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15 de Junho de 2021

Contrarrazões - Ação Direito Administrativo e Outras Matérias de Direito Público-Atos Administrativos-Improbidade Administrativa

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EXMa. SRa. DRa. JUÍZA DE DIREITO DA 3a VARA CÍVEL DA

COMARCA DE CATANDUVA:

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000(processo digital)

Nome, já qualificado às fls. 393, por seus Advogados constituídos adiante assinados, vem, respeitosamente, perante V. Exa., nos autos da AÇÃO CIVIL PÚBLICA por ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA contra si promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO , cujo feito flui por este douto Juízo e respectivo Ofício para, inconformado com o teor da r. Sentença de fls. 442/445, tempestivamente (15o dia útil após a publicação da r. Decisão prolatada nos Embargos de Declaração, fls. 454, publicada na 3a feira dia 15/05/2018), interpor RECURSO DE APELAÇÃO - Razões Recursais e Guia de Custas de Preparo Recursal anexas - e requerer seu recebimento e normal processamento.

Termos em que, pede deferimento.

Catanduva, 6 de junho de 2018

(assinatura eletrônica)

Nome 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO:

COLENDA ___ CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO:

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000, da 3a Vara Cível da Comarca de Catanduva: (processo digital)

Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa

RECURSO DE APELAÇÃO

Aplte.: Nome

Apldo.: Ministério Público de São Paulo

Razões de Apelação

Ilustres Desembargadores:

O Ministério Público de São Paulo, ora Apelado, ajuizou Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa contra Nome, ora Apelante, e a Prefeitura Municipal de Catanduva, alegando, em síntese, que o ora Apelante, na condição de Prefeito Municipal de Catanduva, “adquiriu materiais artesanais” (sic) para os Carnavais de 2010, 201l e 2012, “sem a realização de Licitação” (sic), na forma da Lei no 8.666/93.

A Ação foi julgada procedente, na forma do Artigo 10, VIII, da Lei 8.429/92, condenando o Apelante à perda da função pública, suspensão dos direitos públicos por oito anos, pagamento de multa civil no valor do dano (R$ 00.000,00), proibição de contratar com o Poder Público por cinco anos, pagamento de dano material (R$ 00.000,00), custas e despesas processuais.

Irresignado, sentindo-se injustiçado, interpõe o presente Recurso de Apelação, visando a reforma integral do r. Decisum , posto que contrário a texto expresso de lei .

1. Consta da r. SENTENÇA, fls. 442/445, aqui guerreada:

==================================================

“Vistos.

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ajuizou ação civil pública de improbidade administrativa em face de Nomee PREFEITURA MUNICIPAL DE CATANDUVA, alegando, em síntese, que enquanto o primeiro requerido ocupava a chefia do Executivo local teria deixado de efetuar procedimento licitatório para a aquisição de diversos materiais para os carnavais de 2010, 2011 e 2012.

Sustenta que houve fracionamento indevido para aquisição direta, sem que tenha se valido de qualquer licitação. Argumenta que em observância ao que dispõe a Lei 8.666/93 o gestor deveria se valer da modalidade correspondente ao valor da soma dos materiais a serem adquiridos, o que garantiria melhores preços e condições de fiscalização.

Requereu liminar de indisponibilidade de bens do primeiro requerido e, ao final, a condenação pela infração do artigo 10, VIII, da Lei 8.429/92 nas penas do artigo 12, II, da Lei 8.429/92, de forma cumulativa.

Deu à causa o valor de R$ 00.000,00.

Juntou documentos.

Houve deferimento da liminar de indisponibilidade de bens imóveis e bloqueio de valores através do convênio Bacejud (fls. 366/367).

O valor bloqueado veio aos autos às fls. 373/375.

Após notificação dos requeridos, foram apresentadas defesas prévias.

Houve juízo de admissibilidade que recebeu a petição inicial (fls. 402).

