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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.05.0201

Petição - Ação Multa de 40% do Fgts

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Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Desembargador (a) Federal Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região.

Atenção ! Aplicou-se a Súmula de n. 41 do TRT da 5a Região, que é flagrantemente contrária ao posicionamento externado tanto pelo STF (RE 760.931/DF) quanto pelo TST (RR-0002394-46.2014.5.05.0641)

Ref.: Processo de n. 0000000-00.0000.0.00.0000

O ESTADO DA BAHIA , por seu procurador subassinado, nos autos do processo de número acima referenciado, em que contende, nesse e. Tribunal, em face de NomeE OUTRO , não se conformando, data venia , com a decisão ali proferida, vem, em prazo útil (CPC-2015, art. 183 c/c o art. , inciso III, do Dec.-lei nº 779/69), com fundamento no art. 896, alíneas a e c , § 1º-A, I a III, da CLT, interpor o presente recurso de revista , mediante as anexas razões de recorrente que o justificam, esperando que V.Exa. se digne recebê-lo e encaminhá-lo à Instância Superior para apreciação, cumpridas as formalidades de estilo.

Pede a juntada e o deferimento.

Cidade de Salvador/Ba, 24 de outubro de 2019.

( assinado eletronicamente* )

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

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PROCESSO DE Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: ESTADO DA BAHIA

RECORRIDO (A): Nome e outro

Egrégia Turma,

RAZÕES DE RECORRENTE

1. ATENDIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ACESSO DO APELO EXCEPCIONAL EXIGIDOS NO ART. 896, ALÍNEAS 'A' e 'C', § 1º-A, I a III, DA CLT.

Demonstrará o recorrente, nestas razões de apelo excepcional, os equívocos em que o acórdão Regional incorrera no deslinde da causa, uma vez que, em síntese bastante:

a) o aresto recorrido se encontra, hoje, em confronto com a nova redação da alegada Súmula nº 331, inciso V, do TST, que exige a comprovação de culpa da Fazenda Pública na fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços celebrado com a empresa terceirizada, já que somente ocorre a responsabilidade subsidiária "caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora", sendo que a "aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada";

b) as questões aqui debatidas oferecem transcendência , entre outros aspectos, com relação aos reflexos gerais de natureza econômica , notadamente em virtude de transformar o Estado, segundo averba o Min. Gilmar Mendes, em segurador universal , mediante a

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transformação do "Poder Público em salvador de empresas com gestões comprometidas e concebidas dentro do peculiar conceito de capitalismo"à brasileira", no qual os lucros são apropriados e os prejuízos são socializados" e jurídica , uma vez que o tema responsabilidade subsidiária tem presentemente, sobretudo após o julgamento do RE 760931, em 30/3/2017, no

1 Perplexidades acerca da responsabilidade civil do Estado, in https://jus.com.br/artigos/495/perplexidades-acerca-da-

responsabilidade-civil-do-estado <acesso: 05/03/2018 >

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Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, a consolidação da tese jurídica de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

2. DO REQUISITO DA TRANSCENDÊNCIA. ART. 896-A DA CLT

O art. 896-A da CLT, com alterações incluídas pela Lei nº 13.467/2017, estabelece que "O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica" . Verificada a transcendência quanto a qualquer um destes aspectos, o recurso possui condições de ser apreciado pela Superior Corte Trabalhista.

Dito isto, destaque-se que a questão debatida no presente processo é de absoluta relevância e ultrapassa o interesse subjetivo das partes, possuindo importância para toda a sociedade, além de visar à uniformização do direito no âmbito da Justiça do Trabalho.

Com efeito, ao responsabilizar subsidiariamente a Fazenda Pública pelo pagamento de verbas trabalhistas eventualmente não adimplidas pelo Devedor Principal possui inegável transcendência política, social, econômica e jurídica.

Há, assim, transcendência quanto ao aspecto econômico porque são estratosféricos os deslocamentos de verba pública para fazer frente à execuções trabalhistas decorrentes de inadimplementos quanto aos seus haveres trabalhistas. Obviamente, os valores despendidos pelos Entes Públicos deixam de ser investidos em serviços de natureza essencialmente pública, interferindo no bem-estar social.

