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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0053

Petição - Ação Enriquecimento ilícito

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA 11a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO Nome

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Ação de Improbidade Administrativa

O MUNICÍPIO DE SÃO Nome, nos autos da ação em epígrafe, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar MANIFESTAÇÃO sobre as CONTESTAÇÕES 1 oferecidas pelos demandados, nos seguintes termos:

BRESE SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se de Ação de Improbidade Administrativa, com vistas, em suma, ao devido ressarcimento ao Erário e a imposição das demais sanções previstas pelo art. 12, I da Lei nº 8.429/92 aos requeridos.

Conforme demonstrado na Exordial, os ex-servidores Nome, NomeDE LILLA, Nomee Nome, valendo-se de seus antigos cargos públicos, instruíram um esquema de recebimento de vantagens ilícitas, conhecido como "Máfia dos Fiscais do ISS".

Nesse esquema, os ex-servidores realizavam cálculos a menor de

1 Nome- fls. 1320 e ss.

Nome- fls. 1177 e ss.

Nomedo Conceição - fls. 1380 e ss.

Nome- fls. 1332 e ss.

Nome- fls. 1435 e ss.

saldo residual do ISS incidente sobre serviços de construção civil, de modo a beneficiar o contribuinte responsável pela obra (que pagava valor inferior ao devido) e a eles próprios, que desviavam parte do valor do tributo em seu favor.

Além de configurar uma conduta completamente imoral e ímproba, causava grave prejuízo ao Erário .

Nesse contexto, os senhores Nomee Nomeparticiparam do esquema, sendo beneficiados com o "abatimento" imediato de 50% do valor do ISS devido, pagando apenas uma guia emitida com menos de 10% de valor efetivamente devido.

Ainda, grande parte do valor foi pago aos ex-fiscais a título de propina.

Foi deferida, às fls. 772, a indisponibilidade de bens correspondente a cinquenta vezes o valor da vantagem indevida.

Os argumentos apresentados réus em sede de contestação não merecem prosperar - conforme adiante se demonstrará.

DA NECESSÁRIA ADMISSÃO DA MUNICIPALIDADE COMO ASSISTENTE

LITISCONSORCIAL

Em 26 de outubro de 2021, entrou em vigor a Lei Federal nº 14.230, que alterou substancialmente a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) para prever, dentre outras mudanças, a legitimidade exclusiva do Ministério Público para propositura da ação (artigo 17, "caput").

Em relação às ações em curso ajuizadas exclusivamente pela Fazenda Pública, o artigo da Lei 14.230/2021 fixou o prazo de 01 ano para que o Ministério Público se manifeste sobre o interesse no prosseguimento do processo, sob pena de extinção sem julgamento de mérito:

"Art. 3º No prazo de 1 (um) ano a partir da data de publicação desta Lei , o Ministério Público competente manifestará interesse no prosseguimento das ações de improbidade administrativa em curso ajuizadas pela Fazenda Pública, inclusive em grau de recurso.

§ 1º No prazo previsto no ‘caput’ deste artigo suspende-se o processo, observado o disposto no art. 314 da Lei n. 13.105, de 16 de Nomede 2015 ( Código de Processo Civil).

§ 2º Não adotada a providência descrita no ‘caput’ deste artigo, o processo será extinto sem resolução do mérito."

No que tange às ações originalmente propostas pelo Parquet, por outro lado, deve a Municipalidade ser intimada a manifestar seu interesse em participar do feito, conforme disposto no artigo 17, § 14 da mesma Lei:

§ 14. Sem prejuízo da citação dos réus, a pessoa jurídica interessada será intimada para, caso queira, intervir no processo.

Diante de tal situação, requer a Municipalidade a sua admissão na condição de assistente litisconsorcial, nos termos do artigo 124 do CPC.

DA INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO

No que diz respeito ao prazo prescricional para ajuizamento da ação de improbidade , aplica-se aos ex-auditores fiscais, em razão do vínculo permanente e efetivo que possuíam com o Município de São Nome, o disposto no inciso II do artigo 23 da Lei 8.429/92:

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

Veja-se que tal dispositivo faz remissão aos prazos previstos nas leis especificas dos entes públicos para as faltas disciplinares puníveis com demissão .

