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8 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.02.0463

Petição - Ação Horas Extras contra Via Varejo

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 3a VARA DO TRABALHO DE SÃO BERNARDO DO CAMPO - SP

Processo n. 0000000-00.0000.0.00.0000

VIA VAREJO S/A , por seus advogados infra-assinados, nos autos da Reclamação Trabalhista que lhe promove Nome , vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, manifestar-se quanto à impugnação à sentença de liquidação da União de ID.2d7d6af, temos a comentar:

1. DO FATO GERADOR E DOS JUROS E MULTA APLICADO SOBRE AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

A embargante baseia a impugnação no disposto no art. 43, da Lei 8.212/91, alterada pela MP 449/08, com a introdução de novos parágrafos, a saber:

"Art. 43, §1o. Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado.

§2° Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço.

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§3° As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento das importâncias devidas ser efetuado até o dia dez do mês seguinte ao da liquidação da sentença ou da homologação do acordo. (grifo e destaque acrescido)."

Em uma primeira análise, não restaria mais dúvidas que o fato gerador das contribuições previdenciárias, quando se tratar de decisão trabalhista, seria o mesmo regulamentado através de Portaria pelo INSS, ou seja, o da efetiva prestação de serviços.

Ocorre que a norma em comento deverá ser interpretada e analisada em conformidade com o Predicamento Constitucional de 1988, não podendo contrariá-lo. Seguindo esse raciocino, tem-se que a matéria é tratada pelo artigo do art. 195, da CF, assim dispondo:

"A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e das seguintes contribuições sociais:

I do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre:

a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício". (grifo e destaque acrescido)."

Quando da Assembleia Constituinte de 1988, houve por bem o legislador pátrio dificultar a alteração das disposições constitucionais em matérias de relevo e de grande alcance social, como a das contribuições previdenciárias,

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reservando-as à edição de lei complementar que necessita de quorum qualificado, maioria absoluta, para sua aprovação (art. 69, da CF). Analisando-se a questão sob este prisma, entende-se que a MP 449/08, equiparada à condição de lei ordinária, não poderia, face à hierarquia das normas, dispor sobre matéria reservada à lei complementar. Veja-se que o par. 4°, do artigo 195, da CF, estabelece que:

"A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I."

A duvidosa urgência da medida, aliada ao estipulado pela Carta Política Maior, no sentido de que as contribuições incidirão a partir do momento do pagamento ou crédito de valores aos empregados e a previsão de que qualquer alteração neste dispositivo constitucional que vise à manutenção ou expansão do sistema previdenciário somente poderá ser feito através de Lei Complementar, torna forçoso reconhecer como inconstitucionais os §§ 2° e 3°, da Lei 8212/91, introduzidos pela MP 449/08.

Assim, em exercício do controle difuso da constitucionalidade das leis, declara-se a inconstitucionalidade dos §§ 2°. e 3°., da Lei n°. 8.212/91, introduzidos pela Medida Provisória 449/08.

Logo, o fato gerador do recolhimento previdenciário, no processo do trabalho, aparece no momento em que o crédito é disponibilizado para o trabalhador, na forma da alínea a, do inciso I, do artigo 195, da CF/88. Ainda, dispõem os arts. 20 e 22 da Lei n° 8.212/91 que a contribuição é devida sobre o "salário-de- contribuição" ou "remunerações pagas, devidas, ou creditadas". Ademais, a contribuição social cobrada por esta Justiça, nos termos do art. 114, inc. VIII, da Constituição Federal, é acessória do crédito do trabalhador e somente deverá ser recolhida, como exposto anteriormente, quando disponibilizado o valor ao exequente, conforme Súmula n° 368, inciso I, do TST.

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Tal entendimento encontra-se em consonância com o que dispõe o art. 276 do Decreto n° 3.048/99: Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.

Portanto, a interpretação sistemática leva à ilação de que a liquidação a que se refere a norma só poderá ser a época da efetiva quitação do débito e, caso desrespeitado o prazo legal posterior ao pagamento, é que poderia o executado incorrer em mora, não se podendo cogitar em incidência de juros ou multa na espécie.

Os arts. 34 e 35 da Lei n° 8.212/91 estabelecem que as contribuições sociais arrecadadas pelo INSS, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia SELIC, além da multa de mora. Entretanto, estes somente se aplicam em casos de efetivo atraso no pagamento de contribuição, considerado o real momento do fato gerador e não da sentença judicial.

Em que pese o regulamento da autarquia previdenciária prescrever, atualmente, o fato gerador da contribuição previdenciária quando da prestação dos serviços, elas não se sobrepõem ao estabelecido na lei e na constituição para executá-la no âmbito da Justiça do Trabalho. Aquelas normas têm efeito apenas interna corporis e não vinculam o Judiciário.

Logo, embora caiba à legislação infraconstitucional definir os fatos geradores dos tributos, devem ser observados os limites das regras de competência tributária constantes da Constituição Federal. Interpretada a MP 449/2008 à luz das normas constitucionais e legais que regem a matéria, não se pode concluir pela alteração da forma de cálculo das contribuições previdenciárias devidas por força de decisão judicial.

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Portanto, o art. 195, I, a, da CF autoriza a instituição de contribuições previdenciárias incidentes sobre os rendimentos do trabalho "pagos ou creditados", enquanto não efetuado o pagamento do crédito, este sofre atualização própria da lei trabalhista, incidindo a contribuição previdenciária sobre o valor consolidado (contribuição acrescida da atualização), não podendo se falar em mora do devedor e, por conseguinte, em aplicação de juros moratórios e multa da legislação previdenciária antes de quitado o referido crédito.

O art. 195, I, "a", da CRF/88, é claro ao dispor que o fato gerador da contribuição previdenciária são os rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, a pessoa física que preste qualquer tipo de serviços.

A MP 449/2008 e o art. 22, I, da Lei 8.212/91 adicionam a esses fatos geradores as remunerações devidas pelo trabalho de pessoa física.

Ocorre que tanto a MP 449/2008, como a Lei 8.212/9,1 tratam-se de lei ordinária, mas a criação de fato gerador de tributo apenas pode ocorrer mediante lei complementar, nos termos do art. 146, III, "a", da CRF/88.

Não bastasse, o fato gerador definido pelo 22°, I, da Lei 8.212/91, qual seja, a remuneração devida pelo trabalho de pessoa física, na realidade, acaba por afastar totalmente a possibilidade de incidência dos fatos geradores descritos no art. 195, I, da CLT, pois a remuneração ao trabalhador se torna devida mesmo antes do seu pagamento ou creditamento, tão logo a prestação se encerra, ou no prazo estipulado entre as partes.

No máximo, o momento em que a remuneração se torna devida irá coincidir com o momento do pagamento ou do creditamento, ou seja, o critério adotado pela legislação ordinária, realmente, acaba por revogar o critério estabelecido constitucionalmente.

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Ora, nem lei complementar, tampouco lei ordinária, pode revogar o texto constitucional, o que somente pode ser realizado mediante emenda constitucional, o que não ocorreu, pois o texto original encontra-se em plena vigência.

A conclusão a que se chega, pois, é a de que é manifestamente improcedente a impugnação aos cálculos de liquidação ofertada pela União, eis que o fato gerador das contribuições previdenciárias coincide com o momento em que os rendimentos do trabalho são pagos ou creditados.

Sendo assim, transitada em julgado a sentença homologatória do cálculo em um determinado mês, o recolhimento previdenciário deveria processar-se, sem qualquer cobrança de encargos decorrentes de mora, até o dia 20 do mês seguinte, nos termos do art. 276, caput, do Decreto n° 3.048/1999, considerando-se a alteração do disposto no art. 30, I, b, da Lei n° 8.212/1991, pela Lei n° 11.933/2009.

Pelo exposto, incorreta a aplicação de juros e multa sobre os valores previdenciários, nos termos da fundamentação supra, parte integrante deste decisum.

CONCLUSÃO

Diante a todo o exposto, se impugna as manifestações apresentadas pela União, em sua impugnação a sentença de liquidação, devendo se manter imutável os valores apresentados ao que se refere as metodologias de apuração utilizadas quanto às verbas previdenciárias.

Nestes termos,

Pede Deferimento.

São Caetano do Sul, 22 de março de 2021.

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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