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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0050

Petição - TJSP - Ação Crimes de Trânsito - Ação Penal - Procedimento Ordinário

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ-JUÍZA DE DIREITO DA 14a VARA DO FORO CENTRAL CRIMINAL BARRA FUNDA - COMARCA DE SÃO PAULO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, portador do RG nº 00000-00, inscrito no Cadastro Nacional de Pessoas Físicas do Ministério da Endereço.858/35, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, que lhe move a Nome, por seus advogados que esta subscrevem e dando-se por intimados da decisão de fls. 67 e 68, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, dando-se por citado à determinação de fls. 67 a 69, apresentar sua com fulcro nos arts. 396 e 396-A do Código de Processo Penal, pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I - DOS FATOS

2. O acusado foi denunciado como incurso nas sanções do artigo 306, do Código de Trânsito Brasileiro, sendo que supostamente, dia 12 de agosto de 2018, domingo, por volta das 09 horas, na Endereço, República, circunscrição do 3º Distrito Policial (Campos Elíseos), neste município e comarca da Capital, foi abordado supostamente embriagado. (Denúncia fls. 61-64)

3. Consta da denúncia que no dia supra, o acusado dirigia o veículo Celta, de placa ABC0000, com capacidade psicomotora alterada em razão da influência do álcool e envolvendo-se em um acidente de trânsito.

4. Opera que, submetido a teste de bafômetro fora constatada a concentração de 0,58 decigramas por litro ar expelido pelos pulmões sendo realizada auto de prisão do acusado em flagrante delito no local.

II - DO DIREITO

II. I - DA INCONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO

5.

Consubstanciado pela denúncia feita pela Nomea acusação do crime como incurso do artigo 306 do CTB que assim prescreve:

Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

§ 1º As condutas previstas no caput serão constatadas por: I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou

II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.

§ 2º A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.

§ 3º O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicológicos para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. (sem grifos no original)

6. A partir da descrição do tipo prescrito no caput do artigo 306, do CTB, na nova redação dada pela Lei 11.705/08, pela análise segundo a óptica da doutrina, esta classifica-o como um crime de perigo abstrato, o que significa dizer que se refere a um perigo presumido, prescindindo de qualquer comprovação. Esta é a interpretação literal extraída do tipo penal do art. 306 do CTB.

7. Ao par de analisar o texto anterior deste diploma legal, a antiga redação do Código Nacional de Trânsito Brasileiro, lei nº. 9.503 de 23 de setembro de 1997 , trazia: "Artigo 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem."

8.

Depreendia-se do entendimento deste artigo que, ao dirigir sob a influência de álcool, a ameaça ao bem jurídico deveria ser potencial, ou seja, um perigo de dano concreto.

9. No entanto, com a nova lei deste mesmo diploma, em 2008, para a adequação fática basta que o acusado seja flagrado com concentração de álcool no sangue superior ao limite estabelecido pela lei, independentemente de qualquer influência que o álcool tenha exercido sobre sua conduta, pois o perigo é presumido. A própria presunção do dispositivo legal constitui uma presunção absoluta, a qual impossibilita a prova do contrário, impossibilitando ao acusado se defender adequadamente.

10.

De forma evidente, o tipo penal disposto no artigo 306, do CTB não pode ser interpretado neste prisma, sob pena de ofensa a princípios constitucionais fundamentais, como o da isonomia e da individualização das penas, presentes na CFRB, artigo , XLVI.

11.

A interpretação literal permitiria que uma pessoa que ingeriu a quantidade de uma lata de cerveja (quantidade que, em regra, é insuficiente para alterar a motricidade do homem médio comum) e outra, que ingeriu uma caixa com doze latas de cerveja pudessem ser processadas e condenadas, pelo mesmo fato (em tese), embora esta última pessoa, obviamente embriagada, não apresentasse as mínimas condições de dirigir um veículo. Esta situação, por si só, já seria suficiente para demonstrar a falta de proporcionalidade gerada pelo artigo 306, do CTB.

12. A interpretação, nesse sentido, que deveria ser dada ao artigo supramencionado, utilizando-se dos parâmetros constitucionais é de que "estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas", em verdade, a intenção da norma é estabelecer uma média para a concentração de álcool exigida para a constatação da embriaguez humana, o que facilita a prova da embriaguez, tornando-a objetiva com o uso do etilômetro (bafômetro).

13. Contudo, a concentração prevista na lei não constitui uma verdade (ou constante universal) a todas as pessoas, de modo que a leitura do artigo 306 do CTB depende da verificação efetiva, em cada caso, da influência da substância alcoólica na conduta destas.

14. Nesse sentido Nome:

Desta forma, por meio de interpretação sistemática vê-se que o espírito da norma é o de considerar praticado o crime de embriaguez ao volante somente quando o

condutor está sob a influência de substância alcoólica ou similar . Seria impróprio que o legislador, no tocante a álcool, considerasse a existência de crime de embriaguez ao volante só pela presença de determinada quantidade no sangue e, no caso de outra substância, exigisse a influência."1 (grifos

editados)

15. Para o jurista Nome, os crimes de trânsito devem ser de perigo concreto, não se pode admitir a criminalização da conduta em abstrato, para que não vá a culminar num resultado naturalístico, nesse sentido ensina o nobre professor:

não basta ao acusador apenas comprovar que o sujeito dirigia embriagado (art. 306) ou sem habilitação (art. 309) ou que participava de ‘racha’ (art. 308), etc.

(...)

Doravante exige-se algo mais para a caracterização do perigo pressuposto pelo legislador. Esse algo mais consiste na comprovação de que a conduta do agente (desvalor da ação), concretamente, revelou-se efetivamente perigosa para o bem jurídico protegido.

(...)

o conceito de perigo é sempre relacional, isto é, o perigo sempre se refere a algo ou a alguém (perigo para o quê? Perigo para quem?) 2 (grifos editados)

16. Cumpre ratificar que para a moderna doutrina penal não há como admitir os delitos de perigo em abstrato, pois eis que eivados de inconstitucionalidade, vez que desde a reforma penal em 1984, baseada nos princípios da culpabilidade e após os princípios basilares estabelecidos pela Constituição de 1988, formaram entendimento que estes delitos não podem ser interpretados à luz da não ofensa concreta do bem jurídico.

17. Todo tipo legal que descreve um perigo abstrato deve ser interpretado na forma de perigo concreto (ainda que indeterminado, que é o limite mínimo para se admitir um delito, ou seja, a intervenção do Direito Penal).

18. Para Delmanto, a inconstitucionalidade se torna latente eis que incongruentes com o estado democrático de direito, nesse sentido:

"Quanto aos crimes de perigo abstrato, entendemos que em um Estado Democrático de Direito são eles de questionável constitucionalidade, em face dos postulados constitucionais da intervenção mínima, da ofensividade e da proporcionalidade ou razoabilidade entre a conduta e a resposta penal (ínsitos ao conceito de substantive due process of law). Verifica-se, assim, que a mera subsunção do fato ao tipo penal - antijuricidade formal - não basta à caracterização devendo-se sempre indagar acerca da antijuricidade material, a qual exige efetiva lesão ou ameaça concreta de lesão ao bem juridicamente protegido, requisitos esses que constituem verdadeiro pressuposto para a caracterização do injusto penal". 3

2 GOMES, Luiz Flávio ( CTB: primeiras notas interpretativas, publicado no Boletim IBCCRIM n.º 61/1997).

3 DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado . 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. pág. 43.

19. Há muitos outros argumentos para se concluir que a direção sob a influência de álcool (no artigo 306) tem que revelar o estar sob sua" influência "(ou seja: uma direção anormal). Dentre eles destaca-se o seguinte: até mesmo a infração administrativa correspondente (novo art. 165 do CTB), agora, depois da Lei 11.705/2008, a ela faz referência. Diz o novo art. 165:" Dirigir sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência ". Se a infração administrativa, que é o menos, exige o" estar sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância ", com muito mais razão essa premissa (essa elementar típica) tem que ser admitida para a infração penal (que é o mais).

20. Se ambos os dispositivos (arts. 165 e 306 do CBT) exigem o" estar sob a influência "(de acordo com nossa interpretação fundada na razoabilidade), não há diferença entre eles, pois se não houve dano efetivo e pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, difícil destacar o que é infração de trânsito o que é crime de trânsito, já que não há lesão ao bem jurídico, havendo apenas nos dispositivos a indicação da simples influência do álcool.

21. É importante ressaltarmos que, em caso análogo, o STF já se posicionou pela aversão às infrações penais de perigo presumido ou abstrato, conforme ementa abaixo:

I. Infração de trânsito: direção de veículos automotores sem habilitação, nas vias terrestres: crime ( CTB, art. 309) ou infração administrativa ( CTB, art. 162, I), conforme ocorra ou não perigo concreto de dano: derrogação do art. 32 da Lei das Contravencoes Penais (precedente: HC 80.362, Pl., 7.2.01, Inf. STF 217). 1. Em tese, constituir o fato infração administrativa não afasta, por si só, que simultaneamente configure infração penal. 2. No Código de Trânsito Brasileiro, entretanto, conforme expressamente disposto no seu art. 161 - e, cuidando-se de um código, já decorreria do art. 2º, § 1º, in fine, LICC - o ilícito administrativo só caracterizará infração penal se nele mesmo tipificado como crime, no Capítulo XIX do diploma. 3. Cingindo- se o CTB, art. 309, a incriminar a direção sem habilitação, quando gerar"perigo de dano", ficou derrogado, portanto, no âmbito normativo da lei nova - o trânsito nas vias terrestres - o art. 32 LCP, que tipificava a conduta como contravenção penal de perigo abstrato ou presumido. 4. A solução que restringe à órbita da infração administrativa a direção de veículo automotor sem habilitação, quando inexistente o perigo concreto de dano - já evidente pelas razões puramente dogmáticas anteriormente expostas -, é a que melhor corresponde ao histórico do processo legislativo do novo Código de Trânsito, assim como às inspirações da melhor doutrina penal contemporânea, decididamente avessa às infrações penais de perigo presumido ou abstrato. ( HC 84377, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 29/06/2004, DJ 27-08- 2004)

22. Desse modo, deve-se reconhecer pelo entendimento da atipicidade da conduta, absolvendo sumariamente o acusado, de modo a trancar a presente ação penal, nos termos do artigo 397, III, do CPC.

23. Caso não seja o entendimento de Vossa Excelência, que seja apreciado a circunstâncias da falta de provas:

II.II - DA NÃO CONCLUSIVIDADE DO TESTE DO ETILÔMETRO (BAFÔMETRO) - DA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA

24. No presente caso, o acusado foi denunciado a ser processado pelas penas do artigo 306, do Código de Trânsito Brasileiro, Lei 9.503/1997.

25. No entanto, sabe-se que o aparelho etilômetro não goza de excelência como prova cabal por conta das várias fragilidades afetas a preparação do profissional operador, da necessidade do aparelho possuir aprovação do Imnetro, da calibração adequada do aparelho, da susceptibilidade à proximidade de locais com alta incidência de odores de esmaltes entre outras coisas que despertem a indicação de falso positivo na autuação de trânsito.

26.

Em que pese a abordagem pelos agentes do estado, não se verifica prova irrefutável acerca da situação do acusado, quer queira por prova clínica embasada, quer queira por exame de sangue capaz de fazer a verificação adequada se a pessoa submetida ao teste ingeriu ou não quantidade de álcool acima da permitida em lei.

27. Convém notar, portanto, que não há prova do cabal do cometimento do tipo penal, e, portanto não há crime, os termos do artigo 397, III, do

Código de Processo Penal.

III - DO PEDIDO

a) ante o exposto, requer-se seja o acusado absolvido sumariamente, nos termos do artigo 397, III do CPP;

b) de forma subsidiária, caso Vossa Excelência não entenda pela absolvição, que seja concedida, segundo os ditames do artigo 44, do Código Penal, uma pena restritiva de direito, diversa da prisão e que não seja cassada a CNH do acusado;

c) ainda sim, caso não seja esse o entendimento, que seja concedida o Sursis Processual em favor do acusado, nos termos do artigo 77, do CP, pelo período de 2 (dois) anos, pelo fato do acusado preencher os requisitos do presente artigo da suspensão condicional do processo;

Requer, por fim, que todas as publicações concernentes ao presente feito circulem em nome dos advogados Nome, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil sob o número 00.000 OAB/UFe Nome, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil sob o número 00.000 OAB/UF, Subseção de São Paulo, ambos com en- dereço profissional na EndereçoCEP 00000-000, São Paulo, Capital.

Termos em que

Pede Deferimento.

São Paulo, 10 de outubro de 2018

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF