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5 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2014.5.05.0007

Petição - Ação Adicional de Hora Extra

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EXMO SR. DR. JUIZ DA 7a VARA DO TRABALHO DE SALVADOR/BA.

NomeE LOGÍSTICA S/A, por um dos seus advogados abaixo assinados, nos autos da reclamação trabalhista tombada sob o número 0000000-00.0000.0.00.0000, movida por Nome, vem à presença de

V. Exa. apresentar IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS , consoante as razões que passa a expor:

I. SALÁRIO. BASE DE CÁLCULOS.

As contas apresentadas pelo reclamante apresentam equívocos na base salarial utilizada na apuração das verbas deferidas, posto que majoradas em razão da integração de verbas não contempladas pelo título executivo, tais como adicional de periculosidade e triênio.

Note-se que a decisão transitada em julgado é clara em determinar apenas a observância da variação salarial para apuração das parcelas, não fazendo qualquer menção à integração de quaisquer outras verbas à remuneração do obreiro para fins de liquidação do julgado.

Confira-se:

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Trecho da sentença - id. 4ea0f60

Mesmo que fosse válida a integração de alguma verba sobre as horas extras - o que não encontra amparo na coisa julgada, uma vez que inexiste previsão no título executivo ou sequer menção à Súmula nº 264 do TST -, há que se observar que o art. 457, § 1º, da CLT, estabelece que somente integram o salário as comissões, o que por si só afasta a possibilidade de integração do triênio, verba em tese paga como bonificação pelo tempo de duração do vínculo (natureza indenizatória).

Para ilustrar o equívoco, confira-se:

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Cálculo do reclamante - Id. F0c0b3d

Além disso, não há na coisa julgada a determinação de integração do triênio ao salário para fins de pagamento do adicional de periculosidade e demais verbas

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deferidas, até porque o artigo 193 da CLT estabelece que o adicional de 30% será calculado APENAS sobre o salário base, sem qualquer acréscimo de outras gratificações que o trabalhador eventualmente receba, como se pode ler:

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (grifos nossos) .

Confira-se o equívoco constante dos cálculos:

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Cálculo do reclamante - id. F0c0b3d

Portanto, não há que se falar na integração de quaisquer verbas na apuração das horas, tão pouco devem constar da base de cálculo do adicional de periculosidade os triênios, eleitos pelo reclamante para compor as suas contas.

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Assim, em razão do excesso denunciado, os reflexos, por serem acessórios das verbas principais, restam prejudicados, na medida em que também estão majorados.

Pelo exposto, requer seja determinada a retificação das contas a fim de extirpar da base de cálculo das horas extras/intervalares o adicional de periculosidade e triênio, na medida em que inexiste determinação neste sentido. Em anexo, seguem os valores corretos.

II. HORAS EXTRAS.

As contas apresentadas pelo reclamante (Id. f0c0b3d) não revelam com exatidão a apuração das horas extras e, ainda, se mostram destoantes do que foi arbitrado pelo título executivo sob dois aspectos.

A um , a reclamada foi condenada a ao pagamento de horas extras com base na jornada constante dos cartões de ponto, contudo, denota-se que o reclamante não seguiu o estipulado, já que não observou o correto horário de saída nos dias 02/09 e 21/10 de 2011.

Confira-se:

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Trecho da sentença - id. 4ea0f60

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Cartão de ponto - id. Bede50d

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Cálculo do reclamante - id. F0c0b3d

Como se vê, nos mencionados dias a saída do trabalhador ocorreu, respectivamente, às 7h e 7h03min, contudo, o autor lança mão de 7h30min e 7h20min, o que impõe reparo.

A dois , o reclamante não considerou a tolerância de 5 - 10 minutos para quantificação das horas extras, o que terminou por majorar a quantidade de horas extras devidas e, consequentemente, a média para quantificação dos meses sem cartão de ponto.

Tal procedimento se mostra desarrazoado, tendo em vista que o art. 58, § 1º, da CLT, é clarividente em dispor que não serão computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.

