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25 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0070

Petição Inicial - TJSP - Ação Civil Pública Deverá Ser Julgada Totalmente Improcedente quanto aos Pedidos, Vez que Dúvida Alguma Restou - Apelação Cível - contra Ministério Público do Estado de São Paulo

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL DA COMARCA DE BATATATAIS/SP

PROCESSO N. 0000000-00.0000.0.00.0000

NomeROMAGNOL E OUTROSI , todos já qualificados nos autos em epígrafe, através de seu advogado e procurador, que a esta subscreve, vem, mui respeitosamente a douta presença de Vossa Excelência, apresentar A L L E E G G A A Ç Ç Õ Õ E E S S F I I N N A A I I S S , de acordo com os fundamentos de fato e de direito a seguir aduzidos:

Da Tempestividade

As partes saíram intimadas da audiência para apresentarem alegações finais no prazo, sucessivo , de 15 (quinze) dias.

O representante do Ministério Público apresentou suas razões finais no dia 26/06/2019, iniciando, assim, o prazo para as demais partes.

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Desta feita, requer a desconsideração da certidão de fls. 1470, tendo em vista a presente é totalmente tempestiva.

Das Alegações Finais

Trata a espécie de Ação Civil Pública por suposto Ato de Improbidade Administrativa contra os Requeridos, alegando em suma, que os mesmos praticaram condutas consideradas ímprobas.

Não obstante, a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA DEVERÁ SER JULGADA TOTALMENTE IMPROCEDENTE QUANTO AOS PEDIDOS, VEZ QUE DÚVIDA ALGUMA RESTOU nos autos, após a instrução do processo, de que, de fato, não houve nenhuma conduta praticada pelos Requeridos que possam ser consideradas inadequadas - por desonestidade, descaso ou outro comportamento impróprio - ao exercício da função pública.

Em sede de Alegações Finais, o Ministério Público reconheceu a improcedência da Denúncia quanto ao pedido de ressarcimento de danos, vez que não teria sido demonstrado o prejuízo, e não se podendo presumi-lo, é impossível a punição dos requeridos na forma do art. 12, inciso II da lei nº 8.429/92.

Todavia, infere que as condutas perpetradas pelos Requeridos, permitem, subsidiariamente, a punição por violação aos princípios que regem a Administração Pública, notadamente os da legalidade e da imparcialidade, na forma do art. 12, inciso III da lei nº 8.429/92.

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Infere, para tanto que os Requeridos, agentes públicos, teriam inserido no procedimento licitatório 07/2011 - tendente a contratar empresa para operar, manter e monitorar a estação de tratamento de esgoto "NomeGaspar Gomes" - diversos requisitos que fizeram com que a última requerida obtivesse vantagem indevida no certame, fazendo com que fosse a única habilitada a oferecer proposta e, com isso, se sagrasse vencedora.

Contudo, pugna para que não seja desprezado que as circunstâncias que envolviam a contratação em questão, notadamente assunção de um compromisso judicial para início, a curto prazo, da prestação do serviço público de coleta e tratamento de esgoto, bem como a singularidade do sistema adotado e falta de experiência dos envolvidos devem ser levadas em consideração para a fixação proporcional da pena.

E no final sugere que as penas a serem aplicadas aos agentes públicos sejam fixadas no valor de duas vezes suas remunerações mensais. Já para a requerida Nome, seja fixado o valor de 1% do contrato.

Evidencia e torna-se inegável que os fatos não se deram tal como descritos na inicial, principalmente com a oitiva das testemunhas e o depoimento das partes.