O segundo requerido apresentou contestação, refutando a inobservância de regras alegadas pelo autor, posto tratar de objetos

de características peculiares, assim como produzidos por artesãos, circunstância que inviabilizaria o certame licitatório (artigo 40, VII, Lei 8.666/92)

No mais, pugnou pela improcedência do feito.

O primeiro requerido reiterou os termos da defesa prévia. ..................................................................................................................

Acrescenta que não havia condições de se fazer licitação, visto que se tratam de produtos com características próprias, o que impossibilita o atendimento à determinação do inciso VII d artigo 40 da Lei 8.666/93.

Por fim, expõe que os produtos adquiridos foram confeccionados por associações de artesãos sem fins lucrativos e que os itens encomendados foram todos entregues.

Requereu a improcedência do feito. ..................................................................................................................

É o relatório.

Decido.

A presente ação comporta julgamento antecipado, nos termos do artigo 355, I, NCPC, porquanto tratar-se de matéria unicamente de direito e ser desnecessária a produção de outras provas além das já acostadas aos autos.

O pedido procede.

Incontroverso nos autos que a segunda requerida, sob a gestão do primeiro, adquiriu diversos itens para os festejos de carnavais de 2010, 2011 e 2012, fato não só confessado pelos requeridos, mas também devidamente comprovado pelos documentos acostados aos autos.

A questão a ser examinada nestes autos basicamente limita-se à análise da observância ou não de procedimento licitatório obrigatório para a aquisição de materiais, fato que configuraria ato de improbidade administrativa. ..................................................................................................................

Inobstante os requeridos sustentarem que por conta das características peculiares dos objetos, assim como serem confeccionados por artesãos, inviabilizaria o procedimento licitatório, não há como acolher sua tese.

Isto porque as disposições claras e parâmetros objetivos previstos no inciso VII do artigo 40 da Lei 8.666/93 não representam óbice à realização de procedimento licitatório como querem fazer crer os requeridos.

Verifica-se pela espécie de produtos adquiridos, a possibilidade da reunião da aquisição através de procedimento único, o que atenderia a Lei 8.666/93, assim como praticaria ato de gestão recomendado, vez que, como se sabe pelas regras de experiência, a aquisição concentrada de mesmos produtos ou de produtos semelhantes, como é o caso, implicaria economia de tempo e redução de preços.

O que se pretende explicitar é que no caso em tela seria perfeitamente possível a aquisição dos materiais por meio de certame único, porquanto constituírem itens que se assemelham e que poderiam ser confeccionados por um único fornecedor. Ademais, o fato de os produtos serem produzidos por artesão por si só não exonera os requeridos do cumprimento das normas de licitação, sobretudo por não restar demonstrado que sua elaboração demande manuseio/conhecimento técnico específico. Na verdade, foram utilizados serviços de profissionais que realizam corte, costura, bordado, pintura em tecido, artesanato em geral que poderia ensejar o certame licitatório, pois não foi demonstrado que somente aquelas pessoas contratadas possuíam capacidade técnica para a sua realização.

Certo que não há a inviabilidade sustentada pelos réus.

Em relação ao fato de os contratantes terem sido associações sem fins lucrativos, mostra-se irrelevante, porquanto discute-se inobservância a normas não facultadas ao administrador público.

No que tange à tese de ausência de prejuízo ao erário, igualmente não prospera, como já exposto a não observância às regras de licitação permitiu que os requeridos procedessem a

aquisições diretas sem qualquer controle fiscalizatório de valores.

Certo que agindo dessa forma, os requeridos assumiram o risco de suportarem as consequências pela negligência às normas atinentes ao caso, razão pela qual devem responder pelos valores despendidos pela municipalidade na aquisição dos materiais em questão.

São esses os fundamentos jurídicos e fáticos, concretamente aplicados no caso, suficientes ao julgamento da presente lide.

