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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.8.26.0053

Petição Inicial - TJSP - Ação Anulatória de Débito Fiscal Cumulada com Pedido de Antecipação de Tutela - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ........ VARA DA Endereço,

Nome, inscrita no CNPJ/MF sob n° 00.000.000/0000-00 112, com sede na Endereço, por seu advogado e bastante procurador que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro nos artigos 4°, 282, 273 e seguintes do Código de Processo Civil, propor a presente

AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL CUMULADA COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO

DE TUTELA

em face da Nome , pelos motivos de fato e direito a seguir expostos:

1. DOS FATOS

Com efeito, a Requerente nos meses de Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2010, bem como nos meses de Janeiro e Fevereiro de 2011, acabou por adquirir diversas mercadorias de algumas empresas voltadas ao seu ramo de atividade, sendo que as mesmas, ao lhe serem remetidas, estavam acompanhadas dos respeticvos documentos fiscais competentes, quais sejam, as notas fiscais, demonstrando assim a regularidade não só da operação, bem como dos emitentes das mesmas.

Assim, dentre as empresas nas quais a Requerente adquiriu as mercadorias, destaca-se uma fornecedora denominada União Comércio de Papéis e Editora Ltda , onde esta, durante os meses supramencionados efetivou vendas de mercadorias à Requerente, conforme se denotam dos documentos acostados à exordial, quais sejam, as notas fiscais em anexo.

Entretanto, como se denota, a Requerente fora surpreendida com a lavratura de um Auto de Infração n° 00000-00, afirmando que os documentos fiscais referentes às mercadorias recebidas da fornecedora União Comércio de Papéis e Editora Ltda , estavam totalmente irregulares, tornado a Requerente responsável pelo pagamento do ICMS devido pela fornecedora quando esta efetivou a venda das mercadorias.

A par disso, segunda narra o Auto de Infração, foi instaurado sobre a fornecedora União Comércio de Papéis e Editora Ltda , um processo de idoneidade, na qual a mesma foi considerada inidônea para com o Fisco de São Paulo em Setembro de 2011, OU SEJA, TORNANDO-SE INAPTO EM REFERIDO MÊS , conforme se verifica pelos documentos acostados.

Assim, com a declaração de idoneidade, a União Comércio de Papéis e Editora Ltda foi considerada irregular perante o Fisco desde a sua criação, onde todas as operações efetivadas com a Requerente foram consideradas inaptas pela autoridade fiscal.

Nesse sentido, conforme se denota dos documentos acostados a petição inicial, a Requerente esgotou a discussão na fase administrativa apresentando todos os recursos possíveis a demonstrar naquela seara a inconsistência daquela cobrança.

Porém, ainda sim, o Requerido desconsiderou as argumentações da Requerente, entendendo em síntese que o débito seria devido, na medida em que a fornecedora União Comércio de Papéis e Editora Ltda foi considerada inidônea desde a sua criação, e não somente a partir do término do processo de idoneidade finalizado no mês de Setembro de 2011, conforme já salientado.

Todavia, conforme será demonstrada, à época da aquisição das mercadorias, a forncedora em comento União Comércio de Papéis e Editora Ltda estava totalmente regular perante o Fisco, na qual sua idoneidade foi declarada posteriormente às operações praticadas pela Requerene junto a malfadada empresa.

Ademais, a Requerente, na relação entre a fornecedora União Comércio de Papéis e Editora Ltda e o Fisco Paulista, é terceiro totalmente boa-fé, na qual adquiriu as mercadorias acobertadas com as repectivas notas fiscais e efetivou devidamente a escrituação necessária àquelas operações e, via de consequência, procedeu o recolhimento do imposto devido quando deu saída às mesmas a seus clientes.

Assim, a ora Requerente ajuíza a presente ação, para que seja anulado o Auto de Infração e Imposição de Multa n° 00000-00 aplicado contra si, devendo tal arbitraridade ser totalmente repelida pelo Poder Judiciário.

Esses são os fatos.

2. PRELIMINARMENTE

2.1 - DAS DECISÕES RECENTES PROFERIDOS PELO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO QUE A DECLARAÇÃO DE INIDONIEDADE DA EMPRESA

CONSIDERADA IRREGULAR TEM EFEITO "EX NUNC"

Com efeito, antes de adentrar ao mérito propriamente dito da presente ação, cumpre-nos trazer à baila julgados proferidos pelo Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, que já se manifestaram no sentido de que a declaração de inidoniedade de empresa considerada irregular tem efeito "ex nunc", ou seja, seus efeitos não podem em hipótese alguma retroagir a data de sua abertura, "in verbis":

"TRIBUNAL DE JUSTIÇA

APELAÇÃO CÍVEL N° 0001080-42.2007.8.26.0070 APTE(S).: PORTATOLDO INDÚSTRIA E COMÉRCIO APDO(S).: FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

VOTO N° 17.330

AÇÃO ANULATÓRIA TRIBUTÁRIO Auto de Infração lavrado em razão do creditamento indevido de ICMS Operação realizada com empresa considerada inidônea Declaração de inidoneidade que possui eficácia ex nunc Comprovação da efetiva realização da operação mercantil Sentença de improcedência reformada Recurso provido.

(...)

É o relatório.