Por seu turno, a partir deste mesmo julgado se verifica a transcendência deste recurso também no que se refere ao seu aspecto jurídico . Isto porque, a manutenção do acórdão contraria posicionamento vinculante do STF, além de entendimento vanguardista adotado pelo TST, situação que gera insegurança jurídica, impondo a intervenção dessa Corte Superior para debelar, de uma vez por todas, a responsabilização subsidiária da Administração Pública sem a apresentação de qualquer tipo de prova que justifique a sua condenação.

Infere-se, assim, que as questões ora suscitadas, cada qual isoladamente, comprovam a existência de transcendência apta ao conhecimento e provimento do Recurso de Revista ora apresentado.

3. TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA AO RECORRENTE DA RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS DÉBITOS TRABALHISTA DA CONTRATADA/ DESRESPEITO AO RE Nº 00.000 OAB/UF, DO STF e ADC Nº 16-DF.

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A decisão recorrida, sob a justificativa de aplicação da Súmula nº 331 deste Egrégio TST, imputou ao Estado da Bahia a responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas devidos ao Recorrido, sob o fundamento de culpa in vigilando derivada da ausência comprovação de fiscalização efetiva do cumprimento, por parte do empregador contratado, das obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados, como abaixo se observa de parte do acórdão recorrido, in verbis :

TRECHO DO ACÓRDÃO RECORRIDO

Da análise da prova dos autos, observa-se que o Ente Público, na qualidade de tomador dos serviços, não se desincumbiu da prova de fiscalização do contrato com a empresa prestadora. Observe-se que, na oportunidade da defesa, o segundo Reclamado trouxe aos autos os contratos de prestação de serviços e as notificações para a empregadora (ID. 1ff5ca1). No entanto, comungo com o entendimento do Juiz de piso que tais documentos não evidenciam o efetivo exercício do dever de fiscalização do contrato .

Ocorre que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL fixou tese/súmula no julgamento do RE 760931 , afetado pelo regime da repercussão geral (art. 102, § 3º, da CF/88, e § 11º do art. 1.035), de cumprimento cogente e obrigatório por todos (art. 1.039, do CPC/2015), inclusive pelos órgãos jurisdicionais da Justiça do Trabalho, no sentido de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados terceirizados não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, in verbis :

"O INADIMPLEMENTO DOS ENCARGOS TRABALHISTAS DOS EMPREGADOS DO CONTRATADO NÃO TRANSFERE AUTOMATICAMENTE AO PODER PÚBLICO CONTRATANTE A RESPONSABILIDADE PELO SEU PAGAMENTO, SEJA EM CARÁTER SOLIDÁRIO OU SUBSIDIÁRIO, NOS TERMOS DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93".

No caso em tela, o que se percebe pela leitura do acórdão atacado, é que o Tribunal a quo atribuiu ao Recorrente de forma automática a responsabilidade pelo pagamento das verbas trabalhista devidas pela empresa contratada ao Recorrido, sob a justificativa de fiscalização ineficiente, presumindo, dessa forma, o a existência de culpa in vigilando , o que é expressamente vedado pelo próprio Enunciado 331 deste Tribunal Superior:

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero

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inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada . (grifos nossos)

A atribuição da responsabilidade automática ao Poder Público ofende a própria decisão do STF proferida na ADC nº 16, conforme palavras do Ministro Marco Aurélio constante do RE 760.931 a seguir citadas:

O que aconteceu após a decisão do Supremo na ação declaratória de constitucionalidade nº 16? De forma linear, a Justiça do Trabalho passou a consignar a culpa por falta de vigilância, como se a arregimentação da mão de obra, em si, ocorresse, diretamente, pelo Poder Público. Tivemos a vala comum, e houve o esvaziamento, sob a minha óptica, não só do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, como também o desrespeito, a mais não poder, do pronunciamento deste Tribunal.

É automática a atribuição de responsabilidade - contrariando-se o artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, no que derrogou o artigo 2º da Consolidação da Leis Trabalhistas - ao Poder Público. Esquecendo-se de que a escolha da empresa se dá mediante licitação, chegou-se ao ponto de assentar a culpa, considerada a escolha, como se fosse aleatória, como se fosse "a dedo".

De duas, uma: ou o ordenamento jurídico continua em vigor tal como proclamado pelo Supremo na ação declaratória de constitucionalidade nº 16, ou não continua e partimos para o faz de conta:

faz de conta que houve decisão do Supremo placitando a Lei nº 8.666/1993. Mas, como o Poder Público devesse ter equipe própria dentro da empresa prestadora de serviço, atribuía-se a ele, invariavelmente, a responsabilidade, como passou a ocorrer - e isso é preciso ser dito - no âmbito da Justiça do Trabalho. (Grifos nossos)

Ressalte-se que se adunou aos autos as notificações enviadas à 1a Reclamada, nas quais o Estado da Bahia questiona o cumprimento das obrigações trabalhistas para com os seus empregados, comprovando que se realizou sim a fiscalização do referido contrato administrativo, o que impõe o afastamento da sua culpa in vigilando .

Como se percebe, para o Tribunal Regional a fiscalização tem que ser efetiva, sendo aquela que impede a inadimplência da empresa contratada para com as verbas trabalhistas. Todavia, conforme voto do Ministro Barroso, não se pode exigir do Poder Público uma fiscalização absoluta e integral, sendo eficiente uma fiscalização por amostragem, conforme trecho extraído de seu voto no RE 760.931 DF

"Portanto, a primeira observação em matéria de fiscalização adequada que eu acho importante fazer é que a exigência de que se fiscalizem todos os contratos trabalhistas, todas as obrigações trabalhistas, não é

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razoável e acho que é perfeitamente legítimo que essa fiscalização seja feita por amostragem." (Grifos nossos)

Por oportuno, cumpre ser ressaltado que o poder da Administração Pública de fiscalização dos contratos celebrados é limitado, de modo que esta apenas pode impor restrições aos seus contratados estritamente previstas em lei.

Assim, no que se refere ao pagamento das verbas trabalhistas pelos contratados, mesmo que fiscalize a sua realização, o que ocorre na prática, a Administração não possui meios de coagir o contratado ao pagamento, em razão de estar adstrita ao princípio da legalidade. E inexiste na lei qualquer dispositivo que lhe permita forçar o contratado a efetuar este pagamento.

Isso é mais evidente no que se refere ao pagamento das verbas rescisórias, cujo descumprimento, em regra, ocorre após a extinção do contrato administrativo. O que poderia a Administração fazer?

Assim, é que mesmo identificando o descumprimento das obrigações, a Administração Pública fica impossibilitada de adotar medidas impeditivas do descumprimento obrigacional, não podendo ser responsabilizada pelo que não poderia evitar.

Outrossim, o art. 71, parágrafo primeiro da Lei nº 8.666/93 determina que o ente público contratante não tem nenhuma responsabilidade pelo pagamento das verbas devidas pelo contratado.

Note-se que o citado art. 71, parágrafo primeiro exclui não só a responsabilidade direta do ente tomador de serviços pelas dívidas trabalhistas do prestador, mas toda e qualquer responsabilidade. As palavras de Marçal Justem Filho esclarecem esta questão:

Também fica expressamente ressalvada a inexistência de responsabilidade da Administração Pública por encargos e dívidas pessoais do contratado. A Administração Pública não se transforma em devedora solidária ou subsidiária perante os credores do contratado. Mesmo quando as dívidas se originarem de operação necessária à execução do contrato, o contratado permanecerá como único devedor perante terceiros. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10a.Ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 544)(grifos nossos)

Ressalte-se que o Ministro Luiz Fux, no voto vencedor , chamou a atenção de que a Lei 9.032/1995 introduziu o parágrafo 2º ao artigo 71 da Lei de Licitações para prever a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos previdenciários e "se quisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas" . "Se não o fez, é porque entende que a administração pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada".

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Ve-se, portanto, que a decisão recorrida violou literalmente o artigo 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93 e também o inciso II do artigo da Constituição Federal, na medida em que exige do Recorrente condutas não previstas em lei.

De mais a mais, como já afirmado é inaplicável ao presente caso o quanto disposto no art. 37, § 6º da Constituição Federal, invocado pela decisão recorrida, uma vez que tal dispositivo disciplina apenas a responsabilidade extracontratual do Estado pelos atos ilícitos de seus agentes praticados contra os usuários dos serviços públicos.