No Município de São Nome, as disposições sobre a prescrição das faltas apenadas com demissão a bem do serviço público encontram-se previstas no artigo 196 e 197 do Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de São Nome(Lei Municipal nº 8.989/89), a saber:

Art. 196 - Prescreverá:

II - em 5 (cinco) anos, a falta que sujeite às penas de demissão, demissão a bem do serviço público e de cassação de aposentadoria ou disponibilidade .

Parágrafo único - A falta também prevista como crime na lei penal prescreverá juntamente com ele , aplicando-se ao procedimento disciplinar, neste caso, os prazos prescricionais estabelecidos no Código Penal, quando superiores a 5 (cinco) anos.

Art. 197 - A prescrição começa a correr da data em que a autoridade tomar conhecimento da existência da falta.

§ 1º - O curso da prescrição interrompe-se pela abertura do competente procedimento administrativo.

§ 2º - Na hipótese do parágrafo anterior, todo o prazo começa a correr novamente, do dia da interrupção .

Conjugando as disposições do artigo 23, II, da LIA e dos dispositivos da lei municipal, tem-se que o prazo prescricional para ajuizamento da ação de improbidade em face de servidor efetivo demitido, na hipótese de a falta ser também prevista como crime, é o mesmo estabelecido para a espécie pelo Código Penal - no caso, e na mais branda das hipóteses (considerado o crime de concussão), de 12 anos, conforme artigo 109, III do CP.

Na situação em apreço os atos dos réus não somente configuram crime como deram causa à ação penal nº 0068155-17.2014.8.26.005, em curso perante a 21a Vara Criminal da Capital.

A partir daí, o que importa no presente caso não é a data da demissão dos servidores nem tampouco a data em que a autoridade tomou conhecimento das irregularidades, mas sim o dia em que houve a interrupção da prescrição pela abertura do competente procedimento administrativo punitivo .

Observe-se que o § 2º do artigo 197 da Lei 8.989/89 expressamente estabelece que o prazo prescricional começa a correr por inteiro a partir do dia da interrupção , de sorte que o dies a quo do prazo é a data da publicação no Diário Oficial da abertura do Inquérito Administrativo Disciplinar que culminou na demissão do servidor.

Especificamente em relação aos ex-auditores demandados, o prazo prescricional foi interrompido pela instauração do Inquérito Administrativo Disciplinar em 06.11.2013 , voltando a partir dessa data a correr por inteiro.

Assim sendo, os Inquéritos Disciplinares instaurados em 06.11.2013 se prestaram a interromper a prescrição para o ajuizamento da presente ação, a qual foi proposta em 21.08.2018, ou seja, antes de expirado o quinquênio a que alude o art. 196, II da Lei Municipal n. 8989/79 .

Em relação aos particulares réus, em observância à jurisprudência consolidada do E. STJ, deverão ser aplicadas as mesmas regras e prazos previstos para os ex-servidores públicos com os quais tenha concorrido para a prática do ato de improbidade . 2

Nesse sentido:

Quando um terceiro, não servidor, pratica ato de improbidade administrativa, se lhe aplicam os prazos prescricionais incidentes aos demais demandados ocupantes de cargos públicos. Precedente: REsp 965.340/AM, rel. Min. Castro Meira, DJ 08.10.2007 . (Resp n.1.087.855/PR, 2º T., Rel. Francisco Falcão, DJe 03.03.2009).

Pelo exposto, devem ser afastadas as alegações de ocorrência da prescrição, uma vez que o ajuizamento da presente observou fielmente os prazos previstos no artigo 23 da LIA.

DA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO DAS ALEGAÇÕES DE INÉPCIA DA

INICIAL E DE ILEGITIMIDADE DE PARTE

Não se apresenta pertinente a alegação quanto a suposta inépcia da inicial ou falta de interesse de agir, tendo em vista estar a questão há muito superada, e portanto marcada pela PRECLUSÃO , nos termos do artigo 507 do CPC.

Realmente, a inicial foi oportunamente recebida, de modo que retornar ao exame de tais questões acarretaria inadmissível lentidão ao deslinde do processo, com subversão da lógica processual e comprometimento dos princípios da eficiência, da economia e da celeridade processual.

Para além disso, e objetivamente, não há que se falar em inépcia da inicial ou em ilegitimidade de parte de qualquer dos requeridos.