Fundada a pretensão recursal da apelante.

Consta dos autos que a autora foi autuada por ter

se creditado de ICMS destacado de Notas Fiscais emitidas em outubro de 2000, pela empresa EKIPAR Equipamentos Industriais Ltda.,considerada inidônea pelo Fisco.

Ora, predomina neste Eg. Tribunal o entendimento de que a declaração de inidoneidade emitida pelo Fisco possui eficácia ex nunc, não prejudicando o crédito de ICMS decorrente de operações anteriores.

Nesse sentido:

ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL -

ICMS - Empresa vendedora das mercadorias tida como inexistente - Irregularidade perante a legislação fiscal - A inidoneidade da inscrição do comprador só gera efeitos contra terceiros depois de publicada - Requisito não presente no caso - Precedentes - Anulação que se impõe, invertidos os encargos da sucumbência - Recurso provido. (Apelação Com Revisão 608.728.5/3-00, rel. Des. Nome , 6a Câmara de PODER JUDICIÁRIO Direito Público, j. 26/11/2007).

ICMS - Creditamento impugnado pelo Fisco, sob o fundamento de utilização de documentação inidônea - Declaração de inidoneidade, todavia, com efeito apenas ex nunc - Impossibilidade de retroação do ato - Precedentes - Inocorrência, ademais, de comprovação da alegada fraude, que não se presume - Reexame necessário e recurso voluntário da Nome improvidos. (Apelação Com Revisão 133.968.5/0- 00, rel. Des. ENRIQUE Nome LEWANDOWSKI , 9a Câmara de Direito Público, j. 08.10.2003, v.u.)

Aliás, este é o posicionamento adotado pelo STJ, que, da mesma forma, decidiu a questão no âmbito dos recursos repetitivos (REsp 1148444, rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 14.04.2010).

Na hipótese em tela, a irregularidade da empresa EKIPAR Equipamentos Industriais Ltda. somente foi constatada pela Endereço verifica às fls. 114/122, de modo que não havia como a autora saber da situação irregular daquela empresa.

Não obstante, o direito à compensação de créditos de ICMS obtidos em tais condições depende ainda da comprovação da efetiva realização das operações mercantis, na forma prevista pelo art. 58 do Decreto 33.118/91 (RICMS). Nesse esteio, já decidiu o STJ:

TRIBUTARIO. ICMS. CREDITOS TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO

ESTADO DE SÃO PAULO Apelação n° 0001080- 42.2007.8.26.0070 BATATAIS RESULTANTES DE NOTA FISCAL. DECLARAÇÃO SUPERVENIENTE DA INIDONEIDADE DE QUEM A EMITIU. Verificado que o contribuinte aproveitou crédito decorrente de nota fiscal por quem estava em situação irregular (ainda que só declarada posteriormente), o respectivo montante só é oponível ao Fisco se demonstrado, pelos registros contábeis, que a operação de compra e venda realmente aconteceu. (REsp 89706/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/03/1998, DJ 06/04/1998 p. 77) No presente caso, a apelante comprovou a efetiva operação mercantil realizada com a empresa EKIPAR Equipamentos Industriais Ltda., consoante se constata dos documentos de fls. 68/83, tudo a demonstrar sua boa-fé no creditamento do ICMS. Não se olvide, outrossim, da orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "... 'as operações realizadas com empresa posteriormente declarada inidônea pelo Fisco devem ser consideradas válidas, não se podendo penalizar a empresa adquirente que agiu de boa-fé' (REsp 176.270/MG, Rel. Min. Eliana almon, DJ 04.06.2001)." (AgRg no REsp n° 290.227/MG v.u. Rel. Min. FRANCIULLI NETTO - DJ 06.02.06 - p. 232).

Logo, comprovada a regularidade da empresa EKIPAR Equipamentos Industriais Ltda. à época da celebração do negócio com a apelante, bem como a efetiva operação mercantil realizada entre elas, tem-se por incabível a atuação lavrada pela Nome, não havendo se falar em ofensa ao artigo 136, do CTN, muito menos ao princípio da não- cumulatividade .

...............................................................................................

"TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação com revisão n° 0035615-43.2010.8.26.0053

Apelante: Magazine Luiza S/A

Apelada: Nome

Juiz sentenciante: Nome

Voto n° 18.289

Apelação Tributário Ação anulatória Auto de Infração lavrado em razão do creditamento indevido de ICMS Operações realizadas com empresa considerada inidônea Procedência Irresignação - Descabimento Demonstrada a efetividade das operações mercantis, com a respectiva escrituração Declaração de inidoneidade da empresa fornecedora que não gera efeitos ex tunc Observância da boa-fé da contribuinte Ausência de provas quanto à ocorrência de dolo ou fraude que afasta a legitimidade do auto de infração - Decisão reformada Recurso provido.

Vistos.

(....)

Alega a autora que foi autuada por suposto creditamento indevido de ICMS no período de 01.06.2006 a 30.06.2007, em decorrência de entradas de mercadoria no seu estabelecimento o acompanhadas de documentos fiscais que não atendem às condições impostas no art. 59, § 1°, itens 3 e 4, do RICMS/00 (Dec. 45.490/00) emitidos por MXL Comércio de Material Elétrico Ltda. Insiste que a declaração de inidoneidade das notas fiscais não poderia tê-la prejudicado, uma vez que os seus efeitos apenas repercutem aos atos praticados posteriormente ao seu reconhecimento, motivo pelo qual inexiste qualquer elemento nos autos que demonstre dolo ou fraude da autora a justificar a aplicação da penalidade imposta.

O ponto fulcral do processo diz respeito à real existência, ou não, das operações de compra e venda representadas pelas notas fiscais inidôneas e, assim, a possibilidade da apelante poder utilizá-las para o creditamento do ICMS.

É relevante anotar que a documentação da apelante é coerente com o que narrou. A aquisição das mercadorias foi paga com a realização de transferências bancárias, as quais contaram com os respectivos pagamentos anotados pelo banco (fl. 432/444).

Ocorre que, o documento ensejador do crédito fiscal e que deu motivo a estas ocorrências, é considerado inidôneo, uma vez que a empresa emissora da nota fiscal em questão assim foi considerada. A situação se mostra anômala, uma vez que a ora apelante demonstrou ter todas as escriturações regulares, bem como nesta ordem constam os fatos que antecederam a escrituração do crédito, cujo valor foi pago, com transferências bancárias.

Assim, de parte da contribuinte, ora apelante, não demonstrou o Fisco estadual conduta inadequada perante a legislação ou regulamentação do ICMS. A única conduta passível de barrar o crédito é a consideração de inidoneidade da empresa fornecedora, que apesar disto entregou as mercadorias à apelante, consoante a regular escrituração. Depreende-se, em decorrência deste contexto, que o próprio fisco foi negligente na divulgação ou não da apuração de existência de empresa irregular, não caracterizando conduta da apelante, de molde a sugerir fraude à mesma, pois, se assim fosse não teria escriturado todos os atos e sequer teria prova de recebimento e pagamento das respectivas mercadorias.

Neste sentido, inclusive, foi a decisão proferida pelo Tribunal de Taxas e Impostos (fls. 393/403) que enfatizou a entrega das mercadorias, bem como os respectivos pagamentos, apenas reforçando que os mesmos não servem para comprovar a lisura da documentação utilizada nas transações realizadas.

No entanto, o contribuinte não pode ser penalizado por

negligência do próprio Fisco, uma vez que este atesta que desde agosto de 2005 a empresa MXL Comércio de Material Elétrico Ltda. Vem simulando a sua existência, mas apenas declarou a sua inidoneidade em fevereiro de 2009, quase quatro anos após, não podendo atribuir a terceiro, no caso à apelante, ato de sua responsabilidade.

Assim, é importante que o contribuinte observe com quem se relaciona na esfera mercantil, mas também cabe à fiscalização ser mais eficaz na identificação dos fraudadores, até porque o próprio Fisco reconhece que a situação de irregularidade da empresa fornecedora existe desde 05/08/2005, mas apenas providenciou a declaração de inidoneidade em 04.02.2009, o que, a princípio, não pode comprometer a lisura dos atos praticados pela apelante entre junho de 2006 e junho de 2007, até porque a declaração de inidoneidade não gera efeitos ex tunc , razão pela qual deve ser observada a presunção de boa-fé da apelante, que só pode ser elidida, através de prova robusta, o que não restou confirmado nos autos.

Antiga jurisprudência paulista ressalva que a declaração

de inidoneidade só produz efeito a partir de sua publicação, "visto que meras suposições em torno da origem da mercadoria (...) não têm a virtude de afastar a realidade do ingresso das mercadorias correspondentes à nota fiscal, nos depósitos da executada. É o quanto basta para que se repila a ação fiscal" (v. Apelação Cível n° 82.629-2, Relator Desembargador Dínio Garcia). Esta posição encontra reflexo em posições mais recentes: Apelação Cível n° 273.555.2/7, Relator Desembargador Borelli Machado; Apelação Cível n° 80.277-5, Relator Desembargador Alberto Gentil.

Este também é o atual posicionamento da Corte Paulista:

" Agravo de instrumento Ação anulatória de débito fiscal ICMS Alegação de inidoneidade da empresa que realizou transações comerciais com a agravada Declaração posterior ao negócio que deu origem ao creditamento que não pode atingir o adquirente de boa-fé Suspensão da exigibilidade do débito Admissibilidade, independentemente de depósito Precedentes do STJ Recurso improvido. (Agravo de Instrumento n° 0016615-85.2011.8.26.0000, Rel. Des. Marrey Uint, j. em 15 de março de 2011)."

" Ação anulatória de débito fiscal. Multa imposta por creditamento indevido de ICMS quando da aquisição de mercadorias de empresa declarada inidônea. Ação improcedente. Recurso da autora buscando a inversão do julgado. Admissibilidade. Hipótese em que a declaração de inidoneidade foi posterior à aquisição das mercadorias, presumindo-se a boa-fé da apelante. Cancelamento do débito fiscal que se impõe. Recurso provido. ( Apelação Cível n° 9059477- 88.2006.8.26.0000, Rel. Des. Aroldo Viotti, j. 17.01.2011)"

" ICMS/DECLARAÇÃO INIDONEIDADE EMPRESAS

Ação Anulatória de Débito Fiscal - Pretensão de suspensão da exigibilidade de crédito tributário Validade dos negócios realizados entre a agravante e as empresas posteriormente declaradas inidôneas Precedentes do STJ e deste Egrégio Tribunal - Preenchimento dos requisitos previstos no art. 273 do CPC como indispensáveis à concessão da medida. Recurso provido. (Agravo de Instrumento n°0070034-20.2011.8.26.0000, Rel. Des. Nome, j. em 25.7.2011)"

Nesse sentido, o fato é que o contribuinte que se aproveitou dos créditos decorres de tal documentação somente é "oponível ao Fisco se demonstrado, pelos registros contábeis, que a operação de compra e venda realmente aconteceu" (STJ, REsp. n° 00.000 OAB/UF, rel. Min. Ari Pargendler, DJU 06.04.98), pois "o comerciante que adquire mercadoria de pessoa jurídica regularmente inscrita, mediante nota fiscal e comprova o respectivo pagamento do preço e do ICMS não pode ser responsabilizada pela omissão da vendedora, em recolher o tributo. Imputar responsabilidade ao comprador, em tal situação, seria atribuir a terceiro, sem previsão legal, responsabilidade tributária, em flagrante ofensa ao art. 128 do CTN. Não é lícito exigir do comprador, que recolha novamente o tributo, que lê para ao adquirir a mercadoria. Semelhante exigência ofenderia o princípio da não cumulatividade" (STJ, REsp. n° 00.000 OAB/UF, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU 16.12.96), já que "a obrigação de se verificar a inidoneidade e de regularidade da empresa é do fisco e não do contribuinte" (STJ, REsp. n° 00.000 OAB/UF, rel. Min. Garcia Vieira, DJU 03.05.99).

Diante disso, caberia à apelante comprovar a real existência das operações comerciais de compra e venda que embasaram a emissão das notas fiscais inidôneas, demonstrando, dessa forma, a sua boa-fé, o que, como ficou salientado de início, efetivamente ocorreu no caso sub judice, restando supera a questão atinente ao artigo 136 do CTN. Assim, a somatória de todos os elementos acima mencionados leva à verossimilhança da alegação da apelante de que realmente efetuou as compras representadas pelas notas fiscais impugnadas pelo Fisco, dando-lhe embasamento fático e legal para o creditamento do ICMS, sendo, portanto, indevida a autuação realizada.

Por fim, importante destacar que há precedente jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema e em prol da tese defendida pela apelante, conforme o recurso especial n° (00)00000-0000/MG, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC (Recurso repetitivo).

Portanto, não havendo a reciprocidade de inidoneidade, de parte da apelante, ora compradora, ao contribuinte inidôneo, isto claramente firmado nos autos, não há como responsabilizá-la. Como decorrência, é de ser reformada a r. sentença de primeiro grau, conforme fundamentação acima colacionada, não merecendo maiores e desnecessárias delongas, invertendo-se o ônus da sucumbência. Com isto, dá-se provimento ao recurso, ficando prequestionados os dispositivos constitucionais e legais passíveis de argumentação. DANILO PANIZZA Relator

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Portanto, verifica-se que a decisão emitida pela Delegacia de Julgamento vai em sentido oposto as recentes decisões proferidas pela Colenda Corte Paulista, de tal sorte que devemos considerar que a declaração de inidoniedade de empresa declarada irregular não pode ter efeito "ex tunc".

3. DO DIREITO

3.1 - PROCESSO DE IDONEIDADE

(DECLARAÇÃO POSTERIOR ÀS OPERAÇÕES PRATICADAS)

Com efeito, conforme já aduzido no preâmbulo desta ação, a Requerente foi autuada, na medida em que adquiriu mercadorias de empresa considerada inidonea, cuja declaração de inidoniedade ocorreu no mês de Setembro de 2011.

Contudo, o Requerido retroagiu os efeitos da declaração de inidoniedade daquela empresa desde a sua criação, pois as operaçõe efetivadas pela Requerente junto àquela empresa se deram nos meses de Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2010, bem como nos meses de Janeiro e Fevereiro de 2011.

E conforme se denota dos autos, o processo de idoneidade referente a fornecedora União Comércio de Papéis e Editora Ltda se deu em Setembro de 2011 , ou seja, à época do acontecimento das operações com a ora Requerente, a fornecedora não era irregular.

Nesse sentido, a apuração da situação irregular da forrnedora União Comércio de Papéis e Editora Ltda (emitente das referidas notas ficais) pelo Fisco, deu-se após a realização das operações de compra efetivadas pela Requerente, onde à época, todos os cadastros daquela empresa estavam regulares perante a Secretaria da Nome, principalmente no que concerne o Sistema Integrado de Informações - SINTEGRA, pois até então inexistia o processo de idoneidade sobre ela.

Assim, era impossível saber se realmente a fornecedora União Comércio de Papéis e Editora Ltda estava irregular e era indônea, pois o processo além de ter sido instaraudo posteriormente, tramitava em sigilo e não havia sido concluído, o que foi efetivado somente em Setembro de 2011.

Desta feita, quando a ora Requerente adquiriu as mercadorias da empresa inidonea, SEQUER EXISTIA PROCESSO DE IDONEIDADE, NA MEDIDA EM QUE AS AQUISIÇÕES EFETIVADAS SE DERAM NOS MESES de Agosto, Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2010, bem como nos meses de Janeiro e Fevereiro de 2011.