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Confiram-se, a título exemplificativo, alguns dias em que a tolerância legal não foi observada:

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Cálculo do reclamante - id. F0c0b3d

Assim, requer desde já a reclamada a homologação da planilha que acompanha esta promoção, como demonstrativo hábil ao levantamento da efetiva jornada de trabalho exercida pelo obreiro.

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Isto posto, cumpre destacar que os números corretos das horas extras nos meses de todo liame empregatício seguem destacados nas planilhas de apuração de jornada, ora apresentada pela reclamada.

Frise-se que em consequência das irregularidades verificadas nos quantitativos de horas extras, as diferenças reflexas, por se apresentarem como acessórias seguem a mesma sorte do principal, estando, portanto, em excesso.

Requer, então, seja acolhida a presente impugnação, bem como a planilha de cálculos anexa.

III. INOBSERVÂNCIA DO PERÍODO DE FÉRIAS

As contas do reclamante ainda apresentam erros ao considerarem o valor integral da média de horas extras e intervalo intrajornada para os meses de dezembro/2009 - janeiro/2010 e janeiro/2011, nos quais houve gozo de férias.

Se o obreiro estava ausente de suas atividades, por certo que a quantidade de horas extras/intervalares não será equivalente a um mês comum de labor.

Confiram-se os erros ora apontados:

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Recibo de férias - id. D808d6a

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Cálculo do reclamante - Id. F0c0b3d

Nesse contexto, o pagamento das férias deve se dar de acordo com os dias trabalhados, e não de forma integral, como lançado pelo reclamante.

Isto posto, requer seja determinado o refazimento dos cálculos de modo que seja observada a proporcionalidade dos dias trabalhados nos meses de férias, como relatado acima.

IV. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E VALE REFEIÇÃO MAJORADOS

Consoante se infere da sentença, não houve labor durante todos os meses do contrato de trabalho, motivo pelo qual esses meses não podem ser considerados nas

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contas. Registre-se que os meses em que não houve prestação de serviços foram citados na decisão e excluídos da condenação.

Vejamos:

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Trecho da sentença - id. 4ea0f60

Apesar de claro o comando, denota-se que o reclamante não observou esses detalhes e incluiu tais meses normalmente na apuração.

Confira-se:

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Cálculo do reclamante - Id. F0c0b3d

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Por esta razão, não há que se falar na contagem do adicional de periculosidade e vale refeição nos meses de novembro/2011, março/2012 e setembro/2012, pelo que devem ser extirpados das contas.

V. DIVISOR SALARIAL EQUIVOCADO.

Os cálculos do reclamante também merecem reparo no divisor salarial. Isto porque não consta do título executivo a designação de alteração do divisor, pelo que deveria o reclamante se ater ao que era aplicado durante o vínculo, qual seja o divisor

220.

Confira-se:

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Recibo de férias - id d808d6a

Não obstante, denota-se que o obreiro aplicou o divisor 180, majorando indevidamente os cálculos, como se pode inferir:

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Cálculo do reclamante - Id. F0c0b3d

Requer, então, a retificação das contas nesse particular, sob pena de enriquecimento sem causa da parte autora, em evidente violação ao art. 884, do CC/02.

VI. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE O TERÇO DE FÉRIAS

Equivoca-se o reclamante ao inserir na base de cálculo das contribuições previdenciárias o valor atinente ao terço de férias, conforme segue:

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Cálculo do reclamante - id. F0c0b3d

Não é demais destacar que as verbas em epígrafe encontram previsão no art. 195, inciso I, da CF/88, o qual dispõe expressamente que a contribuição social do empregador incide sobre a folha de salário, ficando afastada qualquer possibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre verbas de natureza indenizatória.

De acordo com o art. 457, da CLT, o salário é o valor devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, o que corrobora com a tese ora esposada, pois, se o pagamento é indenizado, forçoso admitir que não há prestação de serviços, uma vez que inexiste salário sem trabalho efetivamente prestado.