Assim, em respeito à força vinculante das decisões proferidas pela Corte Suprema e do quanto previsto no art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/1993, é imperioso que esta Colenda Corte reconheça a inexistência, no caso em tela, da responsabilidade do Recorrente, seja subsidiária ou solidaria, pelo débitos trabalhistas devidos pela 1a Reclamada, especialmente, porque não pode haver a transferência automática dos referidos débito como julgou o Tribunal a quo. Desse modo, deve este Tribunal Superior, reformar o acórdão atacado para julgar improcedente pleito de responsabilidade do estado da Bahia por verbas inadimplidas pela 1a reclamada.

4. DO CABIMENTO DA REVISTA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA SUMULA 41/TRT5. ÔNUS DA PROVA DA PARTE RECLAMANTE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 760.931. DISSENSO PRETORIANO CARACTERIZADO.

Além do mais, o acórdão Regional, ao negar provimento ao recurso do Estado da Bahia, manteve a decisão de piso que condenou a Administração Pública na qualidade de responsável subsidiário, apresentando a seguinte fundamentação:

TRECHO DO ACÓRDÃO RECORRIDO

Quanto ao ônus da prova da fiscalização (art. 373, CPC/15 c/c art. 818, CLT), a Súmula 331/TST não firmou posicionamento sobre o tema. Neste TRT da 5a Região, no entanto, a discussão foi pacificada através da Súmula 41, segundo a qual cabe ao tomador dos serviços o ônus da prova da fiscalização do contrato. Por obediência judiciária, acompanho a Súmula 41/TRT5, resguardando meu posicionamento pessoal, no sentido de que ônus da prova deve recair sobre o Reclamante, já que existe presunção de legalidade e veracidade dos atos do ente público .

SÚMULA 41/TRT5. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora .

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Está o r. acórdão Regional, ao sustentar a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, uma vez que, com fulcro na sua culpa in vigilando , não teria comprovado que fiscalizara o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, a despeito do disciplinado no reportado art. 71, § 1.º , da Lei n.º 8.666/93, em

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frontal rota de colisão, como visto, não apenas com o estatuído na mencionada regra jurídica, mas também com o conceito expresso no inciso V, da Súmula 331/TST circunstância que, só por si, já autorizaria o acesso deste apelo excepcional (CLT, art. 896, alínea a ) , mas também com o entendimento prevalecente em outro Tribunal Regional do Trabalho - o TRT-3a Região -, em acórdão assim ementado:

"ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - TERCEIRIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - É possível a responsabilização subsidiária do ente público, conforme previsto na Súmula nº 331, IV e V, do TST, mesmo após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC/DF 16, que reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93. Contudo, a condenação do ente público ocorrerá apenas em caráter excepcional, incumbindo ao autor da ação comprovar que não houve efetiva fiscalização e acompanhamento da execução do contrato " (TRT-03a R. - RO 0010958-16.2017.5.03.0010 - 6a T. - Rel. Cesar Machado - J. 27.02.2018).

Em suas razões de decidir, com lastro em precedente judicial da 5a Turma do TST, assim pondera o e. Des. Cesar Machado, DD. Relator do acórdão trazido a confronto, a fim de caracterizar a existência de teses diversas derredor da mesma base temática:

"É possível a responsabilização subsidiária do ente público, conforme previsto na Súmula n. 331, IV e V, do TST, mesmo após a decisão proferida pelo STF na ADC/DF 16, que reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/93.

Contudo, a condenação do ente público ocorrerá apenas em caráter excepcional, incumbindo ao autor da ação comprovar que não houve efetiva fiscalização e acompanhamento da execução do contrato .

Nesse sentido é a jurisprudência do TST:

2 Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais

resultantes da execução do contrato.

