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15 de Junho de 2021

Petição - Ação Devolução contra Cabiunas Incorporacoes e Participacoes

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EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA 3a VARA CÍVEL DA COMARCA DE MACAÉ – ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Processo n o 0000000-00.0000.0.00.0000

Nomee OUTRO nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL que promovem em face de NomeE PARTICIPAÇÕES LTDA , vêm, por sua advogada, em cumprimento à decisão de fl. 229, expor para ao final requerer o que se segue.

I – DA INEXISTÊNCIA DE PARCELAS EM ATRASO

1. Toda a equivocada tese de defesa baseia-se em jurisprudência única e exclusivamente relativa à inadimplência do adquirente.

2. Contudo, a hipótese dos autos não trata de inadimplência.

3. Muito ao contrário.

4. Com receio das penalidades previstas nas cláusulas leoninas constantes do contrato de compra e venda, os Autores NÃO atrasaram uma única parcela do financiamento do lote de terreno.

5. Some-se o “pavor” das cláusulas leoninas à grave crise financeira por que passam os Autores e chegaremos à fórmula que originou todo o endividamento e a impossibilidade de permanecer quitando as parcelas!!!

do valor dos imóveis, notadamente na cidade de Macaé, os Autores não conseguem repassar o financiamento para terceiros, uma vez que o valor do imóvel não retrata mais a realidade do mercado.

7. Importante registrar que, como se trata de lote de terreno, sem início de qualquer construção, não haverá nenhum prejuízo a ser suportado pela Ré em função da rescisão , de forma que é cabível a retenção de no máximo 10% do valor total pago , de acordo com o já consolidado entendimento adotado pelos tribunais superiores.

8. Frise-se que NÃO EXISTEM PARCELAS EM ATRASO!!! Por receio de sofrerem as penalidades severas e leoninas previstas nas Cláusulas IV (Da Alienação Fiduciária), VII (Da Mora e do Inadimplemento) e VIII (Leilão Extrajudicial) do Contrato, os Autores passaram a enfrentar sérias dificuldades financeiras.

II - DA INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

9. Embora a Cláusula Quarta do “Instrumento Particular de Compra e Venda” trate de Alienação Fiduciária, aplica-se à presente demanda o disposto no Código de Defesa do Consumidor (Lei n.o 8.078/90), posto que entre as partes litigantes há nitidamente uma relação de consumo, caracterizada pela condição de consumidor dos Autores e de fornecedor de produtos e serviços da Ré, nos termos dos artigos 2o e 3o, caput e parágrafos 1o e 2o, respectivamente, da citada norma, in verbis :

Art. 2o. Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços.

§ 1o - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2o - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

10. A Lei n. 8.078/90 se aplica às relações de consumo, ou seja, onde quer que estejam presentes o consumidor e o fornecedor, nos termos dos arts. 2o e 3o.

11. Portanto, é juridicamente impossível afastar, da alienação fiduciária de bem imóvel, a incidência da Lei n. 8.078/90, até porque

NÃO EXISTEM PARCELAS EM ATRASO.

12. Se assim não se entendesse, dificilmente haveria uma relação de consumo. Existem leis específicas regulando incorporações e loteamentos e, não por isso, se deixa de aplicar a Lei n. 8.078/90 nesses casos.

13. E na específica hipótese de construção civil, assim tem entendido a melhor jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. O Código de

atividade de construção e incorporação, nos termos do art. 3o, § 2o do CDC . A ausência de previsão contratual da indenização pelo descumprimento de prazo de entrega não afasta o direito do comprador ao ressarcimento pelas perdas e danos. Trata-se de responsabilidade contratual que dispensa cláusula expressa, encontrando amparo nas regras gerais que disciplinam os atos jurídicos, especificadamente... (TJ-RS - AC: (00)00000-0000RS , Relator: Walda Maria Melo Pierro, Data de Julgamento: 21/11/2012, Vigésima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 29/11/2012)

14. Dispõe o art. 6o, VIII do CDC ser direito básico do consumidor a facilitação da defesa dos seus direitos com a inversão do ônus da prova , quando há verossimilhança das alegações ou quando ele for hipossuficiente pelo critério de conhecimentos normais do homem médio.

15. A hipossuficiência dos Autores é evidente e dispensa grandes digressões, sobretudo considerando que os contratos de compra e venda de imóveis e em especial o contrato em questão, caracteriza-se como contrato de adesão que, nos termos do art. 54 do CDC, caracteriza-se como aquele em que as cláusulas são unilateralmente estabelecidas pelo fornecedor do produto ou serviço, sem que possa o consumidor discutir ou modificar substancialmente o conteúdo:

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo .

inversão do ônus da prova em favor do consumidor hipossuficiente, o Código de Defesa do Consumidor dispõe que a responsabilidade dos fornecedores de produtos e serviços ao mercado de consumo deve se dar na modalidade objetiva, ou seja, independentemente de culpa, cabendo ao fornecedor provar que de fato procedeu de forma adequada conforme os ditames da legislação consumerista. É o que dispõem os artigos 12 e 14 do CDC:

Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

17. Sendo assim, impositiva a aplicação , in totum , do

Código de Defesa do Consumidor à presente hipótese.

III - DA RESCISÃO DO CONTRATO

18. Conforme exposto, em razão da grave crise econômica que assola o país, os Autores não detém mais condições de dar continuidade ao cumprimento do contrato.

contratantes, nos termos do art. 473 do Código Civil.

20. Assim, impositiva a rescisão do contrato diante da impossibilidade financeira dos Autores de permanecer quitando parcelas mensais de quase R$ 00.000,00de financiamento imobiliário, sem prejuízo do sustento de sua própria família !!!

IV - DA DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS

21. Conforme comprovado nos autos, os Autores já efetuaram o pagamento de 27 parcelas mensais do financiamento, 15 cotas condominiais e 02 anos de IPTU (2015 e 2016), cujo valor total (sem atualização) importa em R$ 00.000,00, conforme quadro resumo abaixo:

QUADRO RESUMO

Lote 81, Quadra 05, Paraizo Macaé 3 Valor Inicial do Contrato (R$) R$ 00.000,00Sinal em 15/08/2014 R$ 00.000,00Financiamento (parcelas mensais) 144 Valor Inicial das 9 primeiras parcelas (R$) 600,00 Valor inicial das 135 parcelas restante R$ 00.000,00Data Vencimento 1a Parcela 05/09/2014 Parcelas Quitadas (set/2014 a Nov/2016) - (27 DE 144) R$ 00.000,00Taxas de Condomínios Quitadas (ago/15 a out/16) R$ 00.000,00IPTUs 2015 e 2016 R$ 00.000,00 TOTAL QUITADO ATÉ 24/11/16 (Terreno/Cond/IPTU) R$ 00.000,00

22. Importante destacar que os Autores não iniciaram qualquer construção, sendo mínimo o prejuízo suportado pela Ré em função da rescisão!!!

Civil e art. 47 do CDC e entendimento pacífico da jurisprudência, nos contratos de adesão deve-se adotar sempre a interpretação mais favorável ao aderente:

Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

24. Do mesmo modo, constitui-se direito básico do consumidor a modificação de cláusulas que se revelem desproporcionais ou excessivamente onerosas, nos termos do art. 6o, inciso V do CDC:

Art. 6o São direitos básicos do consumidor: ....omissis...... V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

25. Tal previsão do CDC segue regulamentada pelo art. 51, inciso IV do mesmo diploma legal, com a previsão de que serão consideradas nulas cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas abusivas e que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

26. Ainda, subsiste previsão expressa do art. 53 do CDC que veda a perda total das prestações pagas em favor do credor quando da resolução do contrato:

Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

27. Assim, cumpre destacar que entendimentos jurisprudenciais majoritários, inclusive do E. Tribunal de Justiça do Rio de

Janeiro, estabelecem que a devolução no presente caso não deve ser inferior a 90%, in verbis :

Apelação. Promessa de Compra e Venda e outros pactos referente à apartamento do empreendimento imobiliário Vila Panamericana. Adquirente que, por dificuldades econômicas, pede rescisão contratual, nulidade, por abusividade, da cláusula 7.4 (prevendo percentual escalonado, na faixa entre 30 e 50% , para a devolução ao adquirente das parcelas por ele quitadas) e restituição total dos valores pagos. SENTENÇA rescindindo o contrato, anulado a cláusula e determinando que a empresa restitua 90% dos valores pagos, retendo 10%como compensação de prejuízo pela rescisão, considerando que o adquirente/autor jamais teve a

APELAÇÃO da ré a que se nega seguimento (art. 557, caput, CPC). (...). É que, aqui, a parte autora, adquirente do imóvel, não auferiu qualquer vantagem durante o cumprimento do contrato, pois jamais teve posse do imóvel. E o prejuízo imposto pelo adquirente à empresa ré não foi expressivo, já que, se houve deterioração do imóvel, não pode ser imputada à responsabilidade de quem jamais teve posse. Portanto, é nula, por abusividade, a referida cláusula contratual 7.4., ali inserida pela empresa ré, a título de cláusula penal, com imposição, quase que unilateral (contrato de adesão), de percentual de perda das prestações pagas na faixa entre 30% e 50%. Principalmente quando considerado que a empresa construtora incorporadora inseriu aquele percentual com o nítido propósito de pré-fixação de perdas e danos, configurando, assim, ônus excessivo ao consumidor, pois, induvidosamente, supera, em muito, no caso em tela, a compensação dos efetivos prejuízos suportados pela empresa com a denuncia do contrato pelo adquirente. Diante disso, correta a sentença quando, reconhecendo abusivo aquele percentual de pré- fixação de danos, reduziu o percentual de perda para 10% das quantias pagas, devendo, pois, ser devolvido aos autores o percentual de 90%, tudo corrigido monetariamente e a ser calculado em liquidação da sentença, desta forma dando correta e justa de aplicação às regras do art. 51, IV, do seu § 1o, III e do art. 53 § 1o, todos do CDC. SENTENÇA ABSOLUTAMENTE CORRETA. APELAÇÃO DA RÉ A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. (TJ-RJ - APL: 00062849620088190209 RJ 0006284- 96.2008.8.19.0209, Relator: DES. JUAREZ FERNANDES FOLHES, Data de Julgamento: 11/07/2013, DÉCIMA QUARTA CÂMARA CIVEL, Data de Publicação: 26/08/2013)

28. No mesmo sentido tem entendido o Egrégio Superior

Tribunal de Justiça em recentíssimo julgado, senão vejamos:

(2016/00000-00)

RELATOR : MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE

JULGAMENTO: 01/02/2016

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PAGAS. RETENÇÃO DE 10%. RAZOABILIDADE . ARRAS. RETENÇÃO INTEGRAL. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

29. Desta forma, impositiva a condenação da Ré à devolução do equivalente a 90% dos valores pagos até então pelos Autores (R$ 00.000,00), devidamente corrigido desde a data do desembolso de cada parcela, pelo índice previsto na Cláusula Terceira do Contrato (IGPM/FGV) até a data do seu efetivo pagamento.

V - CONCLUSÃO

30. Diante de todo o exposto, entendem os Autores que não existem mais provas a serem produzidas, estando o feito maduro para julgamento, eis que compreende matéria eminentemente de direito e não de fato.

31.

Sendo assim, protestam pelo julgamento antecipado da lide , na forma do artigo 355, I, do CPC, para que seja julgada integralmente procedente, condenando-se a Ré na forma requerida às fls. 18/20 dos autos.

Nestes termos, pede deferimento.

Macaé, 21 de junho de 2017.

Nome- 00.000 OAB/UF