Outro não é o posicionamento jurisprudencial da mais alta corte desta Especializada sobre o tema:

"(...) II - RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FÉRIAS USUFRUÍDAS E TERÇO

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CONSTITUCIONAL. NATUREZA SALARIAL DA PARCELA . A controvérsia cinge-se em saber se as férias e o terço constitucional integram a base de cálculo de contribuição previdenciária. A tese do eg. TRT é no sentido de que a contribuição previdenciária não incide sobre as férias usufruídas e seu respectivo adicional, ao fundamento de que referida parcela não tem natureza salarial. O entendimento desta Corte Superior é o de que as férias usufruídas devem ser incluídas na base de cálculo da contribuição previdenciária, enquanto o terço constitucional não integra o salário de contribuição, ante sua natureza indenizatória. Desse modo, a decisão regional, ao afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre as férias usufruídas, deve ser reformada, para se determinar a respectiva inclusão dessa parcela no cálculo previdenciário. Precedentes. Recurso de revista conhecido por violação do art. 28, I, § 9º da Lei 8.212/91 e parcialmente provido. (ARR - 917- 78.2012.5.06.0172, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 04/10/2017, 3a Turma, Data de Publicação: DET 06/10/2017)

"TERÇO CONSTITUCIONAL DAS FÉRIAS USUFRUÍDAS. CONTRIBUIÇÃO. PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. Em julgados recentes, o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que o terço constitucional de férias possui natureza indenizatória, tendo em vista não se incorporar à remuneração do servidor público para fins de aposentadoria, bem assim porque não constitui ganho habitual do empregado. Registre-se, ainda, que, atualmente, está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal o RE nº 593.068, em que houve o reconhecimento da repercussão geral sobre o tema em comento. Precedentes do STJ e do TST. Recurso de revista de que não se conhece. (...)."(Processo: RR - 574-53.2011.5.15.0112 Data de Julgamento: 23/11/2016, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 02/12/2016);

"(...) CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS . A decisão regional no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias se

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coaduna com a atual, notória e iterativa jurisprudência sufragada pelo c. TST. Precedentes. Óbice do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333/TST ao conhecimento do recurso de revista. Recurso de revista não conhecido. CONCLUSÃO: Recurso de revista dos réus e da União parcialmente conhecidos e providos. (RR - 79- 37.2011.5.06.0022 Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 27/09/2017, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 29/09/2017) (grifei)

Em face do exposto, não resta quaisquer dúvidas de que os cálculos devem ser retificados, a fim de expurgar da base de cálculo da contribuição previdenciária os montantes atinentes ao terço constitucional, dado o seu caráter indenizatório, tudo na forma das razões invocadas acima.

VII. DAS CUSTAS PAGAS

Os cálculos apresentados pelo reclamante não observaram que as custas já foram integralmente pagas, de modo que nada é devido a este título.

E não se diga que a cobrança de custas no processo de execução estaria amparada na Lei 10.537, de 27 de agosto de 2002, que incluiu no ordenamento jurídico pátrio os arts. 789-A, 789-B, 790-A e 790-B.

Isto porque o art. 789-A inserido na Consolidação das Leis Trabalhistas é taxativo em explicitar sobre quais atos da fase de execução é devido o pagamento de custas processuais às expensas do executado, atrelando cada ato ao seu efetivo custo processual de maneira expressa, o que, entretanto, não é a hipótese.

Portanto, deve-se reconhecer o integral pagamento das custas processuais. Na remotíssima hipótese de restar indeferido o pleito anterior, o que só se aventa por respeito ao princípio da eventualidade, requer desde já a reclamada que seja determinada a dedução de custas já recolhidas na fase de conhecimento, bem como a limitação imposta pelo art. 789 A, IX, da CLT.

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VIII. FATO GERADOR E DA INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

No que se refere à parcela em epígrafe, os cálculos do reclamante também apresentam erros. Com efeito, o reclamante considerou fato gerador das contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas deferidas neste feito como sendo o mês da prestação dos serviços, e não o mês da notificação para pagamento.