§ 1 o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

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"II - RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONFIGURAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. Ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Suprema Corte não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Mais recentemente, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão desta Corte, inscrita no item V da Súmula 331, o qual dispõe que "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.". Cumpre ressaltar, todavia, que, na sessão do dia 26/4/2017, após o julgamento do referido RE 760931, ressaltou a Excelentíssima Ministra Carmem Lúcia, no debate travado com os demais Ministros, que "Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros" , concluindo, ao final, que "Salvo comprovação cabal da culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas". Ainda no curso do debate, ponderou a Excelentíssima Ministra Rosa Weber que "o ônus da prova é sempre do reclamante" , exigindo-se prova robusta nessa linha . A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal é possível concluir ser permitida a responsabilização do ente da Administração Pública, em caráter excepcional, desde que robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da

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responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Ademais, tem-se que compete ao Autor da ação o ônus probatório quanto à conduta culposa do tomador de serviços . No caso dos autos, o Tribunal Regional, após exaustivo exame do conjunto fático-probatório dos autos - inviável de reanálise nesta instância extraordinária (Súmula 126/TST)-, consignou estar cabalmente comprovada a conduta culposa do segundo Reclamado pelos danos sofridos pelo trabalhador. Registrou, assim, a culpa in vigilando do ente da Administração Pública. Legítima, portanto, a imputação da responsabilidade subsidiária combatida, nos termos da Súmula 331, V/TST. Recurso de revista não conhecido"(ARR - 11783-90.2013.5.01.0224, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 7/2/2018, 5a Turma, Data de Publicação: DEJT 9/2/2018).

Não se trata, com efeito, de acórdão isolado. Decisões outras também há, como as abaixo reproduzidas, sólidas no entendimento segundo o qual, sobretudo após o entendimento sufragado pelo STF no julgamento do RE 760931, em regime de repercussão geral , é do empregado o ônus da prova da ausência de fiscalização do contrato celebrado com o tomador de serviços . Confira-se, realizados os necessários destaques:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ENTE PÚBLICO COMO TOMADOR DOS SERVIÇOS - CULPA IN VIGILANDO E IN ELIGENDO - ÔNUS DA PROVA - TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL - STF - De acordo com a tese jurídica fixada pelo STF, nos autos do RE 760931, caberá à reclamante o ônus de comprovar a existência de culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública, para que esta possa ser responsabilizada pelo pagamento dos encargos trabalhistas inadimplidos por sua empregadora, ônus do qual não se desincumbiu. Recurso provido" (TRT-08a R. - RO 0001037-86.2017.5.08.0012 - Rela Rosita de Nazare Sidrim Nassar - DJe 01.03.2018 - p. 38);

" ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - PROVA DA CULPA - ÔNUS DA PROVA DO TRABALHADOR - O Eg. Supremo Tribunal Federal, através de diversos julgamentos, notadamente o prolatado na Reclamação nº 21.290 do Município de Paracambi, RJ, adotou o entendimento de impossibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública baseada apenas na presunção de culpa decorrente da ausência de produção de prova da realização de fiscalização do contrato de terceirização. Assim, é da parte reclamante o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços para o efeito de declaração de responsabilidade trabalhista

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subsidiária da Administração Pública . Não tendo sido produzida essa prova, inescapável afastar a responsabilidade subsidiária" (TRT-01a R. - RO 0000257-80.2013.5.01.0401 - 9a T. - Rel. Eduardo Henrique Raymundo Von Adamovich - DOERJ 28.04.2017);

Consigne-se, para não saltar por sobre o ponto, sobretudo diante da sua relevância, haver assinalado o STF, no mencionado julgamento do RE 760931, em regime de repercussão geral, após ampla discussão, de que na espécie não há espaço para a adoção da responsabilidade objetiva, tampouco da culpa presumida, que, segundo o Min. Alexandre de Moraes, "violam claramente, sem nenhum rebuço, a decisão do Supremo na ADC 16" , razão pela qual incumbe ao empregado o ônus da prova da culpa in vigilando do tomador de serviços , não apenas porque, como ali certificara a Min. Rosa Weber, "o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate", ao que se cola a tese da Min. Carmén Lúcia, aceita pela maioria dos integrantes da Suprema Corte, de que" ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros", de sorte que não pode subsistir o posicionamento do TRT-5a Região, em desalinho evidente com o conteúdo substancial do acórdão proferido pela Suprema Corte .