Nesse sentido, a legislação determina que o contribuinte, antes de praticar qualquer operação com outro contribuinte, deve ver averiguar a regularidade do mesmo junto a Secretaria da Endereço eximir de eventuais penalidades caso haja alguma restrição com aquele que pretende contratar 1 .

E foi exatamente o procedimento da Requerente ao consultar o Posto Fiscal eletrônico à época dos fatos. Ao consutar, esta constatou a situação daquela empresa como ativa, e sem qualquer restrição ou impedimento que pudesse comprovar a irregularidade do fornecedor perante o Fisco.

A par disso, tem-se que o ora Requerido concluiu o processo de irregularidade em Setembro de 2011 , ou seja, a declaração de inidoneidade somente se deu após a Requerente ter efetuado a compra das mercadorias por ela adquiridas, em operações legalmente realizadas.

Com efeito, quando a Requerente adquiriu as mercadorias, a empresa inidônea até então estava totalmente regular e era impossível à mesma verificar se havia qualquer irregularidade.

O próprio Tribunal de Justiça de São Paulo entende da mesma maneira:

"MANDADO DE SEGURANÇA APELAÇÃO: 994.00000-00 (440.672.5/3-00)

1 item 4 do parágrafo 1° do artigo 59 do RICIMS/SP

REGIME DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - SIMPLES - Desenquadramento da Apelada sob fundamento de que manteve relações comerciais com empresa declarada midônea - Ausência de Publicidade da Declaração de Inidoneidade pela Administração ao tempo das transações - Presunção de Boa-Fé da Apelada - Reenquadramento de rigor - sentença concessiva que deve ser mantida - Recurso Oficial e Voluntário da FESP improvidos.(gn) ................................................................................................

Relator (a): Aroldo Viotti

Comarca: Taubaté

Órgão julgador: 11a Câmara de Direito Público

Data do julgamento: 09/11/2009

Data de registro: 30/11/2009

Ementa: Mandado de Segurança impetrado por empresa contra ato que promoveu seu desenquadramento do "Regime Simplificado de Tributação - SIMPLES". Desenquadramento motivado pela aquisição de mercadorias de empresa declarada inidônea. Segurança concedida.

Recurso da Fazenda Pública buscando a inversão do julgado. Inadmissibilidade. Hipótese em que declaração de inidoneidade foi posterior à aquisição das mercadorias. Desenquadramento injustificado. Recursos oficial e voluntário improvidos."(gn)

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Ora ìnclito Julgador, no caso em debate não foi essa a conduta do Requerido. Todas as mercadorias estavam acompanhadas dos respectivos documentos fiscais, bem como a empresa estava totalmente regular à época dos fatos, pois o processo de idoniedade foi iniciado e declarado posteriormente aquelas operações.

Note-se que o ora Requerido está interpretando a Legislação Tributária no sentido de agravar a situção da Requerente, uma vez que como a fornecedora das mercadorias foi considerada inidônea desde sua criação, todas as notas fiscais por ela emitidas forma anuladas pela irregularidade, gerando efeitos malévolos a mesma.

No caso, a autoridade administrativa está infringindo o disposto no artigo 112 e incisos I e II, do Código Tributário Nacional:

"Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: (gn)

I - à capitulação legal do fato;

II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos;"

.............................................................................................

Portanto, verifica-se que o Requerido está aplicando de forma gravosa a legislação tributária, uma vez que a Requerente não poderia ser apenada pela responsabilidade do recolhimento do imposto creditado, porquanto quando a aquisição das mercadorias não havia a declaração de idoneidade da empresa fornecedora.

3.2 - DA IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA DA RESPONSABILIDADE PELO

RECOLHIMENTO DO IMPOSTO A CARGO DA RECORRENTE

De outro lado, vale lembrar que a inadimplência fiscal dos fornecedores de mercadorias para com o Fisco escapa ao controle dos contribuintes de ICMS que com eles transacionam, na medida em que estes últimos não dispõem de quaisquer meios que lhe permitam compelir seus fornecedores a entregar comprovantes de quitação de impostos ou mesmo provas de cumprimento de seus deveres principais ou acessórios, mesmo porque não há previsão legal que imponha essas providências aos compradores. Assim, ficam sujeitos às informações que lhes são fornecidas pelo próprio Fisco.

É que, em verdade é impraticável exigir que uma empresa

conheça, além de suas obrigações, o cumprimento das obrigações fiscais de seus fornecedores e clientes.

Tanto isso é verdade, que o legislador ordinário, quando verifica que o recolhimento da exação em tela - ICMS - devido pelas empresas de uma determinada atividade econômica possa apresentar dificuldade em sua cobrança, coloca à disposição do Fisco outros meios legais para se assegurar a efetividade do recolhimento do imposto, como é o caso do instituto do diferimento ou da substituição tributária.

Portanto, o que não se pode admitir é que, com o pretexto de se assegurar o recolhimento do ICMS por uma determinada empresa, esse imposto seja cobrado de quem, de boa-fé , tenha com ela transacionado. É inviável, insista-se, transferir ao particular, no caso a Requerente, uma obrigação que cabe unicamente ao Fisco.

