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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.8.26.0050

Recurso - STJ - Ação Apropriação Indébita - Agravo em Recurso Especial

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EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE NomeDO ESTADO DE SÃO PAULO

Apelação Criminal nº 0000000-00.0000.0.00.0000

12a Câmara de Direito Criminal - 6º Grupo

Endereçoº andar

Nome, já qualificada nos presentes autos, por sua advogada e procuradora, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, interpor, com fundamento no artigo 105, III, alínea a, da Constituição Federal e nos artigos 26 e seguintes da Lei 8.038/90, RECURSO ESPECIAL contra o v. acórdão proferido pela 12a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Nomede São Paulo, que concedeu parcial provimento ao recurso de apelação, da defesa, mantendo a condenação da ré, com a redução da pena.

Ocorre que no presente caso foi negada vigência a aplicação do art 386 IV do CPB, art. 61,III,h do CPB - que considerou idade maior de 60 anos a real vitima dos autos que é Nome, e finalmente deixou de reconhecer que a vítima Nome, mesmo confessando que destruiu os arquivos da ré, e que tal prejudicou-a, em desrespeito ao art. 305 do CPB, motivo pelo qual o recurso especial vem a ser a via adequada para que se impeça a negativa de vigência à lei federal.

Requer-se, portanto, seja o presente recurso admitido e encaminhado os autos ao C. Superior Tribunal de Nome, para revisão da matéria debatida.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 25 de abril de 2019.

Nome- Adva

00.000 OAB/UF

Proc.nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: Nome

RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL

COLENDO TRIBUNAL,

EMINENTES MINISTROS,

1. BREVE RELATO DO PROCESSO

Nome, vê-se condenada por infração ao art. 168 § 1º, III do Código Penal Brasileiro, de conformidade com a r. sentença de fls. .

Inconformada com a r.sentença, apresentou apelação ao Egrégio Tribunal de Nome, onde teve mantida a condenação, com adequação da pena aplicada.

A matéria ora discutida foi devidamente arguida e apreciada nas Instâncias anteriores.

Ocorre que houve violação literal ao disposto no art 386 IV do CPB, art. 61, III, h do CPB e art. 305 do CPB, bem como contrariada jurisprudência deste C. STJ, devendo ser reformado o v. acórdão nos termos adiante explicitados.

2. DA ADMISSIBILIDADE DO PRESENTE RECURSO

Conforme será demonstrado, o recurso merece ser admitido.

O recurso é tempestivo , a disponibilização do v.Acordão deu-se em 11/04/2019, e assim, a publicação na data de 12/04/2019, iniciando-se o prazo no dia 15/04/2019, considerando-se que foi o primeiro útil, uma vez que os dias 13 e 14, foram respectivamente sábado e domingo, e sendo a protocolização nesta data de 25.04.2019, resta demonstrada a tempestividade.

Está preenchida a hipótese do art. 105, III, a da Constituição Federal, porque foi negada vigência ao disposto no art 386 IV do CPB, art 61, III, h do CPB e art 305, do CPB.

Ainda que assim não fosse, é imperioso destacar que se têm admitido recursos especiais em casos como o presente, reconhecendo que se deve ter certa tolerância na admissão dos recursos quando a jurisprudência ainda não se definiu na apreciação da matéria.

Por oportuno, cumpre tornar claro que o presente recurso trata de matéria jurídica, e não fática . Não se cuida de provar ou deixar de provar fatos ou circunstâncias, mas, estando estes já provados, cuida-se sim de que seja atribuída a subsunção típica adequada aos fatos já julgados na sentença e no v. acórdão . Este questionamento não é fático, e sim jurídico, razão pela qual é perfeitamente possível fazê-lo em sede de Recurso Especial.

Toda a matéria foi debatida no Tribunal de origem, preenchido, pois, o requisito do prequestionamento .

3. DA NEGATIVA DE APLICAÇÃO DO ART. 386 IV DO CPB

É dos autos:

Cabe à acusação a prova da ocorrência dos fatos narrados na denúncia, bem como a prova de que tais fatos foram praticados pela ré, com dolo. Em outras palavras, a acusação deve comprovar a materialidade e a autoria;

Também o princípio da presunção de inocência, em seu aspecto de regra de julgamento, impõe à acusação o ônus da prova da ocorrência dos fatos narrados na denúncia e da sua prática pela ré. Caso o juiz, ao proferir a sentença, conclua que a acusação não logrou provar a ocorrência de tais fatos ou sua autoria, deve julgar improcedente o pedido condenatório e absolver a ré, com base no art. 386, II ou V, CPP.

Dessa maneira, ao autor da ação penal é atribuído o ônus de provar a ocorrência do fato criminoso e sua prática pela ré, de conformidade com o art. 156 do Código de Processo Penal (modificado pela Lei n. 11.690/08) que estabelece: "a prova da alegação incumbirá a quem a fizer", assim, tem-se que o ônus da prova incumbe a quem alega.

As testemunhas ouvidas NÃO PRESTAM COMPROMISSO COM A VERDADE, ASSIM COMO A RÉ, e dessa forma o peso dos depoimentos deve ser o mesmo, posto que se a confiança era mútua, vale para ambos os lados, ou seja deve-se ter reserva quanto as afirmações.

Como pode a ré provar com documentos e anotações e relatórios todas as tratativas que ocorriam se o SR Nomeretirou todos os seus arquivos de sua sala e não deixou NADA QUE COMPROVASSE AS ANOTAÇÕES FEITAS.

Vejamos:

A Sra Maria, ouvida na audiência NÃO CONHECE A RÉ, NUNCA A VIU, NÃO SABE SE HOUVE LIBERAÇÃO DE QUALQUER DEPÓSITO, NÃO SABE SE A RÉ FICOU COM ALGUM DINHEIRO, ALIÁS NADA SABE PORQUE A AÇÃO ERA DE NomeQUE EFETUOU PAGAMENTOS E O DINHEIRO ERA DO MESMO.

Assim, Maria somente emprestou o nome, mas jamais foi vítima de qualquer prejuízo, conforme afirmou.

Ouvido Nome, afirmou que:

"..não recebeu os valores constantes da denúncia e não houve transferência bancária... desconhece qualquer contrato e também não eram feitos recibos posto que a relação era de confiança.........a ré mantinha uma sala com arquivos na empresa.... a ré patrocinou inúmeras ações da empresa e diversas ações particulares, não pagou e não tem qualquer recibo, não fez contratos ou recibos.... a relação era de confiança." Negrifei e grifei

Também foi ouvida a testemunha VALÉRIA, frize-se a única que prestou compromisso com a verdade que AFIRMOU QUE ACOMPANHOU A RÉ PARA A RETIRADA DE SEUS PERTENCES E

ARQUIVOS DA EMPRESA E LÁ FOI ENCONTRADO TUDO JOGADO E AMONTOADO.

Restou comprovado QUE A RÉ:

- ERA ADVOGADA E DIRETORA DA EMPRESA;

- NomeAFIRMA QUE NÃO HAVIAM CONTRATOS OU RECIBOS UMA VEZ QUE A RELAÇÃO ERA DE CONFIANÇA;

- A RÉ PATROCINOU INÚMERAS AÇÕES DA EMPRESA E DIVERSAS AÇÕES PARTICULARES PARA Nome;

- A RÉ MANTINHA UMA SALA NA EMPRESA COM TODOS OS ARQUIVOS DE DOCUMENTOS DOS PROCESSOS DA EMPRESA E OUTROS CLIENTES PARTICULARES;

- A SALA QUE A RÉ OCUPAVA FOI INVADIDA E TODOS OS SEUS ARQUIVOS FORAM VIOLADOS, POR NomeSEM A PRESENÇA DA RÉ, SOMENTE FORAM- LHE DEVOLVIDOS ARQUIVOS QUE NÃO ERAM DA EMPRESA;

- A TESTEMUNHA VALÉRIA CONFIRMA O ESTADO DOS ARQUIVOS COMO ENCONTRADOS JOGADOS NA EMPRESA;

NomePRATICOU O DELITO TIPIFICADO NO ART 305 DO CPB, E VIOLOU OS ARQUIVOS DESAPARECENDO COM OS DOCUMENTOS DA RÉ, O QUE LHE IMPEDE DE COMPROVAR ACORDOS OU PAGAMENTOS, NEM MESMO AS ANOTAÇÕES FEITAS PELAS COMPENSAÇÕES DOS PROCESSOS, POSTO QUE TEVE TODOS OS SEUS ARQUIVOS SUBTRAÍDOS.

A RÉ TENTOU DE TODAS AS FORMAS CONSEGUIR OUTRAS PROVAS PORÉM NÃO AS TEM, UMA VEZ QUE TODOS OS VALORES, COM SEUS RELATÓRIOS E CONTROLES FORAM- LHE SUBTRAÍDOS COM OS ARQUIVOS QUE NomeRETIROU DE SUA SALA.

Não podemos deixar de observar que Nome, afirmou que as relações eram de confiança, não havendo portanto contratos ou recibos, portanto eram verbais, assim como a RÉ SEMPRE DEPOSITOU EM NomeCONFIANÇA TOTAL, FATO ESSE DEIXAVA NA SALA QUE USAVA NA EMPRESA TODAS AS ANOTAÇÕES, AS MESMAS QUE NomeSUBTRAIU DA MESMA.

Ao contrário da ré, o Sr.Nome detém todas as provas e não apresentou nenhuma: contratos, ações, extratos bancários, inclusive das demais empresas que fazem parte do mesmo grupo, inclusive das ações particulares que foram patrocinadas.

Apesar de todas essas comprovações contidas no conjunto probatório, a r.sentença afirma que à ré cabia comprovar os pagamentos, porém a ré demonstrou de forma cabal o seu impedimento para tanto.

DA NULIDADE NO PROCEDIMENTO ADOTADO - CERCEAMENTO DE DEFESA - DESLEALDADE PROCESSUAL

Conforme verifica-se da petição de fls. 230, bem como dos documentos juntados as fls. 231/243, a mesma foi protocolizada na data de 16/07/2018 as13:39 hrs.

A audiência realizou-se na mesma data as 15:30 hrs.

Na sala de audiência DA 19a VARA CRIMINAL, NÃO EXISTEM MEIOS E NEM MONITOR QUE PERMITA A CONSULTA DOS AUTOS, E NEM O ACOMPANHAMENTO DO QUE É DECIDIDO.

Tanto é assim, que conforme verificamos tanto o termo de audiência e a sentença são juntados posteriormente aos autos, assim como os depoimentos e debates.

Ocorre que ao ser a defesa intimada para apresentar razões recursais, verificou que NÃO HOUVE QUALQUER INTIMAÇÃO DA DEFESA PARA MANIFESTAR-SE ACERCA DA PETIÇÃO E

DOCUMENTOS JUNTADOS NA PRÓPRIA DATA DA AUDIENCIA, APENAS ALGUMAS HORAS ANTES, QUANDO INCLUSIVE AS PARTES ESTAVAM SE DESLOCANDO PARA O ATO DA AUDIENCIA.

Desta maneira, NULOS TODOS OS ATOS PRATICADOS POSTERIORMENTE A JUNTADA DE TAIS DOCUMENTOS, OU SEJA, A PARTIR DAS FLS. 230.

A DEFESA RESTOU PREJUDICADA, pois deveria ter sido dada ciência a mesma, A FIM DE QUE PRODUZISSE AS PROVAS NECESSÁRIAS PARA DEMONSTRAR A CONTRARIEDADE.

O PROCESSO PENAL NÃO ADMITE SURPRESAS E A PARIDADE ENTRE AS PARTES DEVE SER PRESERVADA, SOMENTE A ACUSAÇÃO E O JUÍZO TIVERAM CONHECIMENTO DE TAL PETIÇÃO E DOCUMENTOS.

Nem se cogite de afirmar que não houve prejuízo à defesa da ré, pois restando a mesma IMPEDIDA DE MANIFESTAR-SE QUANTO AO QUE FOI JUNTADO COM TODA CERTEZA DEMONSTRA O PREJUÍZO.

Finalmente, a majorante aplicada por ter Maria Papalardo mais de 60 anos, fere art. 6, II, h do CPB, poto que a vítima dos autos é Nome, senão vejamos, o que afirma a Sra Maria Papalardo:

"NÃO CONHECE A RÉ, NUNCA A VIU, NÃO SABE SE HOUVE LIBERAÇÃO DE QUALQUER DEPÓSITO, NÃO SABE SE A RÉ FICOU COM ALGUM DINHEIRO, ALIÁS NADA SABE PORQUE A AÇÃO ERA DE MILTON QUE EFETUOU PAGAMENTOS E O DINHEIRO ERA DO MESMO." Grifei e negritei

Eminentes Ministros, A VERDADE DOS AUTOS, esta patente e referendada por todas as provas e manifestações COMPROVANDO AS OFENSAS SUPRA DEMONSTRADAS TANTO DOS DISPOSITIVOS DA CARTA MAGNA QUANTO DA LEGISLAÇÃO FEDERAL.

Vê-se, assim, que a denúncia e o conjunto probatório, não propiciam o acatamento do pedido.

Dessa maneira, merece acolhimento o presente recurso sendo PROVIDO para o fim de modificar a r.sentença e o v.Acordão confirmatório, decretar a IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO, com o acatamento da absolvição da ré.

Mesmo se fossem superados todos os óbices apontados à condenação da Recorrente - suposição apenas para efeito de argumentação e satisfação do princípio da eventualidade -Também no que tange a dosimetria da pena, A MAJORANTE DO ART. 61, III, h do CPB merece ser afastada posto que a vítima dos autos não atingira a idade de 60 anos, bem como apreciadas as situações favoráveis a ré, denota que a pena deve ser aplicada no mínimo legal.

Diante de todo o supra exposto, requer:

1. que o presente Recurso Especial seja recebido em todos os seus termos, bem como digitalizados os autos, para total conhecimento e provimento, para que seja reformada a decisão recorrida, ABSOLVENDO-SE a RÉ;

2. a oportunização de contrarrazões no prazo de 15 dias pelo órgão ministerial e assistente de acusação;

Termos em que,

Pede Deferimento.

São Paulo, 25 de abril de 2019.

Nome- Adva

00.000 OAB/UF