Esse Tribunal Superior do Trabalho, precisamente após o julgamento do RE 00000-00premo Tribunal Federa, em regime de repercussão geral, perfilha tal entendimento, conforme se constata da ementa de recentíssimo julgado da e. 4a Turma, que deslindou caso similar e em que figurava como parte o aqui recorrente, com expressa indicação do entendimento afinal sufragado pelo STF no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, em regime de repercussão geral, que bem sintetiza o assunto e se presta como argumento ao quanto sustentado nestas razões:

" RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA . Diante da possível ofensa ao artigo 818 da CLT e contrariedade à Súmula n.º 331, V, do TST, determina-se o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA . Nos termos do acórdão regional, foi atribuída ao ente público, tomador de serviços, a responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das obrigações trabalhistas devidas pela empresa prestadora de serviços, com fundamento no fato de que ele, a quem incumbiria o ônus da prova, por força do princípio da aptidão para a prova, não logrou demonstrar a efetiva fiscalização do contrato firmado com a prestadora. Diante do

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trabalhador, ou seja, caberá à Autora comprovar que o ente público foi omisso no seu dever de fiscalização, sob pena de se lhe obstar a atribuição de responsabilidade subsidiária . Recurso de Revista conhecido e provido"(TST - RR-0002394-46.2014.5.05.0641 - 4a T. - Rela Mina Maria de Assis Calsing - DJe 09.03.2018);

De todo modo, é forçoso reconhecer que, enquanto o acórdão regional assinala que "recai sobre a Administração Pública direta e indireta o ônus de demonstrar que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora" , assim sustentando, já se vê, que estaria o recorrente onerado com a prova da fiscalização do contrato, em virtude do mencionado inadimplemento da real empregadora do reclamante, o v. aresto proferido pela 6a Turma do TRT-03a R., nos autos do Proc. - RO 0010958-16.2017.5.03.0010, tendo por Rel. o Des. Cesar Machado, em sentido diverso e deslindando hipótese absolutamente idêntica , escudado em precedente judicial que reproduz em seus fundamentos determinantes, proclama ser do empregado o ônus da prova da ausência de fiscalização , uma vez que "a condenação do ente público ocorrerá apenas em caráter excepcional, incumbindo ao autor da ação comprovar que não houve efetiva fiscalização e acompanhamento da execução do contrato " (destaques acrescidos).

Registre-se que, se o Tribunal Regional da 5a Região não houvesse invertido, de forma indevida, o ônus da prova, certamente o Estado da Bahia não seria condenado no feito, na medida em que a parte reclamante não produziu qualquer tipo de prova atinente à suposta falha da Administração Pública na fiscalização do contrato administrativo celebrado com a 1a Reclamada, o que justificaria - e ainda se justifica -, com base em regras comezinhas de julgamento, que fosse proferida decisão contrária à sua pretensão, com a eliminação da responsabilidade subsidiária do Estado da Bahia e, consequentemente, a sua exclusão da lide, que é o que se espera com a interposição do presente recurso superior .

Demonstrada a divergência jurisprudencial específica e a igualdade temática, espera o reclamado que essa e. Turma, dando provimento ao apelo excepcional, privilegie o entendimento sufragado não apenas no item V, da Súmula 331/TST, mas igualmente no v. aresto proferido pela 6a Turma do TRT-03a R., nos autos do Proc. - RO 0010958-16.2017.5.03.0010, tendo por Rel. o Des. Cesar Machado, em harmonia com os demais julgados trazidos a cotejo, que conferiu o real sentido e preciso alcance da regra insculpida no art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93 , reformando, no particular, o acórdão Regional invectivado, com vistas a ser afastada a responsabilidade subsidiária que lhe fora ilegal e injustamente imposta, inclusive a pretexto de que seria do recorrente o ônus da prova da ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços que celebrara.

Em conseqüência, força é de convir que o ora recorrente adimpliu o pressuposto

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Ante o exposto, confia o recorrente em que essa e. Turma proveja o presente recurso de revista, para o fim de, uma vez reformado o acórdão Regional, ser afastada a responsabilidade subsidiária ali proclamada, sobretudo diante do estatuído no art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, sem prejuízo do dissenso pretoriano demonstrado, à visa dos arestos paradigmas trazidos à colação.

Pede a juntada e o deferimento.

Cidade de Salvador/Ba, 24 de outubro de 2019.

( assinado eletronicamente* )

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF

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