Frisa-se, de outro lado, que se a empresa estava regular quando da aquisição das mercadorias, de tal sorte que o Fisco deveria juntar provas que o imposto em epígrafe não havia sido recolhido anteriormente pela referida empresa emitente das notas fiscais.

Destarte, a legislação estabelece que os contribuintes devem antes de realizar uma compra, atestar a regularidade fiscal de seus fornecedores apenas por meio da verificação da Ficha de Inscrição Estadual.

Nesse caso, além de verificar o extrato da "DECA" a única providência cabível é consultar as informações contidas no SINTEGRA, mas esse sistema não é inteiramente confiável, pois as informações constantes de seu "banco de dados" nem sempre estão devidamente atualizadas. Aliás, através do comunicado CAT n° 1/2005, as informações desse sistema foram consideradas inúteis para esse fim.

Além disso, a legislação fiscal também estabelece que o adquirente das mercadorias deve exigir a emissão do documento fiscal adequado a cada operação, de tal sorte que quem receber mercadorias sem a documentação fiscal adequada estará sujeito a penalidades bastante elevadas.

Nesse caso, vale lembrar, também, que o fornecimento de documentos fiscais é controlado pelo próprio Fisco, a quem cabe emitir a AIDF - Autorização para Impressão de Documentos Fiscais - que deverá ser exigida pelo estabelecimento gráfico impressor (credenciado pelo Fisco).

Como se vê, são esses os controles que o particular deve exigir quando adquire uma mercadoria : (a) inscrição ativa perante o Fisco e (b) emissão do documento fiscal pertinente.

E, de fato, à época das operações, a Autuada adotou todas essas cautelas para certificar da regularidade de sua fornecedora. Tanto assim que, como exigido pela legislação, atestou que o estabelecimento estava inscrito no cadastro de contribuintes deste Estado e, ao receber as mercadorias, verificou que estas estavam acompanhadas do respectivo documento fiscal (com autorização de emissão), além de não ter nenhum indício de irregularidades.

Assim, não é lógico, muito menos juridicamente possível, responsabilizar ao recolhimento do ICMS destacados nas notas fiscais, sob o pálido pretexto de que os documentos emitidos pela empresa foram consideradas inidôneas em virtude de supostas irregularidades desconhecidas por todos.

Todas essas circunstâncias inibem a exigência, como já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, "in verbis":

"TRIBUTÁRIO - ICMS - APROVEITAMENTO DE CRÉDITO - INIDONEIDADE DAS NOTAS FISCAIS.

1. As operações realizadas com empresa posteriormente declarada inidônea pelo Fisco devem ser consideradas válidas, não se podendo penalizar a empresa adquirente que agiu de boa-fé.

2. Recurso Especial provido." (STJ, 2a Turma, Recurso Especial n° 176270/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 04/06/2001).

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"TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE. ICMS. ISENÇÃO. FERTILIZANTES. USO INDEVIDO POR TERCEIROS. ARTIGOS 121, 124 E 176, CTN.

1. A responsabilidade tributária é pessoal. Não permite o ordenamento jurídico a sua transferência a quem não produz fato capaz de fazer gerar a sua incidência.

2. É inadmissível a pretensão fiscal de exigir do comerciante, vendedor de produto isento (no caso fertilizante para emprego na agricultura) o pagamento do ICMS, por ter o comprador, usuário do referido produto, desviado a finalidade de sua aplicação.

3. À Fazenda Estadual cabe, na espécie, exigir o tributo do contribuinte de fato, autor do desvio, e não do comerciante vendedor, por este não ter meios legais de fiscalizar o comportamento do adquirente do produto.

4. Homenagem ao princípio da legalidade em se tratando da responsabilidade tributária." (STJ, 1a Turma, Recurso Especial n° 85888/SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 20/05/1996 - destaques da Recorrente).

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Como, em meio a este cenário, admitir que, na linha de argumentação da decisão recorrida, possa o crédito ser glosado se a legitimidade e a efetividade das operações não foi, sequer, contestada?

Desse entendimento não se afasta o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, vejamos:

"ICMS - Embargos à execução - Auto de Infração e imposição de multa - Creditamento - Documento inidôneo - Prova de correção e lisura na operação - Responsabilidade do fisco na vigilância dos estabelecimentos que aceitam como inscritos - Sentença procedente - Recurso não provido." (TJ/SP, 5a Câm. Direito Público, Apel. Civ. n° 20.638-5, Des. Relator Cuba dos Santos, 10/04/1997 - grifamos.

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"EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - Débito apurado em AIIM - Crédito indevido de ICMS sob o fundamento de inidoneidade das notas fiscais - Todas as notas fiscais da empresa declarada inidônêa são anteriores à declaração - Impossibilidade de atingir terceiros - Prevalência da presunção de boa-fé - Além do mais, a embargante-apelada comprovou, com cópias de cheques, remessa das mercadorias para industrialização a existência efetiva das operações - Negado provimento aos recursos." (TJ/SP, 9a Câm. Direito Público, Apel. Civ. n° 44.786- 5/6, Des. Relator Yoshiaki Ichihara, 01/04/1998 -.

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Em igual teor, o próprio Superior Tribunal de Justiça, de um modo mais do que reiterado, tem acolhido o crédito de ICMS decorrente de documento fiscal emitido por contribuinte considerado irregular, sempre que comprovada a efetiva ocorrência da operação de compra e venda. Essa é, aliás, a posição adotada pelas duas Turmas competentes para o julgamento de questões tributárias:

"TRIBUTÁRIO. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO. DOCUMENTOS INIDÔNEOS. OPERAÇÃO COMERCIAL COMPROVADA. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. SÚMULA 07/STJ. PRECEDENTES.

1. Pelo princípio da fungibilidade, admite-se o recebimento de embargos de declaração como agravo regimental.

2. Sedimentado nesta Corte o entendimento de que suficientes a comprovação de que a operação comercial foi efetivamente realizada e que a empresa não incorreu em má- fé, mesmo que os documentos apresentados tenham sido considerados inidôneos, para que seja autorizado o aproveitamento de créditos relativos ao ICMS.

3. Súmula 07/STJ: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’.

4. Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental. Agravo regimental improvido.

(STJ, 2a Turma, Embargos de Declaração no Agravo n° 00.000 OAB/UF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 21/03/2005 - destaques da Recorrente)

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"TRIBUTÁRIO - ICMS - MERCADORIA ADQUIRIDA DE PESSOA JURÍDICA INSCRITA NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES - ESTABELECIMENTO DESCONHECIDO - SONEGAÇÃO DO TRIBUTO - RESPONSABILIDADE DO COMPRADOR.

I - O comerciante que adquire mercadoria de pessoa jurídica regularmente inscrita, mediante nota fiscal e comprova o respectivo pagamento do preço e do ICMS não pode ser responsabilizado pela omissão da vendedora, em recolher o tributo. Imputar responsabilidade ao comprador, em tal situação, seria atribuir a terceiro, sem previsão legal, responsabilidade tributária, em flagrante ofensa ao Art. 128 do CTN.

II - Não é lícito exigir do comprador, que recolha novamente o tributo, que ele pagara ao adquirir a mercadoria. Semelhante exigência ofenderia o princípio da não-cumulatividade.

III - O Art. 112 do CTN tempera o dispositivo do Art. 128, determinando se levem em consideração as circunstâncias que envolvem os fatos. Na hipótese, a teor dos autos, nem mesmo o Fisco tinha conhecimento da situação irregular da fornecedora." (STJ, 1a Turma, Recurso Especial n° 189428, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, DJ 17/12/1999 - destaques da Recorrente).

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Confira-se, ainda, por relevante, o seguinte trecho do voto do Ministro Ari Pargendler quando do julgamento do REsp n° 89.706:

"No sistema do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços, a nota fiscal vale, entre contribuintes, como um título de crédito contra a Fazenda do Estado.

Trata-se, todavia, de um título de crédito que só subsiste enquanto não for contestado.

Verificado que o contribuinte aproveitou crédito decorrente de nota fiscal emitida por quem estava em situação irregular (ainda que só declarada posteriormente), o respectivo montante só é oponível ao Fisco se demonstrado, pelos registros contábeis, que a operação de compra e venda realmente aconteceu.

A publicação, posterior, da declaração de inidoneidade de quem emitiu a nota fiscal não exonera o contribuinte que aproveitou o crédito de provar-lhe a autenticidade.

De outro modo, seria a convalidação das fraudes que, evidentemente, só são apuradas depois de praticadas - com o seguinte efeito: a Fazenda Pública suportaria os prejuízos das fraudes enquanto não declarasse a inidoneidade dos contribuintes em situação irregular.

O comerciante que, de boa fé, acreditou na aparência da nota fiscal não fica prejudicado por isso, porque excluirá sua responsabilidade tão logo demonstre pelos registros contábeis que a nota fiscal é representativa de verdadeira compra e venda " (STJ, 2a Turma, Recurso Especial n° 89706/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJ 06/04/1998 - destaques da Recorrente)

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Nessa medida, comprovando-se que a Requerente agiu com lisura e boa-fé, e demonstrando-se que as operações foram escrituradas e realizadas sob o amparo dos documentos fiscais correspondentes, que as ditas mercadorias foram recebidas e o preço foi pago, inadmissível exigir o recolhimento do tributo destacado nas notas fiscais adquiridas, uma vez que tal recolhimento é de responsabilidade do vendedor e não da ora Requerente.

Assim, a decisão proferida no processo de idoneidade não deve gerar efeitos "ex tunc" e sim somente "ex nunc", onde a idoneidade deve gerar efeitos a partir de sua declaração, qual seja, Setembro de 2011 e não em relação a atos pretéritos .

3.1 - DOS COMPROVANTES DE PAGAMENTOS DAS OPERAÇÕES

Por outro giro, como se verifica pela juntada das inclusas fotocópias, a Requerente efetuou o pagamento de todas notas fiscais das mercadorias relacionadas no presente auto de infração declaradas como inidônea, ou seja, efetuou o pedido de compras das mercadorias e, após, o recebimento efetuou corretamente o pagamento.

Ou seja, por meio dos comprovantes de pagamento, está claramente caracterizado que não houve qualquer irregularidade na operação entre a ora Requerente e a empresa declarada inidônea, pelo contrário, as operações foram devidamente contabilizadas e as mercadorias devidamente pagas.