Isso porque a narração contida na inicial expõe claramente os atos ímprobos a eles atribuídos durante a participação no esquema criminoso denominado "Máfia do ISS", no âmbito da Secretaria Municipal de Finanças, no qual TODA a propina recolhida, em todos os casos, era dividida entre os partícipes públicos.

O modus operandi do esquema de corrupção foi repetido inúmeras vezes pelos ex-auditores e beneficiaram inúmeras empresas que pagavam vantagem indevida para obtenção mais célere e garantida do certificado de quitação do ISS/HABITE-SE.

O rateio de toda a propina recebida entre os quatro ex- auditores que compunham o Núcleo Duro do esquema foi descrita de forma detalhada pelo réu Nomeno depoimento colhido no PIC nº 03/13, transcrito na exordial, conforme a seguir reproduzido pela sua clareza e objetividade:

(...) A propina era dividida em 4 partes iguais e distribuída entre o declarante, NomeALEXANDRE, NomeDI LALLO e Nome."(declarações prestadas por Nomeao GEDEC em 12/11/2013, grifos nossos).

Em determinado período (entre junho/2010 a outubro/2011), os valores angariados pelos ex-auditores passaram a constar de planilha para fins de contabilidade e controle dos membros do grupo - em especial de Nome- mantida em arquivo denominado" Controle de traumas 2 ", encontrado e apreendido em notebook de propriedade da ex-mulher do réu Nome.

Em tal planilha é possível observar, de maneira clara, quais empreendimentos participaram e se beneficiaram do esquema e a forma como era feita a distribuição da vantagem indevida entre os agentes públicos .

Portanto, não procede a preliminar de inépcia da inicial nem tampouco a alegação de ilegitimidade de parte, porque plenamente demonstrado que os demandados participaram do rateio da propina paga pela empresa demandada, que constou da planilha" Controle de traumas ", bem como atuaram ativamente para o funcionamento do esquema criminoso.

DO CABIMENTO DOS DANOS MORAIS COLETIVOS

O cabimento da fixação de danos morais coletivos em razão da prática de ato de improbidade é até mesmo intuitivo.

Realmente, o valor ofendido por seus responsáveis - probidade administrativa - diz respeito a todo e qualquer cidadão, que, em última análise, terá restritos os serviços aos quais tem direito fundamental por garantia constitucional.

Para além disso, uma relação de CONFIANÇA, de RESPEITO À COISA PÚBLICA é absolutamente fundamental ao desenvolvimento de uma sociedade - e ação pública - respeitosa dos valores e princípios orientadores constitucionais, em que se desenvolva a arraigue a cultura da probidade, da seriedade, da moralidade, da legalidade - e, em ultima análise, da própria eficiência e efetividade.

Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DANO AO ERÁRIO. MULTA CIVIL. DANO MORAL. POSSIBILIDADE . PRESCRIÇÃO. 1. Afastada a multa civil com fundamento no princípio da proporcionalidade, não cabe se alegar violação do artigo 12, II da LIA por deficiência de fundamentação, sem que a tese tenha sido anteriormente suscitada. Ocorrência de óbice das Súmulas 7 e 211/STJ. 2."A norma constante do art. 23 da Lei n. 8429/92 regulamentou especificamente a primeira parte do 5º do art. 37 da CF. Á segunda parte, que diz respeito às ações de ressarcimento ao erário, por carecer de regulamentação, aplica-se a prescrição vintenária preceituada no CC (art. 177 de 1916)"(...). 3. Não há vedação legal ao entendimento de que cabem danos morais em ações que discutam improbidade administrativa seja pela frustração trazida pelo ato ímprobo na comunidade, seja pelo desprestígio efetivo causado à entidade pública que dificulte a ação estatal . ( RESP 960.926/MG. Rel. Min. Castro Meira)

A doutrina compartilha desse mesmo entendimento:

(...) ter em conta a potencialidade lesiva causada ao meio social, pela ocorrência de um ato de improbidade administrativa é fundamental para o intérprete e para o julgador. Trata-se de imperativo decorrente, mais ainda, do fato de que o juiz, especificamente, não pode decidir de forma isolada ou apartada do ambiente social no qual vive porque, de resto, é parte da sociedade e julga situações concretas e seres não abstratos. (...) A defesa dos interesses estatais, em tal seara, constitui-se - na linha do que já se teve a ocasião de salientar -, em direito difuso e diz respeito, assim, a todos os que convivem ou lidem com o gestor público. A potencialidade lesiva a prática ímproba no meio social onde os ilícitos se dão e, portanto, critério seminal para a avaliação do desvalor da ação e do resultado. Importante desdobramento disso é a previsão, nas ações decorrentes da LIA, de pedido expresso no que toca à imposição de valores a propósito de dano moral (difuso) causado à coletividade (...). o ato de improbidade não se resume à dilapidação do patrimônio público nem ao enriquecimento ilícito do agente público e/ou do particular; é, antes, o produto de mácula imposta à sociedade, daí a importância de serem perscrutados os desdobramentos da ação ilícita e/pi de seu resultado no ambiente social.

DA IRRELEVÂNCIA DA QUITAÇÃO DO TRIBUTO PARA A CONFIGURAÇÃO

DE ATO DE IMPROBIDADE

Alega o corréu Nomeque o pagamento do tributo devido teria a capacidade de elidir a irregularidade, de desconfigurar a prática d e improbidade administrativa.

Absolutamente carente de fundamento tal argumento, posto que tal improbidade CONFIGUROU-SE NO MOMENTO MESMO DO PAGAMENTO DA PROPINA, COM A OBTENÇÃO MAIS VANTAJOSA, EM DETRIMENTO DOS COFRES PÚBLICOS, DO CERTIFICADO DE HABITE-SE.

Nesse sentido:

(...) também incorreto o argumento do acórdão recorrido de que o ressarcimento ao erário afastaria a prática do ato ímprobo , pois tal recomposição não implica anistia e/ou exclusão do ato de improbidade, embora deva ser considerado na dosimetria da pena. Com efeito, o ressarcimento é um dever do agente, que, se não o fizesse por espontânea vontade, seria impelido pela sentença condenatória, nos termos do art. 12 da Lei 8.429/1992. A Lei de Improbidade não teria eficácia se as penalidades mínimas impostas fossem passíveis de exclusão por conta do ressarcimento ao erário . Entender dessa forma significa admitir que o agente ímprobo nunca será punido se ressarcir o erário antes da condenação. Isso corresponderia à criação de hipótese de anistia ao arrepio da lei. A Lei de Improbidade perderia seu caráter pedagógico e preventivo, pois o mau gestor público passaria a agir com desenvoltura, lesando o erário, a lei e a moralidade, já que, caso fosse acusado em juízo, poderia afastar a punição por meio de simples ressarcimento ao erário. O ato de improbidade passaria a ser ilícito de risco zero para o agente público, já que a punição poderia ser ilidida de maneira singela e unilateral. Se houve ato de improbidade, e isso é fato incontroverso, deve haver sanção, na forma da lei, ainda que minorada no caso de ressarcimento ao erário. (STJ. RESP n. 1.450.113/RN (2013/00000-00). Rel. Min. Herman Benjamim.

E

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ILÍCITO INCONTROVERSO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO ANTES DA CONDENAÇÃO. AFASTAMENTO DA PUNIÇÃO. INVIABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANISTIA OU PERDÃO JUDICIAL NA APLICAÇÃO DA LEI DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA PENA DE SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS. DOSIMETRIA MÍNIMA. 1. Hipótese em que o Tribunal de origem aferiu a inequívoca existência de atos de improbidade (simulação de despesa pública e subtração do pagamento correspondente). No entanto, tendo em vista que os agentes reconheceram a procedência da ação e ressarciram o Erário, a Corte local afastou a punição. 2. O ressarcimento, embora deva ser considerado na dosimetria da pena, não implica anistia do ato de improbidade . Pelo contrário, é um dever do agente que, se não o fizesse por espontânea vontade, seria impelido pela sentença condenatória, nos termos do art. 12 da Lei 8.429/1992. 3. A Lei de Improbidade não teria eficácia se as penalidades mínimas impostas fossem passíveis de exclusão por conta do ressarcimento. Entender dessa forma significa admitir que o agente ímprobo nunca será punido se ressarcir o Erário antes da condenação. Isso corresponderia à criação jurisprudencial de hipótese de anistia ou perdão judicial ao arrepio da lei. 4. O reconhecimento judicial da configuração do ato de improbidade (fato incontroverso segundo o acórdão recorrido) leva, necessariamente, à imposição de sanção, entre aquelas previstas na Lei 8.429/1992, ainda que minorada no caso de ressarcimento. 5. Aplicação da pena de suspensão de direitos políticos dos agentes ímprobos, quantificada no mínimo legal, consideradas as atenuantes (reconhecimento judicial do ilícito por parte dos acusados e ressarcimento). 6. Recurso Especial provido. (REsp (00)00000-0000/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2009, DJe 17/12/2009)