Os cálculos trazem a incidência de juros sobre as contribuições previdenciárias, conforme faz prova a imagem abaixo:

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Cálculo do reclamante - id. F0c0b3d

Neste particular, cumpre salientar que um dos princípios norteadores de todo o sistema tributário, o princípio da legalidade, insculpido no inciso I, do artigo 150, da CF, determina que não será cobrado tributo sem que lei, em sentido técnico-formal, assim determine. Deste princípio se conclui que, para que surja a obrigação de pagar determinado tributo, deve existir norma que preveja a chamada hipótese de incidência e o contribuinte deve praticar a conduta descrita no antecedente da norma, chamado de fato imponível, como preleciona NomeAtaliba:

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A lei (h.i.) descreve hipoteticamente certos fatos, estabelecendo a consistência de sua materialidade. Ocorridos concretamente estes fatos hic et nunc, com a consistência prevista na lei e revestindo a forma prefigurada idealmente na imagem legislativa abstrata, reconhece-se que desses fatos nascem obrigações tributárias concretas. (ATALIBA, Nome. Hipótese de Incidência Tributária, ED. Malheiros, 6a ed., 2a tiragem, 2001, pág. 68).

Neste sentido, inequívoca é a redação do inciso III, art. 97, da Lei nº 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), que reserva somente à lei a possibilidade de estabelecer a definição do fato gerador da obrigação tributária.

Assim, não basta para o nascimento da obrigação tributária que esteja prevista uma hipótese de incidência ou que seja praticado um ato. É necessário que exista uma confluência, uma subsunção do ato praticado à hipótese prevista na norma, para que, então, se possa falar no dever de pagar o tributo.

No tocante às contribuições previdenciárias, o artigo 28, I, da Lei nº 8.212/1991, com redação dada pela Lei n. 9.528/1997, expressamente dispõe que se entende por salário-de-contribuição:

"para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos , devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa" (destaque não original).

É o que se extrai também da Constituição da Republica, em seu artigo 195, I, a, que assim estabelece:

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Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta a indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - de empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre:

a) a folhas de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

Dos dispositivos transcritos, infere-se que o fato gerador da obrigação de pagar as contribuições previdenciárias apenas ocorre quando se dá o pagamento dos valores devidos ao empregado.

A confirmar tal interpretação, observe-se o artigo 83, da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, que dispõe expressamente que "o fato gerador da incidência da contribuição previdenciária, constitutiva do débito, é o pagamento de valores alusivos a parcelas de natureza remuneratória (salário-de-contribuição), integral ou parcelado, resultante de sentença condenatória ou de conciliação homologada, efetivado diretamente ao credor ou mediante depósito da condenação para extinção do processo ou liberação de depósito judicial ao credor ou seu representante legal" (destaque não original).

Trata-se, em verdade, de entendimento amplamente sedimentado na jurisprudência, como se pode conferir:

EXECUÇÃO PREVIDENCIÁRIA - FATO GERADOR - É cediço que o fato gerador da contribuição previdenciária, na relação de trabalho, é o efetivo pagamento realizado ao trabalhador (exegese do art. 28 da Lei nº 8.212/91). As

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hipóteses legais de incidência de juros de mora são decorrentes do atraso no seu recolhimento. Na reta razão, garantidos os valores devidos ao INSS simultaneamente com o crédito principal, é incabível a incidência de juros, por não tipificada a mora. (TRT 12a R. - AP 02463-2003-018-12-85-2 - 2a T. - Rel. Juiz Nome NomeBalbinot - J. 16.08.2017) - (grifos nossos);

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.- CONCILIAÇÃO NA FASE DE EXECUÇÃO. RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS. BASE DE CÁLCULO. 1. Com o reconhecimento judicial do crédito trabalhista e mesmo após fixado o valor líquido devido, surge para o INSS apenas uma expectativa de direito quanto aos valores previdenciários (parcelas tipicamente acessórias), os quais só passarão a integrar seu patrimônio jurídico quando do pagamento/ recebimento dos valores salariais ao trabalhador, pois este é o fato gerador das contribuições previdenciárias (art. 195, I, a, da Constituição Federal). 2. Se as partes podem conciliar, mesmo depois de transitada em julgado a sentença e procedida a sua liquidação (CLT, art. 764, § 3º), tem-se que os recolhimentos previdenciários incidirão sobre o valor do acordo, excetuadas as parcelas especificamente discriminadas como sendo de natureza indenizatória, salvo quando tal especificação não atender os ditames legais, evidenciando tentativa sonegatória. 3. Neste sentido é que normatizou internamente a própria fazenda pública, por meio da Ordem de Serviço Conjunta DAF/DSS no 66, de 10-10-97, item 12.2."(TRT 24a Reg; Proc. TRT-AP nº: 01286/2003-001-24-00-7 - 24a Região - Juiz Relator: Amaury Rodrigues Pinto Júnior - DO/MS de 23/05/2016) (grifos nossos);

EXECUÇÃO - DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - FATO GERADOR - INAPLICABILIDADE DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 100 DO INSS - O fato gerador da contribuição previdenciária em ação trabalhista é o pagamento do crédito do reclamante, nos termos do art. 5º do Provimento CGJT nº 02/93. Tal entendimento decorre do art. 195, I, a da CF, do art. 276 do Decreto nº 3.048/99 e da interpretação sistemática do art. 43, parágrafo único, da Lei nº 8.212/91. Não pode ser adotado o art. 141 da Instrução Normativa INSS/DC nº 100, de 18/12/03, pois este se opõe à legislação superior, em prejuízo

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ao contribuinte, fixando fato gerador diverso daquele adotado pela Lei. Portanto, só são cobráveis juros de mora e multa após o prazo para recolhimento da parcela previdenciária, estabelecido no art. 276 do Decreto nº 3.048/99. Recurso do INSS a que se nega provimento. (TRT 15a R. - AP 1896-1999-096-15-00-0 - (6011/06)- 7a

C. - Rel. Juiz Manuel Soares Ferreira Carradita - DOESP 17.02.2016 - p. 37) - (grifos nossos).

Esta também é a posição do TST sobre o tema, como se pode ler:

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FATO GERADOR. ACORDO HOMOLOGADO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO EXEQÜENDA. 1. A teor do art. 764, caput e § 3º, da CLT, os dissídios individuais ou coletivos submetidos à apreciação da Justiça do Trabalho serão sempre sujeitos à conciliação, sendo lícito às partes celebrar acordo que ponha termo ao processo, ainda mesmo depois de encerrado o juízo conciliatório. Não há preclusão para a iniciativa dos litigantes, bem-vinda em fase de conhecimento ou em fase de execução.

2. O art. 43, parágrafo único, da Lei nº 8.620/93 prevê a incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores ajustados em acordos homologados pela Justiça do Trabalho. 3. Por expressa dicção da Lei de regência da matéria, resta claro que não será na sentença (ou no acórdão) com trânsito em julgado que se localizará o fato gerador das contribuições previdenciárias, mas, havendo posterior acordo, no pagamento da quantia avençada. Compreensão contrária levaria ao absurdo de se dar ao acessório precedência sobre o principal. 4. O atendimento da recomendação inscrita no art. 832, § 3º, da CLT soterra a insurreição autárquica. Recurso de revista não conhecido. (Proc. TST-RR nº 539/1999-383-02-00.3 - 3a Turma - Ministro Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira DJU 16/06/2016) - (grifos nossos).

Ora, em sendo o pagamento dos valores devidos ao empregado o fato gerador da obrigação de adimplir as contribuições previdenciárias, somente há como se falar no pagamento de juros e multa se o recolhimento daquelas não ocorrer até o segundo

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dia do mês subsequente àquele em que se der a ocorrência do fato gerador . Neste sentido já se manifestou a jurisprudência:

EMENTA: CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO - APLICAÇÃO DE MULTA E JUROS MORATÓRIOS SOBRE A VERBA PREVIDENCIÁRIA QUE TEM COMO ORIGEM UM CRÉDITO TRABALHISTA - NÃO APLICABILIDADE A PARTIR DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. O art. 34, da Lei n. 8.212/91, dispõe que as contribuições sociais devidas ao INSS, pagas com atraso, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC - e à multa de mora, e o art. 276, caput, do Decreto n. 3.048/99 no sentido de que"nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença". No cálculo do crédito previdenciário, tal dispositivo legal é que deve ser levado a efeito, por força do art. 879, parágrafo 4o., da CLT, o qual prevê que, na atualização do crédito devido à Previdência Social, observar-se-á os critérios estabelecidos na legislação previdenciária. Dessa forma, em se tratando de crédito previdenciário que tem como origem um crédito trabalhista, considera-se em atraso o devedor que não efetuar o pagamento das contribuições previdenciárias até o dia dois do mês seguinte ao da liquidação , uma vez que a lei previdenciária não dispõe ser exigível o recolhimento da contribuição previdenciária antes da apuração do montante devido a tal título. Assim, sobre a verba previdenciária decorrente de um crédito trabalhista, não é devida a aplicação de multa e juros moratórios a partir da prestação de serviço.

(Processo: 00916-2005-007-03-00-0 AP - AP; Data de Publicação: 13-09-2007 - DJMG - Página: 17; Órgão Julgador: Setima Turma; Tema: CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - MORA; Relator: Maria Perpétua Capanema Ferreira de Melo; Revisor: Luiz Ronan Neves Koury) - (grifos nossos);

INSS - Juros taxa SELIC e multa - O marco temporal para caracterização da mora é a intimação do devedor quanto ao principal atualizado, incidindo os acessórios próprios a partir do dia dois do mês seguinte , conforme art. 34 da Lei de Custeio,

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na esteira do qual os artigos 239 e 276 do Decreto 3.048/99. (TRT 2a R. - AP 01813- 1993-301-02-00-5 - (20070607219)- 7a T. - Rela Juíza Catia Lungov - DOESP 17.08.2017) - (grifos nossos).

De mais a mais, não há que se falar, como quer fazer crer o reclamante, na incidência de índices próprios sobre as contribuições previdenciárias, devendo se aplicar a tabela de correção monetária praticada por esta Especializada. E não se diga que o art. 34, da Lei nº 8.212/91, justificaria a aplicação da taxa SELIC, haja vista que tal dispositivo foi expressamente revogado pela Lei nº 11.941/09.

No caso sob exame, a reclamada não foi notificada para pagamento das contribuições, pois os valores devidos ainda são controvertidos.

Assim, jamais poderia ser imputada à empresa a responsabilidade pelo recolhimento tardio da contribuição previdenciária, pois os valores a serem recolhidos nem sequer foram definidos por esta Especializada.

Ante ao exposto, pugna para que sejam extirpados do débito total da reclamada os importe quantificados a título de juros sobre as contribuições previdenciárias.

IX. INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA SOBRE O VALOR BRUTO DA CONDENAÇÃO CORRIGIDO MONETARIAMENTE, INOBSERVÂNCIA DA DEDUÇÃO PRÉVIA DOS VALORES RELATIVOS À CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE.

Equivoca-se o reclamante em aplicar juros sobre as contribuições previdenciárias.

Os juros de mora devem incidir sobre o valor da condenação que é devida ao empregado, não sendo aplicados sobre a contribuição previdenciária cota-parte do

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empregador, a qual é calculada em separado, atualizada, com o índice, porém sem a incidência de juros.

Em princípio, cabe esclarecer que a discussão se cinge, apenas, ao momento de dedução da cota previdenciária, e não o seu valor , uma vez que de acordo com a atual, notória e iterativa jurisprudência desta Especializada, a quantia destinada ao INSS deve ser deduzida do crédito do obreiro antes da incidência dos juros - ou seja, do débito apenas corrigido monetariamente, sem juros.

Frise-se, desde já, que a conduta aqui defendida em nada colide com a Súmula 200 do TST, ao revés disto, até a ratifica , já que ali resta consignado que"os juros de mora incidem sobre a importância da condenação já corrigida monetariamente" e, conforme é cediço, contribuição previdenciária não é crédito trabalhista, mas tributo incidente sobre as parcelas de natureza salarial deferidas.

Ademais, o Código Civil deixou claro, no parágrafo único do seu art. 404, a natureza jurídica indenizatória da parcela de juros, de sorte que sobre ela não há de incidir imposto de renda tampouco contribuições previdenciárias, conforme assinala, com propriedade, o Desembargador Renato Simões [1] :

"O art. 1.061 do anterior declarava tal natureza, embora sem explicitá-la, quando determinava que 'as perdas e danos nas obrigações de pagamento em dinheiro, consistem nos juros de mora e custas, sem prejuízo da pena convencional'. Os juros moratórios, que não se confundem com os juros compensatórios, decorrem da inadimplência da obrigação pecuniária. Vale dizer, 'correspondem à indenização do dano causado por aquele que não paga dívida no vencimento, ou não restitui no instante azado dinheiro alheio de que tenha posse". Os juros compensatórios geram acréscimo patrimonial por serem o resultado do uso temporário e consentido do capital de outrem. Decorrem, portanto, de um ato lícito. Os juros moratórios, ao contrário, decorrem de uma ilicitude, ocasionando prejuízo que reclama indenização

[1] Julgamento do Processo nº 001879-2004-004-05-00-7-AP.

