jusbrasil.com.br
5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.05.0621

Recurso - TRT05 - Ação Depósito / Diferença de Recolhimento - Rot - de Municipio de Itororo

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA ÚNICA DA 5° REGIÃO DO TRABALHO DA COMARCA DE ITAPETINGA-BA

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE ITORORÓ , previamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, inconformado com a sentença que JULGOU O PEDIDO PROCEDENTE EM PARTE , proferida nos autos de RECLAMAÇÃO TRABALHISTA proposta por Nome , vem por seus advogados in fine assinado, respeitosamente à presença de Vossa Excelência conforme preceitua o artigo 895, inciso I da CLT. Interpor RECURSO ORDINÁRIO , pelo que expõe e requer o seguinte.

Termos em que,

Pede deferimento.

Itabuna, 29 de janeiro de 2019.

(ASSINADO DIGITALMENTE)

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5a REGIÃO

Processo de Origem n° 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: MUNICÍPIO DE ITORORO

RECORRIDA: Nome

Juízo de origem: Vara única da 5° região do Trabalho da Comarca de Itapetinga- BA

Colendos Desembargadores,

sem embargo da sapiência do Juiz do Trabalho de primeira instância, entende o apelante com a devida vênia, que no presente caso a decisum não guardou consonância com a melhor jurisprudência, bem como com aquilo que vem construindo a doutrina.

Por este motivo, deve a sentença ser anulada ou reformada, eis que a mesma deixou de ponderar os elementos carreados aos autos.

1.1 DA AUSÊNCIA DE COISA JULGADA E DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA EM RAZÃO DA MATÉRIA

A sentença prolatada utilizou como fundamento a existência de coisa julgada para não proceder nova análise sobre os argumentos apresentados em sede de contestação, no que tange à competência material. Ocorre que a parte autora não juntou aos autos evidência suficiente de coisa julgada, fato que torna impossível a discussão, na presente lide, de matéria que lhe é estranha. Limitou-se, o autor, a apresentar o espelho (parcial) da referida ação que supostamente constituiu coisa julgada (0000804-31.2013.5.05.0621).

Nos termos do artigo 503 do CPC/2015:

Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida.

§ 1o O disposto no caput aplica-se à resolução de questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, se:

I - dessa resolução depender o julgamento do mérito;

II - a seu respeito tiver havido contraditório prévio e efetivo, não se aplicando no caso de revelia ;

III - o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal.

§ 2o A hipótese do § 1o não se aplica se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam o aprofundamento da análise da questão prejudicial.

Necessária ressaltar a condição estabelecida em lei, de que, para a formação de coisa julgada, é necessário o efetivo exercício do contraditório e não pode ter corrido processo em revelia. Ambas informações não constam nos autos, sendo obrigação da parte autora alegar e provar as razões que apresenta, sobretudo tendo em vista que o processo é físico e sua digitalização foi parcial.

Além disso, é imprescindível confirmar que motivos de sentença, por si só, não constituem coisa julgada, sendo necessário que tenha existido pedido efetivo de declaração de vínculo, para que, em sede de dispositivo, tenha sido formada coisa julgada. Nesse sentido:

Art. 504. Não fazem coisa julgada:

I - os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença;

II - a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença.

Nessa oportunidade, é imperativa a análise e discussão no que tange à competência material da presente lide.

O art. 114 da nossa Constituição Federal elenca dentre as matérias de competência da Justiça do Trabalho "as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios". É de se destacar porém, que tanto a jurisprudência como a doutrina conferem interpretação restritiva ao termo "relação de trabalho" ali presente para se referir apenas às relações de emprego público, ou seja, é a Justiça do Trabalho competente para julgar ações oriundas de contrato de trabalho submetido às regras da Consolidação das Leis Trabalhistas, cumprindo, por outro lado, à Justiça Comum Federal ou Estadual o julgamento das ações oriundas de relações de trabalho ( lato sensu ), submetidas a Regime Juridico Estatutário. Vide as seguintes decisões:

RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.015/2014. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. REGIME ESTATUTÁRIO. A Justiça do Trabalho não possui competência para decidir a lide entre o Poder Público e os servidores a ele vinculados sob o regime estatutário, consoante decisão plenária proferida pelo STF nos autos da ADI n° 3.395/DF. Recurso de revista de que não se conhece. (TST - RR: 850002220125160019, Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 11/03/2015, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 20/03/2015)

RECURSO DE REVISTA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. VÍNCULO ESTATUTÁRIO (ADI 3.395) . Comprovada a vigência de lei instituidora do Regime Jurídico-Administrativo dos servidores do município reclamado, o processamento da demanda na Justiça do Trabalho atenta contra a decisão exarada na ADI 3.395 . Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 739006720125160020, Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 17/06/2015, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 26/06/2015)

RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. TRABALHADORES SUBMETIDOS AO REGIME ESTATUTÁRIO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. I. O Tribunal Regional registrou que "não há controvérsia quanto ao fato de que os funcionários do município reclamado são contratados pelo regime estatutário, razão pela qual a relação jurídica entre as partes é de cunho administrativo". II. A jurisprudencia notória e iterativa do TST sobre a matéria é no sentido de que não se inserem na competência da Justiça do Trabalho as ações ajuizadas por Sindicatos, tendo como objeto o pagamento de contribuição sindical e/ou representatividade sindical, que digam respeito a trabalhadores submetidos ao regime estatutário. III. Precedentes. IV. Recurso de revista de que não se conhece. (TST - RR: 643520135150091, Data de Julgamento: 16/12/2015, Data de Publicação: DEJT 18/12/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. REGIME ESTATUTÁRIO. Nega-se provimento ao agravo de instrumento por meio do qual a parte não consegue desconstituir os fundamentos da decisão agravada. (TST - AIRR: 18266120135220004, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 26/11/2014, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 28/11/2014)

Isto posto, conforme demonstra a documentação acostada, o servidor autor da presente está submetida a Estatuto Próprio, havendo pelo menos 03 Leis Municipais que regulam a matéria, sendo elas a Lei Municipal n° 272/72, n° 337/78 e n° 515/93, todas depositadas neste Juízo em local próprio e cuja mais antiga acompanha a presente peça. O servidor somente pode ter sido contratada na qualidade de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX da CF) e portanto esta Justiça não é competente para julgar a presente ação, devendo a mesma ser remetida à Vara da Fazenda Pública de comarca da Justiça Estadual.

2.0 DO MÉRITO RECURSAL

2.1 DA NÃO INCIDÊNCIA DO FGTS DEVIDO AO VÍNCULO JURÍDICO

Narrou a reclamante que ingressou nos quadros desta Municipalidade para trabalhar na função de gari em 26/04/2007, continuando trabalhando ininterruptamente até a presente data. Requereu a condenação do município ao pagamento do salário de dezembro de 2016, supostamente não pago, bem como o pagamento de 13° salário do mesmo ano, indenização substitutiva de depósitos FGTS, pois alegou que o município nunca efetuou o recolhimento do mesmo e condenação por danos morais.

O Meritíssimo Juízo de piso julgou parcialmente procedente os pedidos do autor, condenando o município ao pagamento do salário de dezembro de 2016 e décimo terceiro, além da referida indenização substitutiva do FGTS.

Ocorre que não assenta razão à narrativa exposta na inicial, uma vez que as verbas NÃO são devidas por força do regime jurídico, sendo que na presente, a discussão quanto ao depósito ou não das parcelas do FGTS se torna inútil à luz dos seguintes esclarecimentos:

No ano de 1972 fora publicada a Lei Municipal n° 272 (Estatuto dos Servidores Municipais), desde então se submetendo os servidores a tal Estatuto, tendo se operado neste ano o término do contrato de emprego e o início do vínculo de trabalho sobre regime estatutário próprio para aqueles servidores que já exerçam suas atividades à época tendo sido admitidos através de concurso (vide CF de 88). Daí extraem-se que não são devidas verbas trabalhistas decorrentes exclusivamente de contrato de emprego desde então e ainda, devido ao largo lapso de tempo entre o possível término do contrato (com a aprovação e publicação do regimento) e a provocação deste órgão jurisdicional, patente que há muito teria se operado a prescrição.

No que tange especificamente aos depósitos do FGTS, cumpre destacar que o Tribunal Superior do Trabalho entendia que o prazo prescricional para a cobrança das contribuições devidas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) é trintenário, editando, assim, o Enunciado 362 de sua Súmula, que diz o seguinte:

É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não- recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

Mesmo no referido enunciado porém, havia limite de 02 anos após o termino do contrato de emprego para a cobrança dos últimos 30 anos de depósito do FGTS.

A posição do TST se justificava em virtude do disposto no art. 20 da Lei 5.107/1966, segundo o qual a cobrança judicial e administrativa dos valores devidos ao FGTS deveria ocorrer de modo análogo à cobrança das contribuições previdenciárias e com os mesmos privilégios, o Tribunal Superior do Trabalho inclinou-se pela tese de que o FGTS teria natureza previdenciária e, portanto, a ele seria aplicável o disposto no art. 144 da Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que fixava o prazo de trinta anos para a cobrança das contribuições previdenciárias.

Após a Constituição de 1988, foi promulgada a Lei 8.036, de 11 de maio de 1990, que deu nova disciplina ao FGTS. No tocante ao prazo prescricional, o art. 23, § 5°, do novo diploma legal veicula a seguinte disposição:

o processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária

O art. 55 do Decreto 99.684, de 8 de novembro de 1990, ato normativo que regulamenta o FGTS, possui idêntico teor. Essa foi, portanto, a gênese da tese de que o prazo para a cobrança, pelo empregado ou pelos órgãos públicos, das contribuições devidas ao FGTS seria, anteriormente e mesmo após a Constituição de 1988, de trinta anos.

Em decisão recente, porém, caiu por terra o entendimento previamente exarado pelo TST quando o STF julgou o ARE 00.000 OAB/UF.

Isto posto, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em 13 de novembro de 2014, no ARE 00.000 OAB/UF, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o prazo prescricional aplicável às cobranças dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é o previsto no art. 7°, inciso XXIX, da Constituição da República, por se tratar de direito dos trabalhadores urbanos e rurais, expressamente arrolado no inciso III do referido dispositivo constitucional. Daí não se falar mais em 02 anos após o término para a cobrança dos últimos 30 anos, mas sim em 02 anos após o término para a cobranças dos últimos 05 anos. Entendimento este que se alinha com perfeição ao disposto no Decreto-Lei n° 20.910/1932:

Art. 1° As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Na presente, porém, tendo o contrato se iniciado em regime jurídico Estatutário, não há falar-se depósitos do FGTS vez que tal garantia existe para aquelas situações submetidas à CLT, da mesma maneira, não são devidas quaisquer verbas acessórias decorrentes de relação de emprego uma vez que a presente relação de trabalho se submete a regime jurídico próprio.

2.2 DAS VERBAS SALARIAIS

Quanto a condenação ao pagamento das supostas verbas salariais em atraso, é valido consignarmos que os referidos débitos questionados nesta ação foram deixados por administração pretérita, tendo o atual gestor assumido a Chefia do Executivo em dívida com seus próprios servidores.

Nesse sentido, é importante frisar que a atual gestão que sucedeu a responsável pelo pagamento das verbas postulada pelo autor realizou auditoria, oportunidade em que se nomeou uma comissão nas áreas orçamentárias, contábil, financeira e patrimonial para realizar uma análise dos demonstrativos elaborados pela Comissão de Transmissão de Governo e emitir um relatório conclusivo, porque a gestão anterior, qual seja, (00)00000-0000, não realizou a devida transmissão, nos moldes ditados pela Resolução n° 1311/2012 do TCM/BA.

O relatório conclusivo teria evidenciado diversas irregularidades, como a falta de registros contábeis e financeiros.

No entanto, o autor não logrou em comprovar o inadimplemento das verbas pleiteadas. Cabendo a autora demonstrar o fato constitutivo do seu direito. Logo, devem os pedidos autorais considerados improcedentes, uma vez que, não apresentam provas sendo apenas alegações infundadas.

É bem verdade que os débitos reclamados são de responsabilidade da Prefeitura Municipal de Itororó-BA independente do gestor, contudo, algumas considerações devem ser levadas em conta.

O atual gestor, não vem se mostrando insensível à situação financeira dos servidores efetivos do Município conforme será a seguir demostrado. Entretanto, cuidados devem ser tomados, para se evitar que, no início de um novo exercício, as finanças do Município venham a ser comprometidas e impossibilitem a atuação do poder executivo no correr anos.

Em uma análise a prima facie sobre as contas públicas municipais, percebe-se que muito diferentemente do que pensa a maioria da população, prefeituras não são órgãos que possuem recursos à fartura, muito pelo contrário, na atual realidade brasileira as prefeituras revelam-se estruturas falidas, em difícil situação financeira, dada a ingerência de diversos gestores ao longo de anos. Some-se a isto a desequilibrada distribuição de receitas entre os entes federativos que cada vez mais priva os Municípios, colocando-os em situação de verdadeiros pedintes à União.

A situação do Município de Itororó-BA não destoa dessa realidade, tendo em vista que o ex-gestor deixou para o Município um incontável número de débitos com programas dos governos federal e estadual, além de débitos com a COELBA, EMBASA, TELEMAR, Banco do Brasil e etc.

Os débitos da gestão anterior somado aos débitos correntes do Município são impagáveis independentemente do número de manobras contábeis/financeiras que se façam. Todavia, é verdade, os débitos existem e devem ser quitados, especialmente os referentes aos subsídios dos funcionários, visto que esta remuneração representa a única fonte de renda de muitos chefes de família do Município.

Com este pensamento, a Prefeitura Municipal de Itororó-BA vem estudando formas para o adimplemento desses débitos, de forma parcelada ou, de período a período, e para tanto, foram necessários estudos contábeis, levando em consideração a folha completa atual, as despesas correntes com material, obras, contratos, acrescidas das chamadas despesas fixas continuadas, duodécimos, e etc. Sempre com atenção aos índices exigidos pela Constituição Federal e Lei de Responsabilidade Fiscal.

As despesas do exercício anterior, segundo norma do Direito Financeiro, somente podem ser pagas por duas vias:

I. Restos a pagar;

II. Despesas do exercício anterior - DEA

Os restos a pagar são despesas empenhadas e não pagas, no teor do art. 36 da Lei 4.320/64. Contudo, como verificar restos a pagar, se não existia ainda balancete contábil do mês de dezembro de 2016?

As despesas do exercício anterior (DEA) são as despesas resultantes de compromissos assumidos em exercícios anteriores àqueles em que for ocorrer o pagamento, para os quais não existe empenho - art.37, da Lei 4.320/64. Portanto, para se realizar um processo de pagamento via DEA é preciso que não tenha sido feito o empenho. E para tanto, fez-se mister, mais uma vez o balancete contábil de dezembro de 2016.

Desta forma, ante a ausência do balancete contábil durante meses a atual gestão esteve impossibilitada de efetuar pagamentos referentes a gastos de gestão anterior. Para agravar a situação, e necessário se observar os limites para despesas com DEA consignado na Lei Orçamentária Anual e os limites de gastos com pessoal estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal.

3.0 DO PEDIDO

Isto exposto, requer que o presente RECURSO ORDINÁRIO seja CONHECIDO e PROVIDO para reformar ou anular a sentença , para que seja acolhida a preliminar de incompetência material absoluta com o consequente arquivamento ou encaminhamento dos autos ao Juízo competente; para que seja julgado o mérito da ação no que tange à parte controvertida da sentença para NEGAR O PLEITO AUTORAL.

Pede deferimento.

Itabuna-BA, 29 de janeiro de 2019.

(ASSINADO DIGITALMENTE)

Nome

00.000 OAB/UF