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18 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2008.4.03.6100

Contrarrazões - Ação Cofins de Indústria Metalúrgica Fanandri e Morbin Texteis Especiais

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19/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: 4a Turma

Órgão julgador: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE

Última distribuição : 03/04/2012

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado MORBIN TEXTEIS ESPECIAIS LTDA (APELANTE) Nome(ADVOGADO) INDUSTRIA METALURGICA FANANDRI LTDA (APELANTE) Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 10/02/2020 15:35 Morbin - CR de RE - PIS COFINS - Exclusão ICMS 12375 Contrarrazões

3065

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE- PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO

Processo n.o 0000000-00.0000.0.00.0000

MORBIN S/A TEXTEIS ESPECIAIS e INDUSTRIA METALURGICA FANANDRI LTDA. , devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe movido contra a UNIÃO FEDERAL , por meio de seu advogado que esta subscreve, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, apresentar suas CONTRARRAZÕES AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO com fundamento no artigo 1.030, do Código de Processo Civil, requerendo desde logo a inadmissão do recurso, ou caso admitido, sejam remetidas as inclusas razões ao E. SUPREMO TRIBUNAL DE FEDERAL para regular processamento e julgamento, na forma da lei.

Termos em que, Pede deferimento.

São Paulo, 10 de fevereiro de 2020.

Nome 00.000 OAB/UF

EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

CONTRARRAZÕES AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

RECORRENTE: UNIÃO FEDERAL

RECORRIDOS: MORBIN S/A TEXTEIS ESPECIAIS e INDUSTRIA

METALURGICA FANANDRI LTDA. PROCESSO N.o 0000000-00.0000.0.00.0000

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

I – DOS FATOS

Trata-se de Ação Declaratória para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

A decisão liminar reconheceu a inexigibilidade do imposto estadual na base de cálculo das contribuições, feito que foi revogado por posterior sentença que julgou improcedente o pedido (fls. 141/143v.).

Irresignada, a Recorrida interpôs o competente recurso de apelação, recebido em ambos os efeitos (fls. 159/174).

Em acórdão, foi dado provimento ao apelo da Recorrida para reformar a sentença e julgar procedente o pedido, para declarar o seu direito de efetuar o recolhimento das contribuições ao PIS/COFINS com a exclusão do ICMS da base de cálculo. Fixou honorários advocatícios em R$ 00.000,00(fls. 204/206).

Após, não se conformando com o desfecho favorável ao contribuinte, vem a Recorrente interpor o presente Recurso Extraordinário

alegando em síntese, a inaplicabilidade imediata do julgado no RE 00.000 OAB/UFem razão da pendência de julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional naquele julgado, a violação ao art. 195, I, b, da Constituição Federal, bem como sustenta as razões para inclusão do imposto estadual na base de cálculo das referidas contribuições federais (fls. 256/272).

Ocorre que o acordão recorrido observou estritamente as disposições do julgamento do RE 574.706, respeitando o rito de repercussão geral disposto nos artigos 1.036 e seguintes do CPC/15, não cabendo qualquer reforma de seus termos como se demonstrará nas presentes contrarrazões.

II – DA INDAMISSIBILIDADE DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM CONFORMIDADE COM O DECISÃO DO STF PROFERIDA SOB O RITO DE REPERCUSSÃO GERAL.

Este Egrégio Supremo Tribunal Federal julgou o RE nº 574.706 sob o rito de repercussão geral em 15/03/2017, fixando a tese que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, com acórdão publicado no Diário de Justiça Eletrônico de 02/10/2017.

Com a publicação do acórdão referente ao RE nº 574.706, aplicam-se em sua totalidade os efeitos da repercussão geral previstos no art. 1.040 do CPC, com a retomada do curso processual dos feitos sobrestados e a aplicação da tese firmada pelo tribunal superior, além da negativa de seguimento dos Recursos Especiais ou Extraordinários interpostos contra acórdãos que coincidam com a orientação firmada no acórdão paradigma da repercussão geral:

Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;

III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior;

Desta forma, por se tratar de Recurso Extraordinário interposto contra matéria já decidida em sede de repercussão geral, o mesmo não deve ser conhecido por este Egrégio Tribunal.

III – DA IMPOSSIBILIDADE DE NOVO SOBRESTAMENTO DO FEITO ATÉ O JULGAMENTO DOS EMBARGOS NO RE 574.706.

A Recorrente sustenta o sobrestamento do feito até o julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela Endereçoainda não foi concluído, alegando que ainda restam questões a serem dirimidas nos autos para a sua plena aplicação, notadamente quanto à modulação dos efeitos da decisão.

Contudo, que a pendência de julgamento dos referidos Embargos não é capaz de afastar os efeitos do acórdão proferido pelo STF no RE 574.706 uma vez que, segundo o já mencionado art. 1.040 do CPC, produz efeitos a partir de sua publicação, não sendo necessário o seu trânsito em julgado.

O sobrestamento do feito somente seria cabível caso assim determinado pelo relator do RE nº 574.706, mas até o momento, não houve qualquer manifestação da Exma. Ministra Carmen Lúcia sobre a necessidade de novo sobrestamento dos processos.

Ademais, o próprio Ministro Marco Aurélio se retratou de sua decisão no RE nº 00.000 OAB/UF, afastando o argumento da Recorrente quanto à

prematuridade da aplicação do acórdão paradigma, em despacho publicado no DJe de 02/02/2018:

“Afasto o sobrestamento anteriormente determinado. Conforme consignado, a sistemática prevista no artigo 1.040, do Código de Processo Civil, determina, a partir da publicação do acórdão paradigma, a observância do entendimento do Plenário, formalizado sob o ângulo da repercussão geral. (...)

3. Provejo o extraordinário para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, reconhecendo ainda o direito de a contribuinte reaver, mediante compensação, os valores já recolhidos e não prescritos, devidamente corrigidos. Sob o ângulo da atualização, observem o mesmo índice utilizado pela Receita na cobrança do tributo. Ficam invertidos os ônus da sucumbência.”

E mesmo com a pendência do julgamento dos Embargos de Declaração da União, os Tribunais tem aplicado a tese firmada pelo STF em todos os seus efeitos, conforme se verifica das ementas abaixo colacionadas:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. SUSPENSÃO DO FEITO. DESNECESSIDADE. ART. 1.035, § 11, DO CPC. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. APELAÇÃO DA UNIÃO DESPROVIDA. - Quanto ao pedido de suspensão do presente feito, saliente-se que eventual recurso interposto para a modulação dos efeitos do julgado do STF não comporta efeito suspensivo e, ainda que assim não fosse, a via eleita não se mostra adequada para o pedido de sobrestamento apresentado. Preliminar rejeitada. (TRF 3a Região, 4a Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000051- 36.2017.4.03.6134, Rel. Juiz Federal Convocado SILVIO LUIS FERREIRA DA ROCHA, julgado em 28/02/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/03/2019)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACORDÃO EMBARGADO QUE, EM SEDE DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO, TRABALHOU COM A DECISÃO DO STF POSTA NO RE 00.000 OAB/UF(TEMA 69), OCASIÃO EM QUE A TURMA ENTENDEU PELA PLENA APLICABILIDADE DO V. ARESTO DA SUPREMA CORTE, SEM POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DO FEITO À CONTA DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ONDE A UNIÃO FORMULARIA PEDIDO DE MODULAÇÃO DE EFEITOS. Restou devidamente consignada no decisum a impossibilidade de suspensão do presente feito, à luz da tese fixada pelo STF no julgamento do RE 574.706, a qual esta Turma se sujeita ante o caráter vinculativo emprestado pelos arts. 1.039 e 1.040, III, do CPC/15; a questão tornou-se objeto do Tema 69 da repercussão geral:"O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Não há omissão no aresto embargado, apenas insistência da União em matéria que foi tratada e rejeitada .(...). (TRF3, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL No 0024647-24.2010.4.03.00.000 OAB/UF, Rel. Des. Johonsom di Salvo, julgado em 23/08/2018, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 31/08/2018)

Desta forma, inexistindo qualquer fundamento para novo sobrestamento do processo, não deve ser provido o pedido da Recorrente.

IV – DA AUSENCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 195, I, ‘B” DA CF – IMPOSSBILIDADE DE INCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS NO CONCEITO DE FATURAMENTO

No mérito, a Recorrente sustenta a contrariedade ao art. 195, I, alínea b da Constituição Federal, alegando que a exclusão do ICMS, tributo indireto que compõe o valor da atividade que gera receita ao contribuinte, da base das contribuições sociais altera o conceito de faturamento estabelecido no referido artigo constitucional, aproximando-o do conceito de receita líquida.

No entanto, apesar de completamente desconsiderado pela Recorrente em sua argumentação, é de conhecimento público que, em

15/03/2017, o Supremo Tribunal Federal julgou o tema de repercussão geral nº 69 no RE n/ 574.706, pacificando o entendimento que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, com a publicação do respectivo acórdão no Diário Eletrônico de 02/10/2017 com a seguinte ementa:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)

Com a publicação do acórdão referente ao RE nº 574.706, aplicam-se em sua totalidade os efeitos da repercussão geral previstos no art. 1040 do CPC, restando a este juízo apenas seguir o precedente firmado pelo STF em sede de repercussão geral para determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS apuradas pela Recorrente, não comportando nova apreciação de seu mérito pelo Tribunal.

E a tese firmada pelo STF não poderia ser diferente. As bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS foram definidas, inicialmente, como sendo o faturamento da pessoa jurídica (art. 3o, alínea b da LC 7/70; art. 2o da LC 70/91), posteriormente alargada, após o advento a Emenda Constitucional no 20, que alterou o art. 195, inciso I, alínea b da Constituição Federal, para atingir a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Na órbita infraconstitucional, a legislação instituidora da contribuição ao PIS e da COFINS, em especial o art. 2o, parágrafo único a Lei Complementar no 70/1991; o art. 3o, parágrafo único da Lei no 9.715/1998; o art. 3o, parágrafo 2o da Lei no 9.718/1998; o art. 1o, parágrafo 3o da Lei no 10.637/2002; e o art. 1o, parágrafo 3o da Lei no 10.833/2003 possibilitou a incorreta conclusão que estaria incluído na base de cálculo dessas contribuições o valor do ICMS cobrado nas vendas de mercadorias e na prestação de serviços que dão origem ao faturamento/receita da pessoa jurídica.

Isto porque não podem fazer parte do “faturamento” ou da “receita” tributáveis pela contribuição ao PIS e pela COFINS os valores que apenas ingressam contabilmente nos registros da pessoa jurídica, mas não se incorporam efetivamente ao seu patrimônio, não sendo, portanto, fatos reveladores de capacidade contributiva, como é o caso do ICMS.

Destarte, há uma confusão nos conceitos legais de faturamento e receita, que se deformam a ponto de abarcar meros ingressos de valores, que possuem significados totalmente distintos.

Por faturamento tem-se toda quantia recebida, apurada ou arrecadada, que acresce ao conjunto de rendimentos auferidos, em decorrência da atividade exercida pela empresa. Ingresso é a entrada de receitas pertencentes a terceiros, que incorporam ao patrimônio de outrem que não o próprio contribuinte.

Ingressos são, portanto, valores que não importam em modificação do patrimônio da Recorrida, posto que são recebidos exclusivamente para posterior entrega a quem pertencem, no caso, o Erário Estadual.

O ICMS é mero ingresso na escrituração contábil da pessoa jurídica para posterior destinação aos cofres públicos estaduais, e não correspondem a uma verdadeira entrada de valores no patrimônio da Recorrente, não devendo, por isso, ser incluído na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS.

Em conclusão, verifica-se que somente poderá existir receita ou faturamento diante do recebimento efetivo de quantia que acresça ao patrimônio da Recorrida, agregando-se aos ganhos patrimoniais, e não meros ingressos de valores que são devidos a terceiros.

Ademais, não pode a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance dos conceitos de “faturamento” e “receita” utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, conforme previsão do artigo 110 do CTN .

A inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS representa grave desvirtuamento do conceito de faturamento (ou receita) a que alude o art. 195, inciso I, alínea b da Constituição Federal, já que o ICMS é na verdade receita de competência dos Estados e do Distrito Federal e, portanto, não pode ser considerado faturamento ou receita da empresa. Da forma

atual de cobrança, decorre a incidência das contribuições sobre um tributo (ônus fiscal).

Assim sendo, resta pacificado o mérito que o ICMS não pode compor a base de cálculo de contribuição incidente sobre o “faturamento”. A inclusão posterior de “receita” na matriz constitucional das contribuições sociais, como já demonstrado acima, opera apenas o “alargamento” da base de cálculo para receitas financeiras ou eventuais, mas não a “aprofunda” para incluir meros ingressos, valores arrecadados em virtude de atos soberanos dos Estados e recebidos para a eles serem repassados, como é o caso o ICMS.

V. DO ICMS A SER EXCLUÍDO DA BASE DE CÁLCULO SEGUNDO O RE 00.000 OAB/UF

Da análise cuidadosa do voto da relatora Ministra Carmem Lúcia no RE 00.000 OAB/UF, que deu o tom da maioria que a seguiu, restou claro que, é assegurada a exclusão de todo o ICMS incidente na operação (destacado no documento fiscal) , e não apenas o saldo a pagar no final do mês. Segue o trecho do voto, in verbis :

[...] Essa forma escritural de cálculo de cálculo do ICMS a recolher baseia-se na verdade matemática segundo a qual a ordem dos fatores não altera o resultado. É igualmente verdadeiro que também o momento das diferentes operações não pode alterar o regime de aplicação de tributação, num sistema que, quanto a esse caso, se caracteriza pela compensação para se chegar à inacumulatividade constitucionalmente qualificadora do tributo.

9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento

aproveitado por este Supremo Tribunal Federal , pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (destacamos) A lógica acima exposta foi repetida na própria ementa do

Acórdão do julgamento do RE 00.000 OAB/UF:

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

Essa é, sem sombra de dúvidas, a razão de decidir presente no voto da relatora que foi seguido pela maioria dos Ministros e, portanto, que está materializada no precedente do STF.

Mesmo quando a Ministra Relatora se refere ao ICMS recolhido, está em verdade esclarecendo que, em razão da sistemática da não- cumulatividade, todo o imposto destacado no documento fiscal será, em algum momento, recolhido à Fazenda (ainda que não imediatamente por aquele que vende a mercadoria, devendo ser também integralmente excluído da receita na apuração do PIS:

Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura/nota fiscal” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte , logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. 8 Portanto, ainda que não no

mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido. (destacamos)

Noutro giro, considerar que o ICMS ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele efetivamente pago e não o destacado em nota fiscal é desmontar logicamente a tese firmada no RE 00.000 OAB/UF, o que não se sustenta, ainda mais se levado em conta o princípio da segurança jurídica que dá base a todo o nosso ordenamento jurídico. Seria o mesmo que desmontar completamente a tese já firmada pelo Supremo, ou seja, a tese firmada no tema 69 já não se sustentaria, causando consequências jurídicas desastrosas em todo o sistema jurídico do país.

VI – DO PEDIDO

Por tudo o quanto foi exposto, requer o não conhecimento do recurso interposto contra entendimento firmado em sede de repercussão geral ou, em caso de entendimento diverso deste Tribunal, requer seja negado provimento ao Recurso Extraordinário, mantendo-se o acórdão em sua integralidade para manter a inexigibilidade do PIS e da COFINS sobre os valores de ICMS destacados nas notas fiscais.

Termos em que, Pede deferimento.

São Paulo, 10 de fevereiro de 2020.

Nome 00.000 OAB/UF (Nome)