Durante a instrução processual restou claro que nenhum dos fatos apontados na Denúncia aconteceram da forma descrita pelo Ministério Público, de forma que é forçoso reconhecer desde logo a improcedência dos pedidos formulados, com a consequente absolvição dos Requeridos. Senão vejamos:

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Observa-se que o Representante do Ministério Público em suas alegações finais, infere que os Requeridos violaram os princípios que regem a Administração Pública, notadamente os da legalidade e da imparcialidade, na forma do art. 12, inciso III da lei nº 8.429/92, uma vez que se constatou:

A) o projeto básico elaborado pelo requerido Nomeera desprovido do necessário detalhamento (fls. 96/100);

B) que o BDI - elemento orçamentário destinado a cobrir todas as despesas que, num empreendimento (obra ou serviço), foi fixado em percentual muito acima do que é normalmente exigido para serviços do mesmo porte aqui mencionado;

C) que os índices de qualificação econômica exigidos no certame (fls. 129/134) também foram fixados em percentual acima do que normalmente ocorre;

D) que o edital exigia que somente empresas que já houvessem prestado o mesmo serviço anteriormente, mediante a apresentação de atestados, poderiam participar do certame e, no caso da requerida Nome, seu atestado foi dado pela própria prefeitura de Batatais, visto que operava provisoriamente a ETE, sem que a obra, inclusive, estivesse acabada.

A) Do Projeto Básico

O Projeto básico elaborado pelo Requerido Nome, NÃO é desprovido do necessário detalhamento. O

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Projeto de construção da ETE- Estação de Tratamento de Esgoto é um projeto executivo excessivamente detalhado, contendo com 127 (cento e vinte e sete) pranchas de desenho e mais 528 (quinhentos e vinte e oito) laudos memoriais e orçamentos.

O referido projeto se encontrava devidamente arquivado na sede da Prefeitura em papel (físico) em CD (digital), podendo ser consultado por qualquer interessado.

Ressalta-se que para a montagem do certame licitatório, foi enviado o projeto básico, as pranchas arquitetônicas (demonstrando as posições e dimensões das construções) e equipamentos.

Sendo que para acompanhar o edital no site da Prefeitura (licitação) foi anexado o projeto executivo na íntegra em digital, acompanhado do orçamento, memorial e cronograma referentes aos Serviços de operação da ETE-Estação de Tratamento de Esgoto (objeto da licitação).

No depoimento do Requerido Nome, informa que o projeto em questão foi adquirido pelo Munícipio, durante o governo anterior e através de uma licitação, sendo que a empresa vencedora apresentou vários tipos de projetos e o foi escolhido pelos responsáveis foi um modelo (estação de tratamento de esgoto) que continha 127 (cento e vinte e sete) pranchas de desenho e mais 500 (quinhentos) laudos memoriais e orçamentos, e quando foi publicado o respectivo Edital foi anexado um CD completo, com todas as informações no mínimo detalhes da ETE.

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Observa-se, portanto, que o projeto básico NÃO foi elaborado pelo requerido Nome, como forma de direcionar o processo licitatório concorrência n. 07/2011, cujo objeto era Operação, Manutenção e Monitoramento da Estação de Tratamento de Esgoto.

Ademais, cumpre consignar que todas as empresas licitantes fizeram a visita técnica e puderam vistoriar cada setor da ETE e estiveram na Secretária Municipal de Obras, onde o respectivo engenheiro explicou e discutiu cada etapa da Estação de Tratamento de Esgoto.

A testemunha Nome, afirma que o Edital, juntamente com o CD e a Visita técnica era mais que suficiente para as empresas licitantes formularem as suas respetivas propostas, uma vez que era muito bem descritas as atividades que eram realizadas na ETE-Estação de Tratamento de Esgoto, bem como a quantidade de pessoas necessárias para o funcionamento da mesma. Que conseguia quantificar, bem próximo da realidade os valores dos serviços a serem executado na Estação de Tratamento. Que a empresa Nomedefiniu o valor de sua proposta nas informações do Edital, onde constava a mão de obra que precisava ser feita, constava todo procedimento que constava no manual de operação e que baseado nisso, calculou todos os custos e chegou no valor da proposta.

A testemunha Nome NomeJúnior , engenheiro que acompanhou a construção da ETE, afirma que teve vista técnica. Que as empresas licitantes que fizeram as visitas técnicas não fizeram nenhum questionamento, uma vez que a Estação é técnica, então o pessoal que vinha fazer a vista já sabia como era a

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Estação, o modo dela e eles só vinham para conhecer a parte física. Que teve acesso ao projeto e as empresas licitantes não questionaram o mesmo. Que acompanhou as empresas licitantes durante as visitas técnicas e durante as vistas as empresas conheciam os módulos de entradas, tratamento primário e secundário. Conhecia o funcionamento todo da estação, entravam na cabine de força, na de operação para conhecer a estação de um modo geral. Eles (representante das licitantes) andavam em todas as dependências da Estação. Eles tinham acesso ilimitado durante o horário da vista técnica.

Portanto, em se tratando de licitação de contratação de serviço (operação de ETE) e não de construção (obras) foram anexados ao certame licitatório: 1) memorial descritivo, onde descreve minuciosamente as obrigações do Município e as obrigações e serviços das licitantes (contratadas); 2) o orçamento onde consta os custos de mão de obra, produtos químicos e serviços e o cronograma físico financeiro.

Não se pode olvidar que todas as empresas devidamente interessadas no certame tinham total conhecimento das instalações, da dimensão da ETE, do processo de tratamento e da capacidade de processamento de esgoto e do projeto de construção, devidamente anexado ao edital publicado no site do município.

As empresas devidamente interessadas no certame licitatório, na sua visita técnica tiveram total conhecimento da sequência e das etapas de tratamento, além de poderem sanar todas as dúvidas com o engenheiro do município, que as acompanhava nas vistas técnicas.

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A testemunha Nome, afirma que durante a operação emergencial da Estação de Tratamento de Esgoto as empresas licitantes, durante a vista técnica, tiveram acesso a todas as instalações da mesma, inclusive faziam perguntas de esclarecimentos

A testemunha Nome, responsável direto pelas publicações dos Editais , afirma que o CD com todas as informações necessárias acompanhava o Edital, fazendo parte do mesmo. E que participaram três empresas e nenhuma questionou o projeto. Que não se recorda se as três empresas licitantes que participaram do certame questionarem ausência de conhecimento técnico, de custos e/ou do projeto da Estação de Tratamento de Esgoto. Que o Edital exigia a visita técnica até para compor os custos das empresas, e que se não fosse realizada a vista técnica a empresa seria inabilitada.

A testemunha Nome NomeJúnior , afirma que teve acesso ao projeto e as empresas licitantes não questionaram o mesmo.

Denota-se, portanto, que a visita técnica era imprescindível para o conhecimento das particularidades do objeto, sendo suficiente a declaração do licitante de que conhece as condições locais para a execução do objeto.

Portanto, não há que se falar em violação às disposições do art. 6º, inciso IX e art. , § 2º, inciso II da lei nº 8.666/93, uma vez que o projeto básico era supostamente desprovido de detalhamento.

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B) Do Índice BDI

O índice de BDI-Benefício e Despesas Indiretas é uma taxa que se adiciona ao custo de uma obra para cobrir as despesas indiretas que tem o construtor, mais o risco do empreendimento, as despesas financeiras incorridas, os tributos incidentes na operação, eventuais despesas de comercialização, o lucro do empreendedor e o seu resultado é fruto de uma operação matemática baseados em dados objetivos envolvidos em cada obra.

Para a instituição, é inadequada a adoção de percentual único de BDI para todas as tipologias de obra, bem como não é possível estabelecer percentual máximo admissível para a taxa de BDI.

Esse percentual dependerá, necessariamente, das condições do mercado de construção civil, localização e acesso ao local de intervenção, capacidade financeira da empresa, capital de giro, porte da empresa, número de empreendimentos em carteira, infraestrutura de serviços públicos, custos com logística e controle tecnológico dentre outras variáveis.

Da análise das informações precedentes, pode-se inferir que as parcelas componentes da taxa de Benefício e Despesas Indiretas variam com o tipo de obra - edificação, rodovia, irrigação, aeroporto e outros -, com a estrutura da empresa executora e os gastos necessários para mantê-la, com o custo de oportunidade do empreendimento, com os possíveis riscos a serem enfrentados na

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execução dos serviços, com as garantias exigidas pela Administração, com os tributos incidentes e com o lucro almejado pela construtora.

A testemunha Nome, afirma que o sistema de tratamento do Município de Batatais é um sistema não muito usual. Existem muitas estações de tratamento no País, mas o lodo ativado com aeração prolongada, que é o sistema adotado aqui (no Município), ele é especifico do município de batatais. Não existe muitas estações (com esse tipo de sistema de tratamento). E acredita que o índice de BDI e Índice Econômico utilizado pelo município seria pelo fato da responsabilidade ser muito alta para conduzir uma estação de tratamento. E para que tivesse alguma empresa qualificada para executar a Estação

Observa-se que, diferentemente dos custos diretos de obras e serviços, o BDI relaciona-se não só com o projeto de engenharia, mas com outros fatores como, por exemplo, o porte e a forma de atuação da empresa e a legislação tributária, definida por lei e fixada para cada contrato.

No entanto, não cabe definir antecipadamente a empresa executora , mas é possível prever os efeitos que uma obra produzirá na gestão de uma empresa com estrutura condizente com o projeto.

Assim, o rateio da administração central, as despesas financeiras, os riscos, seguros e garantias do empreendimento, os tributos e o lucro serão analisados levando em conta a localização geográfica, os prazos, o porte e a complexidade da obra e as possíveis influências na gestão da contratada .

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A testemunha Nome, afirma que geralmente em contratos de mais tempos (no caso em testilha: 05 anos) tem que ter uma solidez na empresa para manter. Tem que ter garantir de que a empresa vai arcar com os custos, a manutenção do contrato, mesmo que tenha alguma inadimplência, algum imprevisto. Que isso é normal.

No mesmo sentido, a testemunha Mateus Dutra Munhoz , afirma que nas licitações convencionais os índices utilizados são um pouco diferentes com as licitações de saneamento, até pela complexidade e o risco envolvido, os índices são um pouco maiores, principalmente pelo contrato ter sido de cinco anos. Que o BDI utilizado no Edital (concorrência 07/2011) é o convencional e que tem até BDI maiores (índices maiores) por causa do saneamento de esgoto ter um risco maior. Que num contrato de cinco anos, tem que ter uma longevidade financeira maior, motivo de exigir índice mais elevados. O serviço não pode ser descumprido, tem que ser contínuo, no caso de saneamento básico.

Observa-se, portanto, que para realizar obras e/ou serviços de elevado valor a empresa licitante tem que comprovar possuir uma estrutura organizacional com dimensão suficiente para ser considerada com saúde financeira para contratar com a Administração Pública, nos exatos termos previstos no ajuste, segundo os critérios de comprovação de capacidade previstos na Lei n. 8.666/1993.

Da mesma forma, empresas que trabalham com empreendimentos de mais fácil execução e de menor magnitude costumam tocar concomitantemente maior quantidade de

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obras e os valores despendidos com algumas despesas indiretas como, por exemplo, custos com a manutenção da administração central, podem ser diluídos em vários contratos, alcançando-se, assim, reduções nos percentuais relativos a esse item que compõe o BDI.

No caso em testilha, o objeto do certame era a Contratação de Empresa para Prestação de Serviço de Operação e Manutenção da Estação de Tratamento de Esgoto do aludido município, razão pela qual, as taxas do BDI utilizados na presente licitação visavam tão somente proteger a Administração de eventuais prejuízos.

C) Dos Índices Econômicos

Os documentos passíveis de serem exigidos como forma de medir a qualificação econômico-financeira dos licitantes encontram-se dispostos no art. 31 da Lei n. 8.666/93. Em outras palavras, a Lei de Licitações apresenta uma lista do que pode ser exigido para aferir as condições econômicas do futuro contratado na tentativa de resguardar o correto cumprimento do contrato.

Como é sabido, a exigência de qualificação econômica se justifica na necessidade da Administração garantir a execução integral do contrato pelo licitante e, por isso, o caso em concreto deve ser levado em consideração quando da fixação dos requisitos a serem atendidos.

Na lição de Nome1 , "A qualificação econômico-financeira não é, no campo das licitações, um conceito absoluto. É relativo ao vulto dos investimentos e despesas necessários à execução da prestação. A qualificação econômico- financeira somente poderá ser apurada em função da necessidades concretas, de cada caso."

Visto que a qualificação econômico- financeira se destina a assegurar que o licitante disponha de condições para executar a obrigação , cumpre verificar quais os documentos estão aptos a serem exigidos pela Administração com vistas a se comprovar a boa saúde financeira da eventual contratada.

Por isso, não se mostra razoável exigir a comprovação de requisitos previstos no artigo 31 da Lei de Licitações para mera aquisição de entrega imediata, sob pena de se restringir a competição. Por outro lado, não é recomendável que se deixe de exigir a comprovação de qualificação econômica quando o objeto a ser contratado for de grande vulto.

Desta feita, denota-se que os valores dos índices contábeis exigidos no respectivo edital foram previamente justificados no processo administrativo de licitação, salientando terem sido embasados no considerável vulto financeiro do contrato e no fato de a Administração Municipal não poder correr riscos de solução de continuidade durante o prazo previsto para a execução dos serviços essenciais.

Ademais, vale ressaltar que os índices adotados são usuais em licitações que objetivam a contratação de empresa para prestação de Serviço de Operação e Manutenção da Estação de Tratamento de Esgoto correlatos ao do município.

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A Administração Municipal não pode correr riscos de solução de continuidade durante o prazo previsto para a execução dos serviços essenciais, no caso tratamento de esgoto do município.

Em se tratando de contratos com longo prazo, existe toda uma necessidade de uma melhor análise principalmente econômica e financeira da empresa a fim de se evitar que nos meados do contrato surja problemas que inviabilizem o prosseguimento deste e até mesmo uma paralisação, principalmente pela atividade o quanto melindrosa, específica ou danosa ao meio ambiente, além do fato de existirem a época e até hoje, poucas empresas habilitadas a tal atividade, que poderia gerar até mesmo uma responsabilidade solidaria do município, que causaria um prejuízo financeiro ainda maior.

No caso em questão a comissão optou por uma melhor, mais segura e garantida análise econômica solicitada para o caso em função do prazo do contrato 5 anos.

Logo, em função do longo prazo a comissão optou por um índice mais substanciado para que pudesse ter uma empresa com maior solidez financeira que tudo indicaria daria uma maior garantia ao contrato.

A testemunha Mateus Dutra Munhoz , afirma que num contrato de cinco anos, tem que ter uma longevidade financeira maior, motivo de exigir índice mais elevados. O serviço não pode ser descumprido, tem que ser contínuo, no caso de saneamento básico.

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No quadro a seguir demonstra-se um comparativo entre os índices solicitados pelo município e os apresentados pelas empresas concorrentes e observa-se que em nenhum momento este índice solicitado foi qualquer dificuldade, pois todas as empresas apresentaram índices muito superiores aos solicitados.

Os índices que foram solicitados no processo

LG LC SG ID CI GCT Indices Solicitados pelo Edital 1,50

1,50 1,50 0,30 < 0,80 1,20

Índices Apresentados pelas Empresas

LG EMPRESA LC SG ID CI GCT

PLANTERA AMBIENTAL

5,64 5,01 5,83 0,17 0,04 4,83

RIO VIVO AMBIENTAL LTDA

3,00

2,45 3,4 0,29 0,17 2,4 Nome 2,28 3,05 6 0,17 0,74 5

Tanto é verdade a justificativa, que posteriormente foi publicada no Diário Oficial da União de, 03.02.2016, a Súmula nº 289 do TCU que consolida entendimento da Corte de Contas da União sobre critérios a serem observados para a exigência de índices contábeis de capacidade financeira.

Tal exigência, que se encontra amparo no art. 31, § 5º da Lei nº 8.666/93, tem por finalidade assegurar que o objeto

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licitado seja adjudicado a quem, efetivamente, tenha solidez para executá-lo.

Portanto, não procede a afirmação de que o BDI e o Índice de qualificação econômica foram elevados para beneficiar alguma empresa licitante, no caso a Requerida Nome.

D) Dos Atestados

Outrossim, não procede a argumentação de que a empresa Nomenão tinha experiência para participar do certame Emergencial, e que a mesma somente adquiriu experiência após esse emergencial.

A empresa Nome, ora Requerida, apresentou 02 (dois) atestados de capacidade técnica, sendo um através de Certidão de Acervo Técnico do CREA n. B Número de inscrição, em nome do Engenheiro Carlos Eduardo Alvin, e outros referentes a serviços de licenciamento e treinamento de esgoto de Corumbataí-SP, incluindo também atestado de capacidade técnica fornecido pelo mesmo município, cuja cópia encontra-se anexadas às fls 555 dos autos.

Sendo o segundo atestado através de Certidão de Acervo Técnico do CREA n. B Número de inscrição, também em nome do Engenheiro Carlos Eduardo Alvin, sendo implantação, execução, gerenciamento e operação da Estação de Tratamento de Esgoto - ETE, Jardim Andrade, cidade de Pedreiras/SP, período de 12/09/95 a 12/09/96, também com atestado emitidos pelo município de Pedreiras/SP, anexado às fls. 553 do presente feito.

Esclarece que às fls 122 a 124 do processo Emergencial 61/2011, e que se encontra anexado no presente feito às

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fls. 553/556, encontra-se o contrato entre a empresa Nomee o engenheiro Carlos Eduardo Alvin

Esclarece, por pertinente, que o CREA não emite atestado em nome de empresa e sim do profissional responsável pela empresa.

Denota-se, portanto, que a empresa Nomeapresentou os devidos atestados que a qualificava para atender ao objeto do processo emergencial, razão pela qual antes mesmo do certame emergencial a referida empresa já tinha experiência em gerenciamento e operação da Estação de Tratamento de Esgoto - ETE.

Vale consignar, ainda, que no processo licitatório - concorrência 07/2011 - a empresa Nomeapresentou os mesmos atestados de capacidade técnica, que já havia apresentado no processo emergencial e mais o atestado emitido pela Município de Batatais/SP.

A exigência editalícia de qualificação técnica específica ao objeto, é perfeitamente admitida como medida acautelatória adotada pela administração, pois visa assegurar o cumprimento da obrigação assumida, não constituindo, por si só, restrição indevida.

O grande objetivo da exigência da qualificação técnica no instrumento convocatório de certame licitatório é buscar no mercado uma empresa que possua experiência compatível com o objeto e demonstre ter capacidade administrativa- operacional suficientemente para garantir a execução dos serviços

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advindos da futura contratação, de forma que a Administração possa ter segurança na contratação em curso.

Portanto, no processo licitatório - concorrência 07/2011 - a empresa Nomeapresentou 03 (três) atestados de capacidade técnica, nos termos que permite a lei 8.666/93.

Observa-se, portanto, que resta sobejamente comprovados os atos de que não houve improbidade administrativa, o que se torna imperiosa a improcedência da presente ação.

DA AUSÊNCIA DE DOLO

Para que seja reconhecida a tipificação da conduta dos Requeridos como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos no art. 11 da Lei 8.429/92.

Não demonstrado o dolo é inexistente o ato improbo e impossível aplicar as sanções do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa.

Nas alegações finais o Representante do Ministério Público infere que "não se pode desprezar que as circunstâncias que envolviam a contratação em questão, notadamente assunção de um compromisso judicial para início, a curto prazo, da prestação do serviço público de coleta e tratamento de esgoto, bem como a singularidade do sistema adotado e falta de experiência dos envolvidos devem ser levadas em consideração para a fixação proporcional da pena."

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Observa-se, portanto, que o próprio órgão acusador não constatou a presença de um mínimo de má fé que revele, de fato, a presença de um comportamento inaceitável e lesivo à Administração.

Os atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública, ao seu turno são as ações e omissões violadoras dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições públicas e estão descritos no art. 11 da Lei 8.429/2.