Em que pese a aparente relevância dos demais argumentos deduzidos pelas partes no processo, referem-se a pontos irrelevantes ao deslinde da causa, incapazes de infirmarem a conclusão adotada na presente sentença.

Isto posto, julgo procedente, nos termos do artigo 487, I, NCPC, para condenar o primeiro requerido na infração do artigo 10, VIII, da Lei 8.429/92, às seguintes penas: (...)” ==================================================

Em que pese o respeito devido, tudo isto não passa de ‘TERATOLOGIA JURÍDICA’, posto que CONTRÁRIO A TEXTO EXPRESSO DE LEI .

Reza a LEI FEDERAL No 8.666/93, comumente denominada ‘LEI DAS LICITAÇÕES’ , verbis :

================================================== ARTIGO 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: .................................................................................................................. IIIpara a contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. ================================================== ( ‘ negritos ’ e ‘grifos’ inseridos )

É absolutamente inegável que ‘artesanato’ é uma modalidade de arte; e que o ‘artesão’ é um artista.

Neste exato sentido, define o consagrado DICIONÁRIO AURÉLIO :

================================================== ARTESANATO : A técnica, o tirocínio ou a arte do artesão . .................................................................................................................. ARTESÃO : Artista que exerce uma atividade produtiva de caráter individual. Indivíduo que exerce por conta própria uma arte, um ofício manual. ================================================== ( ‘ negritos ’ e ‘grifos’ inseridos )

Dest’arte, sendo o artesanato uma arte, ou um ‘setor artístico’ (sic), como consta do texto expresso da lei; não há como deixar de aplicar o inciso III do Artigo 25, da Lei das Licitações, e reconhecer a inexigibilidade da licitação.

2. Além da premissa básica - artesanato é um ‘setor artístico’ (sic) - no caso presente, todos os demais pressupostos constantes do Inciso III, do Artigo 25, da Lei das Licitações, também estão presentes , demonstrados e provados , com os documentos trazidos aos autos acostados à própria Petição Inicial.

Dispõe a LEI FEDERAL No 8.666/93, comumente denominada ‘LEI DAS LICITAÇÕES’, verbis :

================================================== ARTIGO 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: .................................................................................................................. III – para a contratação de profissional de qualquer setor artístico (1), diretamente ou através de empresário exclusivo (2), desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública (3). ================================================== [ ‘(numeração)’, ‘ negritos ’ e ‘grifos’ inseridos ]

No caso presente, a Prefeitura Municipal de Catanduva cumpriu, rigorosamente, todas as exigências legais.

Todos os pagamentos efetuados pela Prefeitura Municipal foram feitos após a assinatura de Contratos e Notas de Empenho.

Consta de todos os Contratos que os profissionais são ‘Artesãos’; e todos os ‘Artesãos’ foram agenciados pela “Associação dos Artesãos e Artistas de Catanduva e Região”, inclusive com ‘Prova de Capacitação’ e/ou ‘Renome’.

E em todos os Contratos existem Pareceres Jurídicos opinando pela dispensa e/ou inexigibilidade da licitação.

Toda essa documentação faz parte do Inquérito Civil, inconcluso, acostado aos autos das fls. 12 até 365; e que o d. Ministério Público fez questão de embaralhar, de modo a dificultar sua análise.

2.1. para a contratação de profissional de qualquer setor artístico (1):

Vide 10 (dez) DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS ARTESÃOS , no Inquérito Civil, fls. 182 até 194; e 2 (dois) DEPOIMENTOS DE FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS, também no Inquérito Civil, fls. 195/197.

2.2. diretamente ou através de empresário exclusivo (2):

Vide a íntegra dos PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DE CONTRATAÇÃO acostados às fls. 54 até 181.

