVAR A QUALIDADE DE SEGURADO / DA GUARDA DE DOCUMENTOS PELO INSS

A pensão por morte é o benefício pago aos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, conforme previsão do art. 201, V, da Constituição Federal, regulamentada pelo art. 74, da Lei 8.213/91, que determina:

Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não..."

Assim, nota-se que três são os requisitos para a concessão da pensão por morte:

a) o óbito;

b) a qualidade de segurado daquele que faleceu;

c) a dependência econômica em relação ao segurado falecido.

No caso em tela, não houve comprovação da qualidade de segurado do de cujos . A qualidade de segurado deve ser comprovada , mesmo que já tenha sido concedido benefício de pensão por morte anterior .

Verifica-se, dos documentos em anexo, que o de cujos faleceu em 1979 e o benefício de pensão por morte foi cessado em 1994. Ocorre que, de acordo com os documentos anexados pela parte autora, o processo administrativo não foi localizado e não se sabe o motivo da cessação do benefício. Assim, a cessação pode ter ocorrido em razão de alguma irregularidade na concessão ou manutenção do benefício.

Cumpre esclarecer que a função do INSS como guardião das informações dos segurados para fins institucionais, não se enquadrando no conceito legal de "banco público de dados" 1 . Exatamente por isso os antecedentes médicos são caracterizados como sigilosos 2 , e os processos administrativos têm seu acesso vedado a terceiros, exceto se representantes idôneos 3 e habilitados especificamente como procuradores do segurado perante a Previdência Social, independentemente de serem ou não advogados 4 .

Exatamente por isso o critério de ordem pública (Lei 9.784/99, art. 46 5 ) a ser seguido para o levantamento da chancela de sigilo deve basear-se na prudência e na necessidade da medida, uma vez que a potencial violação da obrigação de guarda deve ser aferida no caso concreto de modo a não proceder de forma temerária ou negligente, atraindo para si responsabilização por culpa in vigilando . 6

1 Lei 9.507/97, art. 1°, parágrafo único: "Considera-se de caráter público todo registro ou

banco de dados contendo informações que sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações".

2 OI/INSS/DIRBEN n.° 73/02, item 12.

3 Decreto 3.048/99, art. 157: "O Nome Nacional do Seguro Social apenas poderá negar-se

a aceitar procuração quando se manifestar indício de inidoneidade do documento ou do mandatário, sem prejuízo, no entanto, das providências que se fizerem necessárias".

4 IN/INSS/PRES n.° 20/07, art. 405, caput e parágrafo único: "É assegurado ao beneficiário

ou a seu representante legalmente constituído, mediante requerimento protocolado, o direito de vistas ao processo, no INSS, na presença de servidor"; "A exigência de procuração para as vistas não excetua o advogado, na hipótese da existência, nos autos do processo administrativo previdenciário, de documentos sujeitos a sigilo, como dados bancários e médicos".

5 "Os interessados têm direito à vista do processo e a obter certidões ou cópias

reprográficas dos dados e documentos que o integram, ressalvados os dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem ".

6 Cf. TRF/1a Região: AC 2000.01.00000-00/DF, Rel. Juiz Carlos Augusto Pires Brandão

(conv.), em 13/02/06: "Apesar de constituir garantia constitucional (art. 5°, XXXIII e XXXIV, b , da CF), o fornecimento de informações, documentos e certidões, pelos órgãos públicos ao particular deve pautar-se pelo critério da responsabilidade e mensuração do interesse alegado pelo solicitante".

A preservação desses registros, contudo, tem um considerável custo operacional, pelo que há muito permitiu-se a incineração de arquivos que ultrapassassem a prescrição quinquenal a que está sujeita a Fazenda Pública (Decreto 20.910/32, art. 1°). Assim previa a Lei 6.309/75, art. 7°, in verbis :

"Os processos de interesse de beneficiários e demais contribuintes não poderão ser revistos após 5 (cinco) anos, contados de sua decisão final, ficando dispensada a conservação da documentação respectiva além desse prazo".

Tal redação foi repetida por repetidas edições da Consolidação das Leis Previdenciárias (Decreto 77.077/76, art. 214; Decreto 89.312/84, art. 207), tendo sido ampliado para dez anos o prazo de guarda quanto aos processos referentes ao serviço de arrecadação, dada a peculiaridade da prescrição decenal advinda da nova Lei de Custeio (Lei 8.212/91, art. 45, caput ; Decreto 612/92, art. 121, com a redação que lhe foi conferida pelo Decreto 656/92).

E é exatamente por isso que o INSS, do modo a preservar apenas os dados que interessam, proibiu há muito a retenção de originais sempre que possível a extração de cópias ou o registro pelo próprio servidor previdenciário 7 . De outra forma não seria possível que os processos administrativos estivessem sujeitos à incineração logo após expirar-se o lapso prescricional, permitindo-se, assim, uma avaliação do custo/benefício de sua manutenção por cada Gerência Executiva segundo suas peculiaridades 8 .

7 IN/INSS/PRES n.° 20/07, art. 460, § 7°: "As APS, ao habilitarem ou concederem

benefícios do RGPS, devem extratar a CP ou a CTPS e os carnês de contribuintes individuais, devidamente conferidos, evitando-se a retenção dos documentos originais dos segurados, sob pena de apuração de responsabilidade do servidor em caso de extravio".

8 Com a renovação da Consolidação dos Atos Normativos Sobre Benefícios (CANSB),

aprovada pela OS/INSS/DC n.° 319/93, capítulo I, item 14.1, já se previa a devolução dos documentos pertencentes ao segurado, tendo-se estipulado, posteriormente, que poderiam ser

Destarte, embora seja certo que o INSS tem capacidade de manutenção e organização de arquivos muito superior do que qualquer segurado, compete exclusivamente a este, que presumivelmente detém os originais, providenciar a prova de seu pleito, pois, em se tratando de documentos referentes a requerimento com mais de cinco anos de propositura, comprovadamente extraviado após busca ostensiva nos arquivos do INSS, não subsiste o respectivo dever de guarda e, consequentemente, a obrigação de instruir os autos.

Ademais, trata-se de banco de dados que, embora esteja aberto aos segurados e seus representantes habilitados, é de uso exclusivo do INSS, não havendo absolutamente nenhuma obrigação de guarda para além dos interesses do próprio INSS que, de uma forma ou de outra, prescrevem em cinco anos.

Por outro lado, não havendo prova de que, por erro ou dolo do servidor, houve retenção de documentos originais, torna-se a fortiori insubsistente a imputação de qualquer responsabilidade ao INSS.

Portanto, em se tratando de processo de revisão de valores ou do ato indeferitório, presume-se a legitimidade da manifestação estatal, devolvendo-se onus probandi ao segurado 9 . Nesse sentido a jurisprudência doa Tribunal Regionais Federais da Terceira e da Quarta Região, in verbis :

"PROCESSUAL CIVIL - PREVIDENCIÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CÓPIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO -

retidos por até cinco dias os originais. Nesse sentido, cf. IN/INSS/PRES n.° 20/07, art. 460, § 8°; IN/INSS/PRES n.° 11/06, art. 460, § 8°; IN/INSS/PRES n.° 118/05, art. 460, § 5°; IN/INSS/DC n.° 95/03, art. 456, § 5°; IN/INSS/DC n.° 78/02, art. 458, § 3°; IN/INSS/DC n.° 57/01, art. 452, § 3°.

REQUISIÇÃO JUDICIAL AO INSS - RECUSA OU PROTELAÇÃO DO ÓRGÃO NÃO DEMONSTRADA.

1- Alinhando-se ao art. 5°, XXXIII, da CF, a Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, faculta aos interessados a obtenção de cópias dos documentos contidos nos processos da Administração Pública Federal em que são partes legitimadas (art. 3°, II).

2- Nas ações judiciais, cabe ao autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito pleiteado, providenciando os documentos necessários à demonstração dos fatos por ele descritos na inicial (art. 333 do CPC).

3- O CPC previu, além do poder instrutório do juiz (art. 130) e da exibição de documento ou coisa que se encontre no poder da parte adversa (art. 355), a requisição judicial às repartições públicas, dos procedimentos administrativos nas causas de interesse da União, Estados e Municípios, bem como das respectivas entidades da administração indireta (art. 399, II).

4- Não se valendo o magistrado de seu poder instrutório, a requisição judicial à Autarquia Previdenciária, visando à juntada da cópia do processo administrativo, somente se justifica quando houver recusa ou protelação por parte do Órgão Público no sentido de fornecê-la, em atendimento a pedido efetuado pelo próprio segurado naquele âmbito, o que não é o caso dos autos.

5- Agravo improvido". (AG 00.000 OAB/UF, Rel. Des. Nelson Bernardes, DJU de 12/04/07)

"PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REQUISIÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, PELO JUÍZO, AO INSS.

DESCABIMENTO. NÃO COMPROVADA TAL SOLICITAÇÃO, PELA PARTE, PERANTE A ARTARQUIA.

- A parte interessada, ao requerer ao juízo que requisite procedimento administrativo, deve fundamentar a necessidade e demonstrar a impossibilidade de obtê-lo por si mesma, não ficando o magistrado a quo compelido a requisitá-lo.

- Cabe ao magistrado, nos termos do artigo 130 do Código de Processo Civil, aferir sobre a necessidade ou não de realização de prova, podendo indeferir as diligências que entender inúteis ou meramente protelatórias.

- Ausente, nos autos, documentação que comprove a solicitação de procedimento administrativo ao INSS, bem como a negativa no seu fornecimento.

- Agravo de instrumento a que se nega provimento. Prejudicado o agravo regimental". (AG 00.000 OAB/UF, Rel. Des. Therezinha Cazerta, DJU de 27/06/07)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ÔNUS DA PROVA DO EMBARGANTE. PRESSUPOSTO DA NECESSIDADE.

AUSÊNCIA.

1. Cabe ao embargante/agravante o ônus de trazer aos autos a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autarquia federal, consoante dispõe o art. 333, inciso II, do CPC, salvo nos casos de negativa da entidade previdenciária em fornecer os documentos essenciais ao deslinde do feito ou de impossibilidade de o embargante obtê-los por outra via.

2. É desarrazoada a pretensão de obtenção das peças originais do processo administrativo fiscal, quando as cópias do mesmo, presumivelmente disponíveis à recorrente, apresentam-se suficientemente aptas a viabilizar a sua defesa, uma vez que a medida pleiteada carece do pressuposto da necessidade em face do fim almejado, adequando-se mais a propósitos protelatórios do que à efetiva promoção do contraditório e da ampla defesa ". (AG 0000.04.00.035553- 9/PR, Rel. Des. Otávio Pamplona, DJU de 13/02/07)

Nesse caso, conforme explicitado, a regra cogente é que o INSS não esteja em posse dos documentos originais, mas tão-somente cópias ou extratos; pelo que, acusando o segurado a retenção definitiva dos originais de seus documentos, deverá prová- lo em vista da presunção de que o ato administrativo aderiu à legalidade, dando cumprimento aos atos normativos infralegais.

Até que o faça, não é possível dizer que se desincumbir da tarefa de provar, a partir dos originais de que presumidamente dispõe, a ilegalidade ou abuso do ato que supostamente lhe prejudicou.

Assim, a qualidade de segurado deve ser comprovada, considerando que a perda da qualidade de segurado representa óbice ao recebimento da pensão por morte pelos dependentes.

III- AUSÊNCIA DA QUALIDADE DE DEPENDENTE PARA RECEBIMENTO DE PENSÃO POR MORTE / INVALIDEZ POSTERIOR À MAIORIDADE

A pensão por morte está regulada nos arts. 74 a 79 da Lei n.° 8213/91. É devida aos dependentes do segurado falecido que se enquadrarem na enumeração do art. 16 do mesmo diploma legal.

No caso dos autos, além da qualidade de segurado, a controvérsia restringe-se à qualidade de dependente da autora, tendo em vista que não houve comprovação de incapacidade em data anterior à maioridade e/ou ao óbito.

Inicialmente, cumpre transcrever os arts. 16 e 77, da Lei 8213/91: Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave; (Redação dada pela Lei n° 13.146, de 2015) ; (...)

"Art. 77 A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em partes iguais.

(...)

§2° A parte individual da pensão extingue-se :

(...)

II - para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, ao completar vinte e um anos de idade, salvo se for inválido ou tiver deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave;

O Decreto no 3.048/99 (Regulamento da Previdência Social), por sua vez, contém as seguintes previsões:

Art. 17. A perda da qualidade de dependente ocorre:

III - para o filho e o irmão, de qualquer condição, ao completarem vinte e um anos de idade, salvo se inválidos, desde que a invalidez

tenha ocorrido antes : (Redação dada pelo Decreto n° 6.939, de 2009)

a) de completarem vinte e um anos de idade ; (Incluído pelo Decreto n° 6.939, de 2009)

(...)

Art. 108. A pensão por morte somente será devida ao filho e ao irmão cuja invalidez tenha ocorrido antes da emancipação ou de completar a idade de vinte e um anos, desde que reconhecida ou comprovada, pela perícia médica do INSS, a continuidade da invalidez até a data do óbito do segurado. (Redação dada pelo Decreto n° 6.939, de 2009)

O raciocínio das disposições acima é lógico e simples: o filho é dependente previdenciário até a idade de 21 anos. Após essa idade, ele perde a condição de dependente, e não mais a adquirirá. A perda dessa condição só não ocorre na hipótese de invalidez, mantendo-se a dependência, que não sofre interrupção.

A lei previdenciária não prevê hipótese de interrupção da dependência nem de reaquisição dela . Ou o filho mantém a dependência desde a menoridade até o óbito em virtude de sua invalidez, ou ele a perde com a maioridade e não a readquire mais, nem se surgir invalidez posterior.

Assim, não basta comprovar a invalidez. É necessário que esta condição preexista a maioridade e persista na data do óbito.

No caso dos autos, a parte não comprovou a existência de incapacidade ANTERIOR À MARIORIDADE, com persistência até os dias atuais.

Assim, a autora não se encontra inserida dentro do rol dos dependentes legalmente habilitados ao recebimento do benefício de pensão por morte. Nesse sentido afirmam Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Junior, in Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, 3a Edição, Livraria do Advogado Editora - ESMAFE, Escola Superior da Magistratura Federal RS, p. 85:

"Os filhos são considerados dependentes até a idade de vinte e um anos, quando saudáveis, ou até cessar a invalidez, quando inválidos, desde que não sejam emancipados [...] Em certa ocasião, apesar do filho ser inválido, considerando que este constituiu família, casou-se e teve dois filhos, percebendo inclusive aposentadoria por invalidez, considerou o Tribunal que não existia, no caso concreto, a dependência econômica, razão pela qual o benefício foi negado judicialmente (AC n° 1998.04.00000-00/RS, TRF 4a R, Rel. Juiz Nylson Paim de Abreu, 6a T., un., DJU 03.05.2000)." (g.n.)

Em assim sendo, não há direito à pensão por morte, por ausência dos requisitos para concessão do benefício, razão pela qual o indeferimento administrativo foi correto.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, requer seja julgado improcedente o pedido, com condenação da parte autora nos ônus sucumbenciais.

Subsidiariamente, requer-se o reconhecimento da decadência ou da prescrição quinquenal. Requer, ainda, a dedução de valores recebidos que não possam ser cumulados com o benefício de pensão por morte (a parte autora é titular de LOAS).

São Paulo, 26 de dezembro de 2017.

Nome

PROCURADORA FEDERAL

Matrícula n.° (00)00000-0000

00.000 OAB/UF