À semelhança dos atos que ensejam enriquecimento ilícito, exige-se a presença do elemento subjetivo dolo para o enquadramento da conduta como sendo violadora aos princípios da Administração Pública, não se podendo penalizar o agente que, por meio de conduta imprudente, negligente ou imperita, violou tais princípios.

Assim, chega-se a sensata e lógica conclusão de que não houve dolo ou má-fé dos Requeridos no trato da coisa pública, razão pela qual, fica afastada a incidência dos artigos 10 e 11, da LIA por verdadeira suposta falha de suas condutas.

Nomecorroborando o todo o exposto, descreve:

"Os chamados atos falhos, ou seja, aqueles que embora colidam com os princípios da Administração Pública foram praticados com boa-fé e não lesionaram o patrimônio público ou ainda as falhas formais de pequeno significado podem ser relevados sob pena de invalidar a Administração, nem sempre

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confiada a agentes capazes e efetivamente treinados". (in Comentários à lei de improbidade administrativa, Forense, p. 148/149)

Diferente não é o posicionamento de Nome:

"Em resumo, numa leitura tópica e superficial, tem-se a impressão de que o art. 11 da LIA resume o ato de improbidade a pura e simples quebra de legalidade. Não é bem assim. Se o escopo da Lia é regulamentar o art. 37, § 4º, da Constituição Federal, ampliando o controle jurisdicional da probidade administrativa, impossível conceber a improbidade como mero contraste à lei. Nem toda ilegalidade perfaz a improbidade. Assim fosse, o legislador simplesmente cuidaria da ilegalidade administrativa, não da improbidade. Com efeito, esta reclama um plus . Há que se acrescer à legalidade a má-fé, que é essência da imoralidade". (in Improbidade Administrativa e crimes de prefeito, 2a ed., Atlas, p. 181)

Nesta esteira de análise, tem-se que os atos ou omissões praticadas pelo agente ímprobo que atentam contra os princípios da Administração Pública devem estar revestidos de dolo, vale dizer, o agente deve ter a intenção de ferir e violar os princípios insculpidos no artigo legal em tela, agindo de má-fé e sem honestidade.

Diferente não a exegese esposada pela MMa juíza da 2a Vara Cível desta Comarca, proferida nos autos do processo n. 0004371-50.2007.8.26.0070:

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Com efeito, para configurar-se um ato de improbidade administrativa não basta imputar a prática de um ato ilegal. É preciso, outrossim, a existência do elemento subjetivo, consistente na má-fé do administrador público.

No caso em testilha, cumpre consignar que várias empresas supostamente interessadas no objeto do certame licitatório, retiraram o edital e apenas 03 (três) empresas, efetivamente interessadas no certame, compareceram na sessão de aberturas dos envelopes. Todavia, duas empresas foram inabilitadas por irregularidades nas respectivas documentações, assim, os envelopes das propostas não foram revelados.

Portanto, apenas uma empresa foi devidamente habilitada no processo concorrência 07/2011, no caso a Requerida Nome. Assim, não se pode falar que houve direcionamento e/ou má-fé por parte dos Requeridos.

O que não ficou demonstrado no presente feito, tanto é verdade que o próprio Ministério Público infere que não se pode desprezar a singularidade do sistema adotado na ETE e falta de experiência dos envolvidos , ou seja, se houve alguma irregularidade não foi por má fé e desonestidade por parte dos Requeridos.

Por fim, pede vênia para anexar à presente a r. sentença proferida nos autos do processo n. n. 0004371- 50.2007.8.26.0070 de casos com a mesma controvérsia suscitada nesta causa.

Face ao exposto e por tudo mais que dos autos consta, requer a Vossa Excelência se digne julgar a ação

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TOTALMENTE IMPROCEDENTE pelos motivos de fato e de direito arguidos, por ser medida da mais escorreita JUSTIÇA.

Termos em que;

A. Deferimento.

Batatais/SP, 18 de julho de 2019.

M ÁRIO J ESUS DE A RAÚJO

00.000 OAB/UF

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