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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0070

Recurso - TJSP - Ação Dano ao Erário - Ação Civil Pública - de Ministério Público do Estado de São Paulo contra Seleta Meio Ambiente

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EXCELENTÍSSIMOS SENHORES MINISTROS

COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Agravo Contra Decisão Denegatória de Recurso Especial

Agravante: NomeE OUTROS

Agravado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO

Origem: Recurso Especial em Apelação Cível

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000- Tribunal de Justiça do Estado de São

Paulo

Eminentes Julgadores,

I - DA TEMPESTIVIDADE:

O presente recurso é tempestivo, eis que a publicação foi disponibilizada no DJ do dia 23/02/2021, nos termos dos art. , § 3º e da Lei n.º 11.419/2006.

A referida publicação deu-se em 24/02/2021 (quarta- feira), iniciando-se o prazo no primeiro dia útil subsequente, qual seja, 25/05/2021 (quinta-feira).

Dessa forma, sendo de 15 (quinze) dias úteis o prazo para interposição de Agravo contra a decisão denegatória de Recurso Especial (art. 1.042, § 3º do CPC), tem-se como termo final para apresentação da insurgência o dia 18/03/2020 (quinta-feira).

II - RESENHA FÁTICA:

Ajuizou-se em desfavor dos Agravantes, Ação Civil Pública por suposto Ato de Improbidade Administrativa. Os pedidos foram julgados procedentes, pela Nobre Juíza "a quo".

Inconformados com os termos da referida decisão, os Apelantes interpuseram Recurso Ordinário pretendendo a sua total reforma, com base de que não houve direcionamento certame licitatório e principalmente de que não houve dolo.

Instada a manifestar-se, a Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra da Dr. Nome, opinou pelo parcial provimento dos recursos de apelação, apenas para que sejam minoradas as sanções impostas aos recorrentes, limitando-se à fixação da pena de multa (fls. 1679/1690), ratificando as contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeira instância às fls. 1651/1665.

Não obstante, apresentado o voto do Relator do Relator (Negando provimento ao Recurso e mantendo a Sentença de primeiro grau). Todavia, apresentou o terceiro juiz voto divergente, ao qual aderiu a segunda juíza. Assim, nos termos do art. 942 do CPC, para a ampliação do colegiado, foram convocados os Desembargadores Ricardo Feitora e Osvaldo Magalhães, e ambos acompanharam a divergência.

Desta feita, deu parcialmente provimento aos recursos para afastar as sanções de suspensão de direitos políticos (aplicada aos agentes públicos) e de proibição de contratação com o poder público ou receber incentivos ou benefícios fiscais ou creditícios (aplicada a todos os réus), mantendo-se apenas a penalidade de multa, que no caso não desborda dos padrões da razoabilidade (2 vezes o valor da última remuneração em relação aos agentes públicos; e 1% do valor do contrato em relação à empresa Seleta).

Desse modo, o Recurso Especial se apegou, sobremodo, ausência de dolo ou de culpa grave, e que na aplicação da Lei de Improbidade Administrativa deve ser norteada pela existência de sólidos indícios da conduta e do elemento subjetivo do agente público (dolo), não podendo se presumir este elemento tão somente diante de um resultado e mera alegação de ilegalidade, como ocorreu nas decisões (sentença e acórdão) em testilha.

Em ato contínuo, apesar de devidamente redigido e fundamentado o Recurso Especial, o Exmo. Sr. Desembargador Presidente da Seção de Direito Público da Egrégia Corte Estadual de Justiça, em juízo de admissibilidade proferido no dia 17/02/2021 (fls. 1888/1892), inadmitiu o apelo especial, sob o fundamento de que o C. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de não há necessidade de prova cabal apta a afastar o ato de improbidade e que não há necessidade da presença apenas do dolo genérico para a caracterização do ato ímprobo.

Assim, infere que o posicionamento adotado pela Col. Câmara encontra-se em perfeita harmonia com a jurisprudência pacífica do Col. Superior Tribunal de Justiça. Assim sendo, afastou-se de plano o fundamento utilizado para a interposição, aplicando-se à espécie a Súmula 83 da Corte Superior, suficiente para obstar, nesse aspecto, o prosseguimento do reclamo.

Por fim, infere que quanto à letra c do permissivo constitucional, deixaram os recorrentes de atender ao requisito previsto no art. 1029, § 1º, do Código de Processo Civil, e no art. 255, § 1º, do RISTJ.

Entrementes, a decisão monocrática guerreada se dissocia de entendimentos distintos para casos análogos, esses já consolidados nesta Egrégia Corte Especial.

Destarte, com a devida vênia, em que pese os argumentos expostos na r. decisão monocrática acima descrita, a mesma não merece prosperar, devendo o Recurso Especial ser conhecido para julgamento perante este A. Superior Tribunal de Justiça.

Em suma, são esses os fundamentos da lide e do julgamento.

III - FUNDAMENTOS DO AGRAVO:

Conforme afirmado, o Recurso Especial interposto pela Recorrente foi inadmitido, sob a seguinte alegação: I. Que o posicionamento adotado pela Col. Câmara encontra-se em perfeita harmonia com a jurisprudência pacífica do Col. Superior Tribunal de Justiça ; II. Que quanto à letra c do permissivo constitucional, deixaram os recorrentes de atender ao requisito previsto no art. 1029, § 1º, do Código de Processo Civil, e no art. 255, § 1º, do RISTJ.

Ocorre, no entanto, que ao contrário do entendimento supra, a matéria tratada em sede de Recurso Especial encontra-se óbice nas condições de admissibilidade pela alínea a e c, do artigo 105 da Carta Magna, mormente porque o mencionado recurso não trata de simples reexame de matéria, tampouco em incursão na conjuntura fática.

Insta observar, Excelências, que ao contrário do que afirmou o Ilustre Desembargador Presidente da Seção de Direito Público do Egrégio Tribunal, a peça recursal apresentada está completamente de acordo com o previsto no artigo 105, inciso III, alíneas a e c da Carta Magna, uma vez que compete ao Superior Tribunal de Justiça, julgar em sede de recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida, contrariar tratado, lei federal, ou negar-lhes vigência.

A situação que se apresenta no vertente recurso é diversa daquela que embasou a decisão ora recorrida e, na verdade, se adequa ao precedente paradigma, mas em sentido totalmente inverso do que o apresentado na aludida decisão de inadmissibilidade.

Observa-se que o Exmo. Sr. Desembargador Presidente da Seção de Direito Público da Egrégia Corte Estadual de Justiça para inadmitir o Recurso Especial cita um posicionamento do C. Superior Tribunal de Justiça totalmente o oposto do caso em testilha.

O posicionamento do C. STJ citado refere-se ao recebimento da denúncia, onde a rejeição de plano da pretensão formulada pelo Ministério Público reclama prova cabal e inequívoca da inexistência do ato de improbidade, o que não é o caso do presente feito.

No caso em testilha, a fase processual é totalmente distinta, pois, não se refere ao recebimento da denúncia, mas sim de sentença terminativa, onde o entendimento do STJ é totalmente contrário, vejamos:

Conforme pacífico entendimento do STJ, "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa

grave , nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte

Especial, dje 28/09/2011).

Não obstante, cumpre ressaltar, com a devida vênia, que tal julgamento é relativo ao mérito recursal e somente poderia ter sido analisado por esta C. Corte, sob pena de usurpação de competência da instância superior.

Ao adentrar ao mérito do Recurso, o E. Tribunal de Justiça de São Paulo extrapolou o âmbito do juízo de admissibilidade e impediu indevidamente o acesso dos Agravantes à Superior Instância, em total desrespeito ao princípio constitucional da ampla defesa previsto no artigo , inciso LV, da CF.

O art. 105, III, a, da Constituição preconiza o cabimento de Recurso Especial para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) quando acórdãos dos Tribunais de Justiça contrariarem Lei Federal. É o que ocorre no presente caso, tendo em vista que a decisão recorrida violou o art. 489, § 1º, IV, art. 373, I e art. 1.013 e incisos, todos do CPC/2015, principalmente a Lei Federal n. 8.429/92.

Sendo assim, resta clarividente o direito perseguido pelos Recorrentes, bem como a imperiosa necessidade de reforma da decisão ad quem , como forma de garantir plenamente a correta interpretação da lei processual civil, principalmente da Lei Federal 8.429/92.

Por outro lado, os Agravantes no ITEM V - DAS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA, do Recurso Especial demonstrou a afronta aos dispositivos legais, inclusive no mesmo item V, na alínea a, demonstrou, de forma clara, a divergência jurisprudencial.

Portanto, para a constatação dessas violações infraconstitucionais basta a simples análise dos acórdãos recorridos - da base empírica definida de forma sobrenada pela Corte de Apelação. Sua redação demonstrará de maneira suficiente a ausência de fundamentação idônea capaz de justificar a pena impostas aos agravantes, não sendo necessário qualquer reexame fático-probatório para se chegar a essa conclusão.

Por amor à argumentação torna-se necessário destacar que a norma que trata de improbidade administrativa busca punir o agente que falta com a moralidade, ou a honestidade, ou a boa-fé administrativa e o caso em análise; ao contrário, se subsume a jurisprudência já pacificada desse E. Superior Tribunal de Justiça.

Sem dúvida, a contratação em tela se pautou dentro da mais estrita legalidade, encoberto pela mais translúcida boa-fé.

Ressalta-se que a decisão recorrida ao decidir pela Inadmissão do Recurso Especial, exarou entendimento divergente de acórdãos de outros tribunais, inclusive menciona julgados que não se aplicam ao caso em questão.

Isso porque os Tribunais Estaduais e, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já analisaram caso idêntico e decidiram de forma inversa, conforme mencionado e demonstrado no item V do Recurso Especial.

Veja-se que, diferentemente do julgado mencionado na decisão recorrida, este C. STJ entendeu que a improbidade administrativa está associada à noção de desonestidade, de má-fé do agente público, do que decorre a conclusão de que somente em hipóteses excepcionais, por força de inequívoca disposição legal, é que se admite a sua configuração por ato culposo (artigo 10, da Lei 8.429/92). O elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, sendo certo, ainda, que a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido.

Assim, pelas alíneas a, b e c do permissivo constitucional, o Recurso Especial apresenta-se plenamente cabível, restando improcedente o argumento do Exmo. Desembargador no sentido de que não haveria maltrato a normas legais ou divergência jurisprudencial.

Assim, em atenção ao art. 1.029 do Código de Processo Civil, resta demonstrado o cabimento do recurso especial, motivo pelo qual a decisão que o inadmitiu deve ser reformada.

Diante do exposto, merece provimento integral o presente Agravo, com consequente admissibilidade, seguimento e provimento do Recurso Especial.

IV - DO REQUERIMENTO:

Isto posto, comprovado o equívoco presente na decisão que inadmitiu o Recurso Especial interposto pela Recorrente, em face do acórdão proferido pela Egrégia 4a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento da Apelação Cível, roga os Recorrentes, fundada nos princípios constitucionais que legitimam a interveniência do Poder Judiciário para afastar lesão ou ameaça de direito, pelo PROVIMENTO integral do presente Agravo, com a admissibilidade, seguimento e provimento do Recurso Especial, conforme os pleitos nele encartados.

Nesses termos,

Pede e espera deferimento

São Paulo/SP, 01 de março de 2021.

M ÁRIO J ESUS DE A RAÚJO

00.000 OAB/UF