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pelo dano emergente causado, que nada mais é do que aquilo que o credor perdeu em virtude da mora do devedor. Assim, não refletem nenhum acréscimo, nenhuma riqueza nova, nenhuma renda, mas, sim, uma reparação do patrimônio. Tem natureza jurídica diversa da obrigação principal, dela não sendo acessória porque o conceito jurídico de coisa acessória compreende a exata noção de ser fruto, produto ou rendimento da coisa principal. A incidência do imposto, na forma prevista no art. 43, I do CTN, reclama a existência de renda como produto do capital, do trabalho, ou da combinação de ambos, ou a existência de proventos de qualquer natureza, que são aqueles acréscimos patrimoniais não compreendidos propriamente na noção de renda. Pressupõe sempre, portanto, o surgimento de riqueza nova, 'que não se confunde com a mera recondução do patrimônio ao nível em que se encontrava antes do evento danoso'.A indenização que acarreta acréscimo patrimonial, que não é o caso dos juros de mora, é que configura fato gerador do imposto de renda, ficando sujeita a tributação, salvo exclusão por isenção legal (incisos XVI, XVII, XIX, XX e XXIII do art. 39 do Regulamento do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, aprovado pelo Decreto nº 3.000 de 31.03.99. Vale ser dito que o art. 55, XIV do referido Decreto 3000/99, que estabelecia como" outros rendimentos tributáveis "tanto os juros compensatórios quanto os moratórios, foi superado com o advento da Lei nº 10.406/2002, C Código Civil Brasileiro, traçando novo regramento para a matéria".

Forçoso reconhecer que os juros de mora se distinguem das verbas trabalhistas e das contribuições previdenciárias, haja vista que, enquanto aqueles possuem natureza eminentemente indenizatória, vocacionada a ressarcir o credor trabalhista pela demora no pagamento dos valores que lhe são devidos, essas (as verbas trabalhistas) possuem natureza salarial, daí porque sofrem incidência das contribuições previdenciárias. Logo, a dedução da contribuição previdenciária deve ser realizada em momento anterior à incidência dos juros de mora, sob pena de remunerar parcela que não é devida ao obreiro.

Esta simples distinção quanto a natureza jurídica já seria suficiente para fundamentar a impossibilidade de os juros de mora comporem a base de incidência das

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contribuições sociais. Nada obstante, destaque-se que a Súmula 200 do TST estabelece que a incidência de juros apenas deve se dar sobre a importâncias devidas em face da condenação.

A jurisprudência tem evoluído para firmar esse entendimento, consoante pode se ver dos seguintes enunciados de alguns Tribunais Regionais do Trabalho:

Súmula nº 52 do TRT da 4a Região : JUROS DE MORA. BASE DE CÁLCULO. Os juros de mora incidem sobre o valor da condenação, corrigido monetariamente, após a dedução da contribuição previdenciária a cargo do exequente.

Súmula nº 11 do TRT da 23a Região: JUROS DE MORA. NECESSIDADE DE DEDUÇAO PRÉVIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Os juros de mora incidem sobre o valor bruto da condenação corrigido monetariamente, observada a dedução prévia dos valores relativos às contribuições previdenciárias.

Orientação Jurisprudencial do TRT da 9a Região: OJ EX SE - 12. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E IMPOSTO DE RENDA. JUROS E MULTAS. As contribuições previdenciárias devem ser calculadas apenas sobre o capital corrigido, monetariamente, excluídos os juros e as multas fixados em acordo ou sentença, em virtude da natureza punitiva, e não salarial (Ordem de Serviço Conjunta INSS-DAF, item 15). Os juros de mora incidem, após a dedução dos valores devidos a Previdência Social, sobre o importe líquido do credor (atualizado apenas), para após incidir o Imposto de Renda. Sem divergência, APROVADA. (RA/SE 1/2004 DJPR 14 05 04) - grifos acrescidos.

Neste sentido se manifestou o Tribunal Superior do Trabalho, como se pode inferir da OJ 400 da SDI - 1, em que se firma posição no sentido de que não incide juros sobre imposto de renda, in verbis:

Orientação Jurisprudencial 400/TST-SDI-I. Tributário. Imposto de renda. Base de cálculo. Juros de mora. Juros moratórios. Não integração. CCB/2002, art. 404. CTN, art. 43. Lei 8.541/1992, art. 46, § 1º, I. Os juros de mora decorrentes do

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inadimplemento de obrigação de pagamento em dinheiro não integram a base de cálculo do imposto de renda, independentemente da natureza jurídica da obrigação inadimplida, ante o cunho indenizatório conferido pelo art. 404 do CCB/2002 aos juros de mora.

Assim, o procedimento correto a ser observado no levantamento do quantum debeatur consiste em quantificar o julgado, deduzir as contribuições previdenciárias e fiscais e sobre o total líquido e, só sobre ele, incidir juros de mora, o que não foi observado in casu.

Sendo assim, pugna a reclamada para que se determine a retificação das contas neste particular, de forma que, a aplicação dos juros de mora recaia, exclusivamente, sobre as parcelas de natureza trabalhista, expurgando-se assim os valores atinentes às contribuições sociais, cota parte do segurado, nos exatos termos da fundamentação suso, já ecoante em diversos Tribunais desta Especializada.

IX. DO DESPACHO DE ID 4fd8179

No despacho de Id 4fd8179, este MM. Juízo determinou:

"Na forma do art. 879, § 2º, da CLT, vista à parte reclamada da conta de liquidação apresentada pela parte demandante. Prazo de 08 dias. Deve a parte reclamada, inclusive, no mesmo prazo, depositar o valor que considera incontroverso, sob pena de imediata execução da mencionada quantia e configuração de ato atentatório à dignidade da justiça, conforme art. 77, §§ 1º ao do CPC/2015. Caso haja discordância acerca dos valores executados, deve a parte reclamada importar a sua planilha no PJe, pelo meio próprio já disponível, ou apresentar os arquivos virtuais originais, exclusivamente em formato .pjc, referentes às suas planilhas de liquidação do julgado, com todas as fórmulas utilizadas nas células, através do envio das mesmas exclusivamente por e-mail (7avara_ssa@trt5.jus.br), devendo conter o número do processo e o nome da parte no campo"Assunto", na forma do art. 2º, § 1º, do Ato Conjunto GP/CR n.º 003/2018. A reclamada, inclusive, deverá também peticionar informando o cumprimento da determinação judicial e o dia da importação ou envio da planilha para o email supramencionado, salientando que o inadimplemento desta ordem implicará aplicação de multa diária por este Juízo. Observe-se a necessidade de cumprimento da 1a parte do despacho de ID 063d697."

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Não há, entretanto, se falar na aplicação de multa prevista no art. 77 do CPC, penalidade somente aplicável em casos apenas da adoção, por uma das partes, de conduta temerária ou de uma chicana processual, o que, sem sombra de dúvidas, não é a hipótese.

A reclamada não está, em absoluto, criando qualquer embaraço injustificado ao andamento processual. Além disso, anote-se que a determinação deste MM. Juízo está em desacordo com o art. 880 e seguintes da CLT, motivo pelo qual a reclamada, desde já, pugna pela nulidade do feito, a partir do despacho supramencionado.

X. CONCLUSÃO

Para comprovação do quanto aqui alegado, a reclamada junta sua planilha de cálculos, ao tempo em que requer que, após os trâmites legais, seja a presente impugnação aos cálculos julgada procedente, fixando-se o débito total em R$ 00.000,00, atualizado até 31/08/2021.

Protesta e argui nulidade processual a partir do despacho retromencionado, na hipótese deste MM. Juízo aplicar a penalidade prevista no art. 77 do CPC.

Nesses termos,

pede deferimento.

Salvador, 13 de outubro de 2021

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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