Portanto, tem-se que os comprovantes de pagamentos acostados à presente, bem como a contabilização demonstram a legalidade da operação de compra e venda entre a Requerente e a empresa União Comércio de Papéis e Editora Ltda, de tal sorte que não houve mácula que pudesse evaidar a operação entre as mesmas.

Diante disso, mais uma vez, denota-se que a exigência contida no auto de infração é improcedente, devendo ser plenamente rechaçado, quando a análise da presente exordial.

4. DA NECESSIDADE DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA JURISDICIONAL

O artigo 273, do Código de Processo Civil, com a redação dada pela Lei n° 8.952, de 13 de dezembro de 1994, estabelece que:

"Art. 273 - O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil

reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o

manifesto propósito protelatório do réu.

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Assim, com base na disposição do artigo 273, do Diploma Processual Civil, a Requerente propõe esta ação, com o objetivo de usufruir do instrumento cabível para a obtenção da tutela antecipada por parte do Poder Judiciário, justificada pela irreparabilidade do dano e da ameaça de um grave dano jurídico que se pretende evitar.

A ora Requerente demonstrou no decorrer desta exordial, a liquidez e certeza do direito que se pleiteia e se embasa, devidamente elucidado no próprio mérito da presente ação, uma vez que é a cobrança do Auto de Infração é totalmente indevida e improcedente.

Além de tudo até aqui exposto, há de se frisar também, a importância da concessão dos efeitos da antecipação da tutela jurisdicional, na medida em que o débito será inscrito em dívida ativa e, em razão disso, será ajuizado, o que poderá trazer inúmeros prejuízos de ordem econômica.

Tais prejuízos demonstram a irreparabilidade dos danos que poderão ser causados a Requerente, com a penhora de bens ou até mesmo bloqueio de contas .

Nesse sentido, vejamos o que diz o ilustre Professor Arruda Alvim na obra "Reforma do Código de Processo Civil", 1996, sob a Coordenação de Nome, no Capítulo da "Tutela antecipatória":

"Havendo razoável probabilidade de não ser devido o que se reclama, e se a ação principal diz respeito à inexistência de relação jurídica, justifica-se medida cautelar para não pagar (com ou sem depósito, dependendo de lei que exige aquele; ou inexiste lei, do poder decisório do juiz), até que a sentença do processo principal decida pela efetiva inexistência da relação jurídica, isto é, não há que pagar.

O nomen iuris do instituto, "tutela antecipatória", revela que poderá ser concedida a própria tutela, tal como constante no pedido, acolhendo-o totalmente ou em parte, e que essa poderá ser concedida antes do momento normal para a sua concessão. Referimo-nos a "momento normal", pois que, se concedida antecipadamente a tutela, nem por isso o processo deixará de prosseguir e vir a comportar sentença (art.273, §5°).

De qualquer forma, a tutela antecipatória se procederá no processo, perante o juiz natural, à luz da atividade probatória até então desenvolvida e havida como suficiente por esse juiz. Por isso, pode-se legitimamente argumentar que não se trata de uma supressão do contraditório."

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Assim sendo, é notório que o caso ̈sub-judice ̈, atende aos requisitos impostos no artigo em epígrafe, podendo, de maneira inequívoca ser concedida a antecipação da tutela, a fim de que seja suspensa a exigibilidade dos valores contidos no auto de infração e imposição de multa n° 00000-00 , nos termos do que prescreve o inciso V, do artigo 151, do Código Tributário Nacional, o qual dispõ e:

"Art. 151. Suspendem a exigibilidade de crédito tributário: (...)

V - a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

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Portanto, os requisitos da concessão da tutela antecipada encontram-se demonstrados e, a possibilidade de ineficácia da ordem judicial, se concedida ao final, poderá causar ainda mais prejuízos a ora Requerente, razão pela qual pleiteia-se a concessão da tutela a fim de que seja suspensa a exigibilidade dos valores, sob pena de prejuízos de ordem econômica.

5. DO PEDIDO

Portanto, estando demonstrado o receio de dano irreparável e de difícil reparação, requer se digne Vossa Excelência CONCEDER A ANTECIPAÇÃO DA TUTELA , nos moldes do artigo 273 do Código de Processo Civil, para o fim de suspender exigibilidade do auto de infração e imposição de multa n° 00000-00 , de acordo com que dispõe o inciso V, do artigo 151, do Código Tributário Nacional até o julgamento final da presente ação.

Assim, é a presente para requerer a Vossa Excelência se digne julgar totalmente procedente a presente ação, para o fim de anular a cobrança do auto de infração e imposição de multa n° 4.003.828-2.

Outrossim, requer se digne determinar a citação da Requerida, para que, querendo, conteste a presente ação, sob pena de ser-lhe decretada a pena da revelia, que deverá, ao final, ser julgada procedente, com a consequente condenação da Requerida, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, nos termos da legislação vigente, aplicável ao caso.

Protesta-se provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas.

Dá-se à presente o valor de R$ 00.000,00 para fins fiscais.

Nestes termos,

Pede Deferimento.

São Paulo, 09 de junho de 2014.

Nome

00.000 OAB/UF

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