2.3. desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública (3):

Vide fls. 64/71 – Ata da Secretaria de Estado da Cultura, do Programa de Ação Cultural, do Concurso de Apoio a Projetos de Festivais de Artes no Estado de São Paulo, ano de 2010 , que HABILITOU a “Associação dos Artesãos e Artistas de Catanduva e Região” , como uma entidade apta a participar de eventos da cultura popular no âmbito do Estado de São Paulo.

3. Sobre a questão, há DOUTRINA específica; a saber:

Ensina o ilustre doutrinador JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES:

================================================== “... artista, nos termos da lei, é o profissional que cria, interpreta ou executa obra de caráter cultural de qualquer natureza, para efeito de exibição ou divulgação pública, através de meios de comunicação de massa ou em locais onde se realizam espetáculos de diversão pública”. ================================================== ( in CONTRATAÇÃO DIRETA SEM LICITAÇÃO, Editora Brasília Jurídica, 5a edição, 2003, página 615 )

Em igual sentido, explica mestre MARÇAL JUSTEN FILHO:

================================================== “A atividade artística consiste em uma emanação direta da personalidade e da criatividade humanas. Assim, quando a necessidade municipal relacionar-se aos préstimos de um artista não haverá critério objetivo de julgamento, restando inviável a seleção por procedimento licitatório.” ================================================== ( in COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS, Editora Dialética, São Paulo, 11a edição, 2006, página 287 )

No que tange à definição da crítica especializada e da opinião pública, o doutrinador DIÓGENES GASPARINI dita:

================================================== “Qual é essa crítica especializada? A local? A regional? A nacional? Cremos que se pode dizer que é a crítica local, regional (estadual) ou nacional, em razão do valor do contrato. Assim, se o contrato estiver dentro do limite de convite, será local; se estiver dentro do limite da tomada de preços, será regional; se estiver dentro do limite de concorrência, será nacional.” ================================================== ( in DIREITO ADMINISTRATIVO, Editora Saraiva, São Paulo, 2001, 6a edição revista, atualizada e aumentada, página 499 )

No presente caso, a soma de todos os Contratos dos Artesãos, incluindo as despesas de aquisição dos materiais próprios para o artesanato, e da viagem a São Paulo para aquisição dos mesmos, totaliza R$ 00.000,00.

4. Com relação à JURISPRUDÊNCIA, destaca-se a do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento de um caso análogo - contratação de artistas mediante dispensa de licitação - mas que ao invés de ‘ação de improbidade administrativa’ como no presente caso, resultou em ‘denúncia criminal por violação à lei das licitações’; que foi sobejamente rejeitada pelo Plenário da Corte Suprema, com os mesmos argumentos utilizados neste Recurso de Apelação, verbis :

================================================== (página 1) Ementa: PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. ENVOLVIMENTO PARLAMENTAR FEDERAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI No 8.666/93). AUDIÇÃO PRÉVIA DO ADMINISTRADOR À PROCURADORIA JURÍDICA, QUE ASSENTOU A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO DOLO. ART. 395, INCISO III, DO CPP. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. .................................................................................................................. (página 2) 3. In casu , narra a denúncia que o investigado, na qualidade de Diretor da Secretaria Municipal de Esportes e Lazer, teria solicitado, mediante ofício ao Departamento de Controle e Licitações, a contratação de bandas musicais ante a necessidade de apresentação de grande quantidade de bandas e grupos de shows musicais na época carnavalesca, sendo certo que no Diário Oficial foi publicada a ratificação das conclusões da Procuradoria Jurídica, assentando a inexigibilidade de licitação, o que evidencia a ausência do elemento subjetivo do tipo no caso sub judice , tanto mais porque, na área musical, as obrigações são sempre contraídas intuitu personae , em razão das qualidades pessoais do artista, que é exatamente o que fundamenta os casos de inexigibilidade na Lei das Licitações – Lei no 8.666/93.

4. Denúncia rejeitada por falta de justa causa – art. 395, III, do Código

de Processo Penal. ..................................................................................................................

RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO

(RELATOR) .................................................................................................................. (página 7) O inciso III do art.255 da lei86666/93 preceitua que é inexigível a licitação “para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.” (g.n.) .................................................................................................................. (página 33) A SENHORA MINISTRA CARMEM LÚCIA – Mas, Ministro, a legislação é expressa. A Lei no 8.666, no artigo 25, diz que: ‘Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:’ Nem é numerus clausus , é apenas exemplificativo. Mas como houve muitos problemas quando sobreveio a Lei de Licitação, em 93, sobre a questão das contratações de artistas, ela exemplifica, no inciso III, exatamente: ‘III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.’ E a doutrina e mesmo a jurisprudência é taxativa e vem dizendo isto: o que é bom para uma cidade do interior, pode não ser para outra cidade, até porque há artistas que são consagrados naquela comunidade que não agradariam em nada em outra. Quer dizer, aqui é taxativo. .................................................................................................................. (página 36) VOTO

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE) .................................................................................................................. E, para não invocar nem artistas brasileiros, mortos nem vivos, mas para demonstrar, por hipérbole, como realmente o caso não era de exigibilidade de licitação, comparo: é como se alguém resolvesse contratar uma cantora lírica e fizesse licitação para saber se escolheria Maria Callas ou Renata Tebaldi. Guardadas as devidas proporções, em uma pequena cidade do interior, as bandas que são comumente ouvidas pela coletividade dessa cidade é que foram contratadas. Eu só receberia a denúncia, se contivesse a acusação de que essas bandas não eram nem consagradas pela crítica especializada da região, nem pela opinião pública. Não há nenhuma referência a isso; supõe-se, pois, que eram as bandas que atendiam aos interesses carnavalescos locais.

Eu também rejeito a denúncia, com o devido respeito. ================================================== ( íntegra do v. Acórdão anexa - DOC. 1 - ‘grifos’ inseridos )

A Jurisprudência supra-transcrita retrata uma situação análoga ao presente feito, com uma única diferença: ao invés de artistas do setor musical (para a apresentação de bandas carnavalescas); contratou-se artistas do setor de artesanato (para a confecção de alegorias e adereços carnavalescos).

No mais, os casos são idênticos.

No caso presente, o Apelante, engenheiro por formação, na condição de Prefeito Municipal de Catanduva, após a manifestação de seu Jurídico no sentido da inexigibilidade de licitação (Pareceres encartados nos Processos Administrativos de Contratação, fls. 50, 63, 72, 81, 94, 107, 120, 133, 145, 158, 171) , contratou um grupo de Artesãos, todos eles vinculados à ASSOCIAÇÃO DOS ARTESÃOS E ARTISTAS DE CATANDUVA E REGIÃO, para a confecção de alegorias e adereços carnavalescos.

Os Processos Administrativos de Contratação estão rigorosamente em ordem e devidamente acostados aos autos (fls. 54 até 181).

Assim, se para os artistas do setor musical o STF reconheceu a inexigibilidade de licitação, com base no Artigo 25, inciso III, da Lei das Licitações; também e igualmente há que se reconhecer a mesma inexigibilidade de licitação para a contratação de artistas do setor de artesanato.

Afinal, a lei é a mesma, e deve ser aplicada igualmente a todos.

Destaque-se, finalmente, o pequeno valor das contratações, que entre artesãos e material de artesanato, totalizou apenas R$ 00.000,00.

Por todo o exposto, e o mais que dos autos consta, impõe-se dar PROVIMENTO INTEGRAL AO RECURSO DE APELAÇÃO , com a consequente reforma total da r. Sentença de fls. 442/445 , que negou vigência ao inciso III, do Artigo 25, da Lei das Licitações; e julgar improcedente esta Ação de Improbidade Administrativa .

Termos em que, por ser de Direito, clama por JUSTIÇA !

Catanduva, 6 de junho de 2018

(assinatura eletrônica)

Nome 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF