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22 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Contrarrazões - Ação Icms/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias contra Metalurgica Mauser Ind/ e com

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: 3a Turma

Órgão julgador: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

Última distribuição : 11/07/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELANTE) NomeE COM LTDA (APELADO) Nome(ADVOGADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 26/03/2019 16:33 AP honorários constitucionalidade 55130 Apelação

284

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 6a VARA CÍVEL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

Autos no 0000000-00.0000.0.00.0000Autor: NomeE COM LTDA

A Fazenda Nacional, por seu procurador que esta subscreve, nos autos da ação de número em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., inconformada com o r. sentença de fls. interpor

APELAÇÃO ,

requerendo o recebimento da presente com as RAZÕES que seguem em anexo e, após o regular processamento, a remessa dos autos ao E. Tribunal Regional Federal da 3a Região.

Termos em que, Pede deferimento. São Paulo, 26 de março de 2019

Nome

RAZÕES DE APELAÇÃO EGRÉGIO TRIBUNAL, COLENDA TURMA

1. DOS FATOS

Trata-se de ação ordinária ajuizada para afastar o ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, bem como para que seja determinada a compensação dos valores pagos em razão da referida inclusão nos últimos cinco anos.

Todavia, constata-se que a parte autora impetrou o mandado de segurança no 0020636-10.2014.403.6100, em 31.10.2014, objetivando que lhe fosse assegurado o direito à exclusão dos valores de ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, bem como a declaração de seu direto à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos.

Por esse motivo, o julgamento pela extinção, sem resolução do mérito.

Apesar da condenação da parte vencedora ao pagamento de honorários de sucumbência, houve, incidenter tantum, a declaração de inconstitucionalidade do § 19o do art. 85 do CPC e dos arts. 27 a 36 da Lei 13.327/16, de modo que a quantia devida a título de honorários deveria ser destinada ao Tesouro Nacional.

Com todo respeito, a r. sentença deve ser reformada pelos motivos a seguir expostos.

2. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 85, § 19 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

A decisão objurgada considerou inconstitucional o comando insculpido no art. 85, § 19, do CPC/2015, ao fundamento de que: a) viola a regra do subsídio; b) atenta contra o princípio da moralidade administrativa.

Todavia, a conformidade constitucional do dispositivo fica evidente quando se passa a perquirir acerca das características da verba honorária sucumbencial.

a) Da Compatibilidade com o regime de subsídios

Em primeiro lugar, deve-se esclarecer que não há, no pagamento de honorários aos advogados públicos, qualquer violação à regra do subsídio, veiculada no art. 39, § 4o da CF/88. O mencionado dispositivo – a título de esclarecimento – estabelece que os subsídios serão fixados em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória.

Neste ponto, convém ter em mente o objetivo alvitrado pelo constituinte derivado ao conceber a figura do subsídio como parcela remuneratória única. Trata-se, a toda evidência, de mecanismo vocacionado a conferir maior transparência e controle na condução da coisa pública. Porque a remuneração dos servidores constitui despesa corrente do Poder Público, nada mais natural do que a adoção de mecanismos aptos a viabilizar o controle social do quanto se gasta com a remuneração do quadro de pessoal. A instituição do subsídio tem, portanto, o escopo claro de facilitar o controle da destinação de recursos do Erário, assim como eventuais adicionais remuneratórios provenientes, por óbvio, dos cofres públicos .

Ocorre que os honorários de sucumbência não saem dos cofres públicos, não ostentam natureza de despesa corrente, tal como definida pela Lei no 4.320/64, razão porque não se justifica dispensar a eles o mesmo tratamento dado à remuneração suportada pelo Erário . De fato, quem desembolsa os honorários é a parte sucumbente (ou que deu causa à instauração do feito), razão porque se afirmar, com lastro na doutrina uníssona, que se está diante de verba de natureza privada .

Pela sua natureza, a verba de sucumbência é eventual , variável e autônoma . Isso porque sua cominação está a depender do sucesso na demanda, do valor da causa ou proveito econômico envolvido e da atuação mais ou menos diligente do advogado. Com todas essas considerações, não há como confundir os honorários decorrentes da sucumbência com outras parcelas remuneratórias decorrentes do contrato ou estatuto. Com efeito, a doutrina já assinalou a natureza sui generis dos honorários sucumbenciais que, além dos atributos mencionados alhures, constituem sanção premial derivada do sucesso na atuação em juízo. Neste sentido, é a lição da Ministra Cármem Lúcia no excerto doutrinário a seguir transcrito:

“Subsídio não elimina nem é incompatível com vantagem constitucionalmente obrigatória ou legalmente concedida. O que não se admite mais é a concessão de um aumento que venha travestido de vantagem, mas que dessa natureza não o é. A vantagem guarda natureza própria, fundamento específico e característica legal singular , que não é confundida com os sucessivos aumentos e aumentos sobre aumentos, que mais escondiam que mostravam aos cidadãos quanto cada um dos seus agentes percebia em função do exercício do seu cargo, função ou emprego público.” 2 (destaques lançados)

Ora, Excelência, posto que os honorários sucumbenciais ostentam natureza própria (verba privada), fundamento específico (art. 85, § 19, do NCPC e art. 23 do EOAB) e característica legal singular (não decorre do exercício do cargo público, mas da sujeição ao Estatuto da Advocacia), indaga-se: sob que aspecto é possível negar aos honorários a caracterização como ganho compatível com a percepção do subsídio?

A título de elucidação, a cumulação da remuneração pelo exercício do cargo com os honorários de sucumbência segue, mutatis mutandis , a mesma lógica da remuneração do advogado profissional liberal: com efeito, o subsídio do advogado público equivale aos honorários contratuais avençados pelo advogado privado e o seu cliente, pagos em função do trabalho do causídico, independentemente do desfecho da lide; este pagamento é perfeitamente cumulável com os honorários sucumbenciais, pagos pela parte contrária , vencida na demanda.

Nem se diga que agentes públicos estão proibidos de perceberem verba privada. Tal já ocorre com servidores atuantes em atividades de magistério, por exemplo. Mais especificamente em relação a advogados públicos, nas unidades federativas em que a legislação permite, há exercício da advocacia privada sem que isso configure em ofensa a qualquer norma constitucional, especialmente ao regime de subsídio.

Em sede jurisprudencial, são inúmeros os precedentes que demonstram a perfeita compatibilidade da percepção de honorários sucumbenciais com o regime de subsídio:

NomeNo 5.369, DE 09 DE JULHO DE 2014. ARTIGO 7o. DESTINAÇÃO E REPASSE DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA AOS MEMBROS INTEGRANTES DO SISTEMA JURÍDICO DO DISTRITO FEDERAL. ARGUIÇÃO DE VIOLAÇÃO À LEI ORGÂNICA DO DISTRITO FEDERAL (LODF). IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.(...)

5. É assente na doutrina e jurisprudência que os honorários advocatícios incluídos

na condenação pertencem exclusivamente ao advogado.(...)

7. Ausência de incompatibilidade entre a remuneração por subsídio e a percepção

de honorários advocatícios de sucumbência. A administração pública federal funciona como mera fonte arrecadadora da verba honorária para ulterior repasse aos legítimos destinatários, os advogados públicos. Doutrina.(...)

(TJDFT ADI No 20140020168258, Relator: Humberto Adjuto Ulhoa, Conselho

Especial, Data do julgamento: 28/10/2014)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PROCURADORES DO ESTADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL. PRELIMINAR DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. REJEITADA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PAGAMENTO POR SUBSÍDIO. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO TETO CONSTITUCIONAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME.(...)

III- Os Advogados Públicos, categoria da qual fazem parte os Procuradores de Estado, fazem jus ao recebimento de honorários advocatícios de sucumbência, sem que haja ofensa ao regime de pagamento do funcionalismo público através de subsídio ou de submissão ao teto remuneratório, tendo em vista que tal verba é variável, é paga mediante rateio e é devida pelo particular (parte sucumbente na demanda judicial), não se confundindo com a remuneração paga pelo ente estatal.

(TJMA, ADI no 30.721/2010, Relator: Desembargador Paulo Sérgio Velten Pereira,

Relator p/ acórdão: Desembargador Jorge Rachid Mubárack Maluf, data do

julgamento: 11/07/2012)

APELAÇÕES CÍVES. RESPONSABILIDADE CIVIL. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA AO PROCURADOR DO ESTADO. POSSIBILIDADE. AQUIESCÊNCIA DA RÉ ITAU UNIBANCO. ART. 503 DO CPC . A despeito de postular em sede recursal o afastamento de sua condenação ao pagamento dos ônus sucumbenciais, com pedido alternativo de redução da verba honorária, a recorrente informou nos autos o pagamento integral da condenação relativa aos respectivos honorários (fl. 72), sem qualquer reserva. Dessarte, a hipótese é de aquiescência ao dispositivo sentencial, a qual configura fato impeditivo do direito de recorrer, na forma do art. 503 , do CPC . O fato de a Fazenda Pública estar representada por funcionários públicos, não exime o vencido do pagamento da honorária, pois referida verba decorre de norma processual, que no caso, é depositada em favor do Fundo de Reaparelhamento da Procuradoria_Geral do Estado APELO DA RÉ ITAU NÃO CONHEÇO. APELO DO DETRAN PROVIDO. (Apelação Cível No (00)00000-0000, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Elisa Carpim Corrêa, Julgado em 28/05/2015).

Reitere-se, por relevante, que os honorários advocatícios de sucumbência constituem verba privada, de caráter eventual, variável e autônoma em relação ao vínculo funcional do advogado . Não deriva de sua investidura em cargo público, mas sim da qualidade de ser profissional inscrito nos quadros da OAB, com capacidade postulatória e atuação exitosa nos feitos que patrocina. Não se enquadra, portanto, nos conceitos delimitados na Lei no 8.112/90 de vantagem pessoal ou quaisquer outras espécies remuneratórias, até porque não é o Poder Público que desembolsará a quantia, mas o particular vencido na demanda.

Pode-se, inclusive, ir além para adentrar a seara financeira com o intuito de demonstrar que de receita pública não se trata. É o que esclarece Kiyoshi Harada:

“Sustentar que a verba honorária tem natureza de vencimento é o mesmo que afirmar que o procurador tem uma parte de seus vencimentos paga por um particular, o sucumbente em processo judicial, incorrendo em violação do elementar conceito do que sejam vencimentos, que exige fixação do respectivo valor por lei como contrapartida pelo exercício do cargo ou função pública. Basta atentar para a origem da verba honorária, como antes afirmado, para se concluir que ela não corresponde à retribuição pecuniária pelo exercício do cargo de Procurador. E mais, se a verba honorária for uma vantagem pessoal paga pelo Poder Público, como querem parte da doutrina e das decisões judiciais de primeira instância, é preciso, antes de mais nada, que ela tenha sido incorporada ao erário como receita pública. E receita pública não o é, pois a verba honorária paga pela parte que sucumbiu na ação contra o Poder Público sequer tem enquadramento na Lei no 4.320/64, quer na categoria econômica de receitas correntes, quer na categoria econômica de receitas de capital (§§ 1o e 2o, do art. 11). (HARADA, Kiyoshi. Teto remuneratório dos Procuradores Públicos. Ieprev, Belo Horizonte, ano 06, n. 246, 12/12/2012. Disponível em http://www.ieprev.com.br/conteudo/00.000 OAB/UF/t/teto-remuneratorio-dos- procuradores-publicos Acessado em 18/09/2016.”

Na verdade, não tendo os honorários advocatícios qualquer feição de contraprestação por exercício de cargo público, parece mais consentâneo com as características do instituto equipará-lo a uma sanção premial haurida em virtude do sucesso na atuação do advogado em juízo. Nesta qualidade, a verba honorária paga ao advogado público guarda perfeita congruência com os princípios norteadores da Administração Pública gerencial, focada na atuação proativa dos agentes públicos e nos resultados dela advindos, pilares de um modelo de gestão que há muito a sociedade espera ver implementado.

b) Da não-violação ao princípio da moralidade administrativa

Não se compreende a razão porque a decisão recorrida invoca o princípio da moralidade administrativa para afastar a titularidade dos honorários dos advogados públicos. Com todo o respeito, a recorrente entende que não pode violar a moralidade administrativa uma solução que venha prestigiar o princípio mais recentemente acrescido ao art. 37, caput , da CF/88: a eficiência.

De fato, poucos institutos conseguem materializar tão perfeitamente o princípio da eficiência como os honorários sucumbenciais pagos aos advogados públicos. Além de incentivar o servidor a ser mais diligente e combativo, conta com a vantagem de não exigir dispêndio por parte do Poder Público, porquanto será pago por um particular.

Assim, a recorrente indaga, com a devida vênia: em que medida este juízo entende violado o princípio da moralidade, uma vez que a percepção de honorários advocatícios tem como pressuposto básico o atuar escorreito e diligente do servidor público?

Advirta-se que, até a entrada em vigor do NCPC, toda verba sucumbencial arbitrada em favor da Fazenda Pública era por ela apropriada sem lei que assim determinasse . Havia, portanto, enriquecimento sem causa, porque não lastreado em autorização legal. Esta situação, sim, estava a violar a matriz principiológica da Administração Pública, notadamente no que concerne à legalidade estrita e à moralidade.

A verdade, Excelência, é que ao contrário do que restou consignado na decisão impugnada, a sistemática preconizada no art. 85 do NCPC, especialmente em seu parágrafo 19, não viola qualquer dos princípios insculpidos no art. 37 da CF, razão pela qual pugna-se pela reforma do julgado neste ponto.

3 . ASPECTOS LEGAIS DO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS AOS ADVOGADOS PÚBLICOS

Na decisão ora recorrida, consignou-se a inviabilidade de atribuição da verba honorária de sucumbência aos procuradores da recorrente ao fundamento de que tal quantia deve ser destinada ao ente público presentado em juízo. Com o devido respeito e acatamento, impende demonstrar o desacerto da decisão prolatada nesses termos.

Para tal desiderato, convém ressaltar que o Novo Código de Processo Civil modificou substancialmente a disciplina dos honorários advocatícios. E nem poderia ser diferente, já que a Codificação de 1973 cometeu inúmeros equívocos que levavam a distorções no trato do assunto.

A primeira premissa a merecer correção pelo legislador relaciona-se à titularidade da verba honorária. Com efeito, o CPC/1973, em seu art. 20, caput , preceituava que a sentença condenaria o vencido a pagar ao vencedor as despesas por ele adiantadas, bem como honorários advocatícios.

Tal como enunciada, a regra atribuía à parte vencedora a titularidade dos honorários advocatícios, como se se tratasse de ressarcimento pelos custos havidos no trâmite do processo. A explicação para semelhante tratamento reside na evolução histórica do instituto. Originalmente concebido como pena aplicável pela alteração da verdade dos fatos ou atuação com dolo ou culpa por parte do vencido (art. 64 do CPC/1939), os honorários perderam o caráter punitivo com a Lei no 4.632/65, que lhe atribuiu feições de reparação pecuniária ao vencedor da demanda em face do fato objetivo da sucumbência. E foi esse o modelo perfilhado pelo Código de Processo Civil de 1973.

Ocorre que é da essência dos honorários sucumbenciais sua vinculação ao êxito no trabalho desenvolvido em juízo, ou seja, à atuação do advogado. Tanto é assim que o próprio CPC/1973 já previa, para a fixação equitativa dos honorários, critérios como: o grau de zelo profissional, a complexidade da causa e o tempo despendido na demanda, que são, evidentemente, atributos daquele que detém capacidade postulatória. O que se constata é que a cominação de honorários de sucumbência nunca esteve atrelada à comprovação de dispêndio, por parte do vencedor, com a remuneração de seu patrono. E é precisamente esta constatação que retira da verba honorária sucumbencial a característica de parcela indenizatória.

Sobreveio então, em 1994, uma segunda mudança no tratamento da verba, deixando os honorários de sucumbência de ter função reparatória e assumindo caráter de remuneração do advogado pela sua atuação em juízo. É o que dispõe o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei no 8.906/94 em seu art. 23:

Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.

É precisamente neste sentido que se orientou o Supremo Tribunal Federal, ainda sob a égide do CPC revogado, consoante se extrai da ementa transcrita:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO JULGADO NOS AUTOS DO AGRAVO (CPC ART. 544, §§ 3o E 4o). FGTS: CORREÇÃO DOS SALDOS DAS CONTAS VINCULADAS. PEÇA NÃO ESSENCIAL À AFERIÇÃO DA CONTROVÉRSIA. SUMULA 288- STF. CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPENSAÇÃO.

1. Deixa de incidir o óbice da Súmula 288-STF, quando a peça ausente na formação do agravo de instrumento não for essencial à aferição da controvérsia. 2. Código de Processo Civil, artigo 21. Sucumbência recíproca.

Custas processuais e honorários advocatícios. Compensação entre as partes nos limites da condenação. 3. Honorários advocatícios. Execução autônoma. Estatuto da Advocacia, art. 23. Impossibilidade de compensação. Alegação improcedente. Os honorários advocatícios decorrentes da decisão transitada em julgado pertencem ao advogado, que poderá executá-los em procedimento autônomo. Hipótese distinta daquela em que, em razão do julgamento do recurso interposto, os litigantes são vencidos e vencedores na causa, fato do qual decorre a responsabilidade recíproca pelas custas e honorários advocatícios, como acessório dos limites da condenação. Incompatibilidade do artigo 21 do CPC com o artigo 23 da Lei no 8.906/94. Inexistência. Agravo regimental em RE julgado nos autos como agravo de instrumento a que se nega provimento (CPC, art. 544, §§ 3o e 4o). (AI 332908 AgR, Relator (a): Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, julgado em 04/12/2001)

No Superior Tribunal de Justiça não foi diferente. A Corte Especial do STJ, ao julgar o REsp no 00.000 OAB/UFsob o rito do art. 543-C do CPC/73, deixou assentado o entendimento de que a Lei no 8.906/94 assegura ao advogado a titularidade da verba horária incluída na condenação. A mesma linha de entendimento pode ser vislumbrada no enunciado de súmula no 306 daquela Corte que, ao reafirmar a possibilidade de compensação nos casos de sucumbência recíproca (art. 21 do CPC/73), ressalva expressamente a subsistência do direito autônomo do advogado à execução da verba honorária.

A propósito, convém esclarecer que, no caso presente, o fato de a União se insurgir contra a decisão de que ora se cuida não retira dos advogados públicos que a presentam em juízo a qualidade de destinatários finais da verba. Estamos aqui diante de hipótese de legitimidade concorrente entre o advogado (ordinária) e a Fazenda Pública (extraordinária) que não desnatura a titularidade dos honorários sucumbenciais , tendo em vista o disposto no art.233 doEOABB e a parte final da mencionada Súmula no3066 do STJ, cujo teor permanece aplicável sob a regência noNCPCC. Para corroborar tal assertiva, basta observar que o próprio legislador consagra a possibilidade de inclusão dos honorários no montante da condenação principal para fins de execução, o que reforça a legitimação extraordinária da União para requerer a satisfação do direito de seu advogado.

Feita esta ressalva, observa-se que a preocupação do legislador em afastar de vez o equívoco histórico no trato dos honorários se revela na introdução, no Novo Código de Processo Civil, de enunciados categóricos, como o objetivo de deixar clara a natureza e a destinação dos honorários advocatícios e de frisar a possibilidade de percepção da verba também pelos advogados públicos. É o que se constata da leitura do art. 85, caput e §§ 14, 19, do NCPC:

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar os honorários do advogado do vencedor .(...) § 14. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar , com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial .(...) § 17. Os honorários serão devidos quando o advogado atuar em causa própria.(...) § 19. Os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei ”.

O regime adotado não poderia ser mais coerente com a matriz principiológica que informou a nova codificação. Com efeito, em tempos de exacerbado demandismo, soluções que desestimulam a judicialização foram encampadas em diversas passagens do NCPC. Nesse sentido, a fixação de honorários a serem pagos pela parte vencida ao advogado da parte vencedora atua como um mecanismo inibidor da litigiosidade, refreando o ímpeto dos litigantes temerários, que terão de assumir o ônus do insucesso de sua pretensão ou, na hipótese de vitória, não poderão contar com qualquer contrapartida pecuniária que exceda o bem jurídico cuja tutela é discutida em juízo. O Poder Judiciário não pode ser visto como loteria, tampouco o provimento jurisdicional como um título de capitalização.

Em outras palavras: a prevalecer o entendimento perfilhado na decisão recorrida de atribuir honorários advocatícios à parte litigante, o Poder Judiciário estaria incentivando o demandismo e o enriquecimento sem causa, condutas reprovadas pela ordem jurídica vigente.

Ademais, é sabido que o prestígio ao sistema de precedentes foi uma das pedras de toque do NCPC. Também neste particular se verifica a perfeita adequação do regime de honorários sucumbenciais adotado pelo legislador. É que, ao premiar o advogado por sua atuação em juízo, o sistema estimula a elevação do nível do debate e da qualidade técnica da argumentação expendida, que renderão ensejo à fixação de precedentes mais seguros e bem trabalhados.

Consectário lógico deste raciocínio, a regra insculpida no § 19 do art. 85 do NCPC, atribui expressamente os honorários sucumbenciais também aos advogados públicos. A solução legislativa que se deveria reputar intuitiva, não foi, no entanto, acolhida por este respeitável juízo.

Impende esclarecer que a redação do art. 85, § 19, do NCPC, conquanto inédita, não inovou substancialmente na disciplina dos honorários. É que semelhante

conclusão já se extraía da interpretação conjugada do art. 23 da Lei no 8.906/94, já mencionado, com os antecedentes arts. 22, e 3o, § 1o, cujos enunciados dispõem:

“Art. 3o O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). § 1o Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional .” “Art. 22 A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.”

A conclusão inafastável a que se chega a partir da leitura dos dispositivos transcritos diz respeito à inexistência de distinção entre advogados privados e públicos para fins de sujeição ao Estatuto da Advocacia. Tanto advogados públicos como advogados privados receberam o mesmo tratamento do constituinte de 1988, todos elevados à categoria de Função Essencial à Justiça , invioláveis por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. Ao longo do texto constitucional é possível encontrar menção indistinta à figura do advogado, independente da natureza do seu vínculo. É o que se depreende da redação dos arts. 103-B; 104, parágrafo único; 107, I; 111-A; 115, I; 119, II; 120, § 1o, III; todos da CF/88.

Por óbvio que o regime remuneratório de uma e de outra categoria de advogado atenderá às especificidades do vínculo funcional de cada uma: se contratual, celetista ou estatutário. Em qualquer uma delas, no entanto , é perfeitamente possível cumular honorários sucumbenciais com a remuneração prevista no contrato ou estatuto.

De se destacar que as atribuições dos advogados públicos vão muito além da representação da União em juízo, incluindo, dentre outras, atividades de consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo, realizando verdadeiro controle de legalidade de atos administrativos e participando ativamente da concepção de políticas públicas de interesse da sociedade. Além disto, os advogados públicos se sujeitam ao Estatuto do Servidor Público previsto na Lei no 8.112/1993, devendo observar todas as regras e incorrendo em todas as responsabilidades imputáveis aos agentes públicos. Percebe-se, portanto, que o advogado público se submete a dois regimes disciplinares e funcionais, o que confere à categoria um hibridismo bastante peculiar.

Assim, ao lado da remuneração pelos serviços ordinariamente prestados em razão da investidura no cargo, faz jus o advogado público à percepção de honorários de sucumbência legalmente previstos, decorrentes de sua atuação exitosa, como uma sanção premial que prestigia a eficiência da sua atuação.

Relevante registrar que o pagamento de incentivos financeiros a advogados públicos já foi objeto de discussão quando da aprovação da Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União. Naquela oportunidade, a proposição aprovada pelo Poder Legislativo trazia uma cláusula proibitiva da percepção de qualquer vantagem adicional (art. 65 da proposição). Ocorre que tal dispositivo foi vetado pelo então Presidente da República, ao fundamento de que “ o sistema de incentivo tem funcionado com múltiplo êxito para os cofres da União...” ( Trecho da Mensagem de Veto ao art. 65 da LC no 73/93, no qual se faz menção a sistema de pagamento de pro labore percebido até então pelos Procuradores da Endereço/88) .

Ademais, não é despiciendo destacar que os honorários sucumbenciais constituem verba de natureza privada , porque paga pela parte vencida no processo. Nesse contexto, ressoa ainda mais evidente a possibilidade de cumulação da verba com a remuneração paga pelo exercício do cargo, como ocorre com advogados públicos que exercem o magistério ou outra atividade privada compatível com suas funções.

Apesar da clareza do sistema normativo, seja em sede constitucional ou legal, não se desconhece a existência de entendimento jurisprudencial no Superior Tribunal de Justiça, frequentemente invocado pelos tribunais pátrios para negar aos advogados públicos a titularidade da verba honorária sucumbencial. Sobre este ponto, convém observar o precedente colacionado para, na sequência, demonstrar sua inaplicabilidade ao caso presente:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. VERBA INTEGRANTE DO PATRIMÔNIO PÚBLICO DO ENTE ESTATAL. PRECEDENTES. Nos termos da jurisprudência do STJ, “a titularidade dos honorários advocatícios de sucumbência, quando vencedora a administração pública direta da União, dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ou as autarquias, as fundações instituídas pelo Poder Público, ou as empresas públicas ou as sociedades de economia mista, não constituem direito autônomo do procurador judicial, porque integram o patrimônio público da entidade.” (REsp no 1.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Mauro Nome, Segunda Turma. Data do julgamento: 27/10/2015)

O julgado acima trata da situação específica de advogados empregados de empresa pública . Na esteira do entendimento ali reproduzido, inúmeras decisões aplicam de forma rasa e sem a necessária reflexão a jurisprudência firmada em torno do regime de pagamento de honorários sucumbenciais a advogados empregados públicos. O fundamento legal do precedente se encontra no art. 4o da Lei no 9.527/97 5 , que estipulou, genericamente, serem as disposições do Capítulo V do Estatuto da OAB (que cuida “Do Advogado Empregado”) inaplicáveis à Administração Pública Direta e Indireta dos entes federativos. Note- se, todavia, que a regra do art. 4o da Lei no 9.527/97 não afastou a incidência do art. 23 do EOAB, que trata da titularidade da verba honorária pelos advogados públicos e privados. Assim, forçoso concluir que a única interpretação que preserva a coerência do sistema normativo é aquela segundo a qual o art. 4o da Lei no 9.527/97 não traz nenhuma restrição, mas apenas transfere o regime dos advogados públicos empregados à legislação específica , conferindo a cada Unidade da Federação a possibilidade de definir, segundo suas peculiaridades, a disciplina jurídica aplicável aos seus advogados públicos empregados . Ou seja: o art. 4o da Lei no 9.527/97 não retira dos advogados públicos o direito à percepção dos honorários e nem poderia fazê-lo, sob pena de contrariar diversos outros dispositivos insertos no mesmo Estatuto.

A prevalecer a interpretação e o alcance equivocados que se tem emprestado ao art. 4o, da Lei no 9.527/97, incorreríamos em flagrante inconstitucionalidade, na medida em que a “proibição” supostamente veiculada ali viola a autonomia federativa (art. 18, CF/88) de vinte estados, do Distrito Federal e de diversos municípios que já instrumentalizaram, por lei própria, o sistema de arrecadação e distribuição dos honorários sucumbenciais entre seus advogados

Ademais, o próprio STJ já vem sinalizando que a jurisprudência outrora firmada não tem aplicação indistinta a todas as carreiras da advocacia do setor público. É o que se depreende de recente acórdão relatado pelo eminente Ministro Mauro Nome, cuja ementa se transcreve a seguir:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N 03/STJ. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. ATO CONCRETO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONTROVÉRSIA QUE EXIGE ANÁLISE DE PORTARIA. MATÉRIA INSUSCETÍVEL DE APRECIAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. TITULARIDADE DO ADVOGADO PÚBLICO. LEI No 13.327/2016 . AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

Inexiste violação aos artigos 489 e 1.022 do CPC/2015, quando não se vislumbra omissão, obscuridade ou contradição no acórdão recorrido capaz de torna-lo nulo, especialmente se o Tribunal a quo apreciou a demanda de forma clara e precisa. É vedado, em sede de agravo interno, ampliar-se o objeto do recurso especial, aduzindo-se questões novas, não suscitadas no momento oportuno, em virtude da ocorrência de preclusão consumativa. A prescrição da pretensão, por ser de reenquadramento funcional, atinge o próprio fundo de direito e está em sintonia com a jurisprudência firmada no âmbito deste e. STJ. A via especial é inadequada para análise de Portarias, Resoluções, Regimentos, ou qualquer outro tipo de norma que não se enquadre no conceito de Lei Federal. Os honorários advocatícios de sucumbência das causas em que forem parte a União, as autarquias e as fundações públicas federais pertencem ao advogado público.

Agravo interno não provido. (REsp no 00.000 OAB/UF, Relator: Ministro Mauro

Nome, 2a Turma, data do julgamento: 04/10/2016)

Por todo o exposto, entende a União que a decisão recorrida merece pronta reforma, sob pena de violação aos princípios da isonomia, (art. 5o, II, CF/88) e da eficiência na Administração Pública (art. 37, caput, CF/88), aos art. 3o, 22 e 23, da Lei no 8.906/94, e art. 85, caput e § 19 do NCPC.

4. DO PEDIDO

Posto isso, requer a União (Fazenda Nacional) o provimento deste recurso de apelação para que seja reformada a decisão no sentido de corrigir a destinação das verbas honorárias ao Conselho Curador de Honorários Advocatícios, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo legislador.

Termos em que, pede deferimento. São Paulo, 26 de março de 2019

Nome