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8 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.02.0073

Petição - Ação Adicional de Hora Extra

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www.zainaghi.com.br EXMO.(A) SR.(A) JUIZ(A) DO TRABALHO DA MM. 73a VARA DE SÃO PAULO - SP.

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA DO PAPEL, PAPELÃO E CORTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - SEPACO , inscrito no CNPJ sob n. 00.000.000/0000-00, por seus advogados infra- assinados, nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe move Nome , vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., não se conformando, data venia , com a r. Sentença de fls. interpor, tempestivamente, RECURSO ORDINÁRIO , com base no art. 895, I, da CLT.

A Reclamada realiza a juntada do comprovante de pagamento das custas processuais (guia GRU), e mesmo sendo entidade filantrópica, junta o comprovante de pagamento do depósito recursal.

Nestes termos,

P. deferimento.

São Paulo, 06 de março de 2019.

pp.; Nome

00.000 OAB/UF

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www.zainaghi.com.br RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA DO PAPEL,

PAPELÃO E CORTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - SEPACO

Recorrido: Nome

EGRÉGIO TRIBUNAL!

N. JULGADORES!

Não obstante o brilho com que foi prolatada, a r. Sentença não fez total justiça à Recorrente.

1. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE . Entendeu por bem o nobre Juízo de primeiro grau em divergir do r. laudo pericial apresentado que concluiu pela inexistência de insalubridade em grau máximo.

Fundamentou a sua r. decisão no depoimento das testemunhas do Recorrente.

Entretanto, o laudo do Expert é claro ao afirmar que na Recorrente existem apenas 4 leitos destinados ao isolamento por doenças infectocontagiosas:

"Segundo informado pelos representantes da Reclamada e constatado por este Perito do Juízo, existe na UTI avaliada - 2.° andar, 4 (quatro) leitos que são utilizados para alocar eventuais pacientes em atendimento que são portadores de doenças infectocontagiosas."

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www.zainaghi.com.br Ora, por existirem apenas 4 leitos para esse tipo de

doença, a Recorrente não poderia receber mais pacientes com essas enfermidades.

Destaca-se que todo o paciente com doenças infectocontagiosas devem ser notificados para o Ministério da Saúde, de modo que não há qualquer possibilidade de se ocultar esses tipos de pacientes, como alegam as testemunhas da Recorrida.

Ademais, a Recorrente apresentou ao Sr. Perito os números oficiais de pacientes com doenças infectocontagiosas, sendo que este foi cauteloso ao transcrever esse número em seu laudo:

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Ainda, a frequência que pacientes com doenças infecto contagiosas se internam na Recorrente é muito inferior daquela relatada pelas testemunhas do Recorrido, como restou comprovado pelo r. laudo:

Esta incidência reduzida de atendimentos de pacientes portadores de doenças infectocontagiosas nas dependências da Reclamada, especialmente nos setores de UTI conforme demonstrado acima, denota uma média inferior a 1 (uma) internação por mês de pacientes nestas condições, resultando em periodicidade de exposição eventual, não habitual e permanente

Ora, n. Julgadores, vejam, data venia, que o contato com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas por NO MÁXIMO 5 dias no mês não pode ser considerado como PERMANENTE , nem tampouco habitual, como alega o n. magistrado a quo.

Ainda que se considere como habitual a lei estabelece que para ter jus ao adicional em insalubridade em grau máximo, o contato deve

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www.zainaghi.com.br ser PERMANENTE, ou seja, é desprezado o contato eventual ou habitual, por não oferecer risco ao empregado.

A frequência desse contato é muito baixa, justamente pelas pequenas quantidades de leitos para cuidado desses pacientes. Dos cerca de 40 leitos, apenas 4 são para esse tipo de pacientes, de modo que fazem o contato ser extremamente raro.

Ainda, a Recorrida laborava em sistema de escala 12x36, ou seja, não há o que se falar em contato diário com pacientes em isolamento, o que claramente foi observado pelo perito, e não levado em consideração pelo magistrado a quo .

Reitera-se que diferentemente das conclusões do magistrado a quo, não foi afirmado que a Recorrente recebe 1 a 2 pacientes com doenças infectocontagiosas por mês, mas que, numa média, essa é sua população de pacientes nessas condições no decorrer de um ano.

Portanto, deverá ser reformada a r. Sentença a quo a fim de se excluir da condenação o pagamento de diferenças de adicional de insalubridade e reflexos.

2. DAS HORAS EXTRAS. A r. sentença condenou a Recorrente ao pagamento das horas extras por considerar inválido o banco de horas.

Fundamenta o magistrado a quo, que o banco de horas seria incompatível com a jornada com a jornada de 12 horas:

"Portanto, têm-se como requisito objetivo para a validade do ‘banco de horas’, o limite máximo de dez horas diárias e de quarenta a quatro semanais".

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www.zainaghi.com.br Ocorre, n. Julgadores, que o labor da Recorrida por se

tratar de área da saúde, exige uma atenção diferenciada.

Tanto que a CCT possibilita o labor em jornada 12x36. Ademais, não há o que se confundir, data venia, escala de

trabalho com compensação de jornada.

O "banco de horas" é uma forma de compensação de jornada, onde o empregado trabalha a mais ou a menos e pode compensar esse horário laborado ou não em outro momento.

Já, a jornada 12x36 é uma escala de trabalho excepcional, autorizada por lei e pela CCT.

Assim, diferentemente do entendimento do magistrado a quo, é possível as duas conviverem simultaneamente.

Ademais, reitera-se que a jornada 12x36 não ultrapassa às 44 horas semanais.

Ora, n. Julgadores, a escala 12x36 é inclusive reconhecida pelo C. TST por meio da Súmula 444:

JORNADA DE TRABALHO. NORMA COLETIVA. LEI. ESCALA DE 12 POR 36. VALIDADE. - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 - republicada em decorrência do despacho proferido no processo TST-PA-504.280/2012.2 - DEJT divulgado em 26.11.2012 É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.

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www.zainaghi.com.br A referida súmula também não colocou qualquer vedação

à adoção desse regime simultaneamente ao banco de horas, isso por que são coisas distintas.

Reitera-se que no banco de horas constam as prorrogações e descontos da jornada de 12 horas, sendo que estas foram devidamente compensadas ou pagas pela Recorrente.

A devida compensação pode ser vista, por exemplo, no dia 20/03/2015 onde a Recorrida teve atraso, que fora compensado no dia 21/03/2015.

Ora, n. Julgadores, analisando os documentos, é clara a observação, data venia, de que a Recorrente gozou de folgas nos casos em que laborou extraordinariamente.

Assim, caso a Recorrente seja condenada no pagamento das horas extras, estar-se-á, data maxima venia, remunerando o descanso da Recorrida, pois esta o usufruiu.

E mais, como pode ser visto, a hora extra ajustada em norma coletiva é de 90%, superando em muito o mínimo legal, justamente como forma de compensar o labor na jornada de 12 horas.

Assim, data venia, a Recorrida estará se beneficiando do que há de melhor na CCT, e a Recorrente sendo punida por cumprir corretamente a norma coletiva.

Segundo a teoria do conglobamento, não se deve analisar as normas isolamente, mas como um conjunto, data venia , diferentemente do que fora feito pelo magistrado a quo.

Ademais, quanto aos feriados laborados, data venia, incorreta a decisão, pois todos os feriados laborados foram compensados,

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www.zainaghi.com.br como se verifica à título de exemplo, pelos feriado do dia 01/05/2015, onde houve folga no dia 09/05/2015.

Bem como o dia 07/09/2015, onde ocorreu folga no dia 09/09/2015.

Repetindo-se no dia 12/10/2015, com folga compensatória no dia 16/10/2015.

Todos os labores em feriados são acompanhados por folgas, conforme cartões de ponto juntados.

Assim, data venia, inverídicas as afirmações da Recorrida de que não gozava de folga compensatória quando laborava em feriados.

Por fim, quanto ao intervalo intrajornada, este deve observar o disposto no art. 71, §4° da CLT, qual seja, o pagamento apenas do restante, considerando-se como verba de natureza indenizatória.

Ora, o momento de pagamento dessas verbas se dá com a nova lei em vigor, razão pela qual não há o que se falar em direito adquirido, pois este só fora adquirido com a prolação da sentença. Antes dessa, a Recorrente não tinha qualquer direito à horas extras.

Também não há que se falar, data venia, em ato jurídico perfeito, pois este só se tomou perfeição com a prolação da sentença.

Ainda que se considere o contrato de trabalho do autor anterior à Reforma trabalhista, o direito ao recebimento desses valores só foi contraído com a prolação da sentença.

Esses fundamentos são corroborados pelo art. 6° da LINDB:

Art. 6° A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

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www.zainaghi.com.br § 1° Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou

§ 2° Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem

§ 3° Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

Assim, eventual pagamento deverá obedecer aos comandos da lei nova.

3. DO ADICIONAL NOTURNO. A Recorrente foi condenada ao pagamento do adicional noturno em favor do autor.

Ocorre que conforme entendimento mais recente do C. TST, não é devido esse adicional quando previsto em norma coletiva.

Melhor esclarecendo, no caso em tela, conforme a Cláusula 7a da CCT, o adicional noturno é devido apenas das 22h às 5h, e em contrapartida, será pago com adicional de 40%, e não 20%, como dispõe a regra geral.

Recentemente, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais - SBDI-1, manifestou-se no sentido de que é válida cláusula de CCT que considera noturno apenas o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, mesmo quando prorrogada a jornada após as 5 horas (jornada mista). Eis a ementa do referido julgado:

"ADICIONAL NOTURNO. JORNADA MISTA. TRABALHO EM PERÍODO NOTURNO. PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO. ADICIONAL. LIMITAÇÃO. NORMA COLETIVA. VALIDADE 1. Os sindicatos brasileiros desfrutam de relativa autonomia privada coletiva, o que bem transparece no tocante aos salários dos representados, passíveis até mesmo de redução mediante Acordo ou Convenção Coletiva

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www.zainaghi.com.br de Trabalho. Exegese do art. 7°, VI e XXVI, da Constituição Federal. 2. É válida cláusula de Convenção Coletiva de Trabalho que considera noturno apenas o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte, mesmo quando prorrogada a jornada após as 5 horas. A Súmula n° 60, II, do TST cede passo ante a negociação coletiva e o princípio do conglobamento em matéria salarial. Se o salário pode ser excepcionalmente reduzido mediante negociação coletiva, é lícito que, por Convenção Coletiva de Trabalho, os interlocutores sociais excluam o pagamento do adicional noturno em período não considerado noturno pela lei. 3. Embargos da Reclamada de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento. (E-RR - 142600-55.2009.5.05.0037, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, DEJT 16/02/2018)

Assim, é indevido o pagamento do adicional noturno, conforme jurisprudência mais recente do C. TST, uma vez que a Recorrente sempre cumpriu a determinação da norma coletiva.

4. DA CORREÇÃO MONETÁRIA. Na remota hipótese de se manter qualquer condenação à Recorrente, esta deverá ser atualizada pelo índice TR, e não pelo IPCA.

Primeiramente, importante destacar que esse E. Tribunal há muito tempo já havia editado a tese jurídica prevalecente n° 23:

23 - Índice de atualização monetária - Aplicação da TR. (Res. TP n° 07/2016 - DOEletrônico 19/12/2016)

A TR continua sendo o índice aplicável para a atualização monetária dos débitos trabalhistas.

Ademais, o legislador reformista positivou este entendimento no § 7°, do art. 879, da CLT, que deverá ser aplicado a este caso, uma vez que o processo foi ajuizado após a publicação da nova lei (Lei

n. 13.467/2017).

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www.zainaghi.com.br Ora, data maxima venia, equivoca-se o magistrado a quo,

ao julgar pela inconstitucionalidade do novel dispositivo celetista, pois não existe qualquer vício de constitucionalidade.

Dessa forma, deve ser reformada a r. sentença para afastar a aplicação do IPCA.

Por cautela, na remota hipótese de manutenção do IPCA, requer que sua aplicação seja realizada conforme os efeitos moduladores, em decisão proferida pelo C. TST.

5. DA JUSTIÇA GRATUITA. O n. magistrado a quo concedeu os benefícios da justiça gratuita ao Recorrente com a mera declaração de hipossuficiência.

Entretanto, a parte deverá comprovar a justiça gratuita, utilizando-se de documentos próprios, tais como Imposto de Renda e Holerite.

Só assim deverá ser aceita a Justiça Gratuita, não bastando, portanto, a mera declaração de hipossuficiência.

Ademais, a sentença possui valor de condenação de R$ 00.000,00, o que retira o autor da condição de beneficiário da justiça gratuita.

6. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. A r. decisão de 1a instancia afastou os honorários advocatícios sucumbenciais em favor da Recorrente numa decisão, data venia, teratológica.

Ora, o Art. 791-A da CLT é expresso que ambas as partes serão condenadas em honorários advocatícios sucumbenciais.

Não há qualquer previsão sobre o "mais sucumbente" ou "menos sucumbente", mas tão apenas em sucumbência.

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www.zainaghi.com.br Ademais, ainda que se remete aos fundamentos do "mais

sucumbente" ou "menos sucumbente", destacamos que da condenação de R$ 00.000,00 em favor do autor, este teve em seu desfavor a quantia de R$ 00.000,00, referente ao adicional de periculosidade, ou seja, cerca de 71% do valor da condenação em favor do Recorrido, fazendo com que as condenações sejam praticamente equiparadas.

Assim, data venia, não existe qualquer previsão para a r. decisão de primeiro grau, requerendo que seja modificada, com a condenação do Recorrido no pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em 15% do valor a qual fora sucumbente.

7. DOS OFÍCIOS. Data maxima venia, indevida a expedição de ofício à Superintendencia Regional do Trabalho, eis que não houve o descumprimento de qualquer norma.

Em primeiro lugar, o próprio laudo pericial confirma as afirmações da Recorrente.

Ademais, as horas extras foram devidamente pagas.

E por fim, o adicional noturno foi devidamente pago, conforme CCT e entendimento do C. TST.

Assim, deverá ser modificada a r. sentença a fim de não expedir qualquer ofício, pois a Recorrente não praticou qualquer ato ilícito.

8. CONCLUSÃO. Ex positis , são as presentes razões para esperar desse Egrégio Tribunal digne-se em reformar o r. decisum nos tópicos atacados.

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www.zainaghi.com.br Agindo da forma aqui requerida, essa

Egrégia Corte estará, como é de costume e tradição, prestando um inigualável tributo à causa da JUSTIÇA!

Nestes termos,

P. deferimento.

São Paulo, 06 de março de 2019.

pp.; Nome

00.000 OAB/UF

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