Processo civil e administrativo. Recurso especial. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282/STF e 356/STF. Ressarcimento ao erário antes da condenação. Não afastamento do ato de improbidade administrativa. Precedentes do STJ. Art. 10 da Lei 8429/92. Lesão ao erário. Circunstância expressamente afastada pelo Tribunal de origem. Revisão. Reexame de matéria fático probatória. Impossibilidade. Súmula 7/STJ. 1. O prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso. Incidência das súmulas 282/STF e 356/STF. 2. O Tribunal de origem condenou os réus Luiz Alberto Cirico, Marcos Perondini e Fontana e NBC Arquitetura e Engenharia Ltda pela prática do ato ímprobo previsto no art. 11 da Lei 8429/92 - eis que presente o elemento subjetivo - e consignou queo ressarcimento ao erário não ilide a possibilidade de condenação por ato de improbidade, pois a Lei n. 8429/92 tem como objetivo proteger o patrimônio em sentido amplo, de modo que a ação também é cabível nas hipóteses em que não há prejuízo ao erário. 3. Tal entendimento está em consonância como a orientação da segunda turma do STJ no sentido de que eventual ressarcimento ao erário não afasta a prática de ato de improbidade administrativa, pois tal recomposição não implica anistia ou exclusão deste ato, mas deve ser levada em consideração no momento da dosimetria da sanção imposta. (...) (STJ. AgRg no REsp (00)00000-0000/PR. 2014/0281341-9. Relator Min. Mauro Campbell Marques. 2a Turma)

DA NÃO VINCULAÇÃO DA MUNICIPALIDADE AO NEGÓCIO JURÍDICO DE QUE NÃO

FOI PARTE

Alegam os réus Nomee Nomeque o Município estaria adstrito aos termos do acordo de colaboração premiada alegadamente firmado com o Ministério Público e homologado em juízo.

Ocorre que, para além de não haver participado do ato, a Municipalidade sequer conhece os termos do acordo supostamente firmado.

E, como total ignorante de seu teor, nada menos que absurda qualquer pretensão no sentido de existência da obrigação de honrá-lo e fazê-lo valer .

Trata-se de terceiro completamente alheio a tudo o que se discutiu e alegadamente combinou, que não integrou referida relação jurídica e, portanto, e por evidente, não pode estar sujeito aos seus efeitos .

Não há lastro, não há qualquer ato ou circunstância que fundamente conclusão em sentido contrário.

Conforme ensinam Canotilho e Brandão:

(...) a colaboração premiada conhece ainda uma limitação processual. Concretamente, e como transparece dos §§ 2º e do art. da Lei n. 12.850/13, só pode ter eficácia no específico âmbito de um dado processo em que tenha sido pactuada . Funcionando a colaboração premiada como um meio de obtenção de prova, terá ela necessariamente de emergir num certo contexto processual pré-existente, a fim de favorecer a recolha de provas úteis ao esclarecimento dos factos objecto do processo . (CANOTILHO, J.J. Gomes; BRANDÃO, Nuno. Colaboração premiada e auxílio judiciário em matéria penal: a ordem pública como obstáculo à cooperação com a operação Lava Jato. Revista de Legislação e de Jurisprudência n. 4000. Set./Out. 2016. P. 16-38)

No mesmo sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

A colaboração premiada é uma técnica especial de investigação, meio de obtenção de prova advindo de um negócio jurídico processual personalíssimo, que gera obrigações e direitos entre as partes celebrantes (Ministério Público e colaborador), não possuindo o condão de, por si só, interferir na esfera jurídica de terceiros, ainda que citados quando das declarações prestadas, faltando, pois, interesse dos 8 Em elaboração PET 7074 QO / DF delatados no questionamento quanto à validade do acordo de colaboração premiada celebrado por outrem (...) . ( RHC 69.988/RJ. Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA).

O ordenamento pátrio consagra a lógica da independência e incomunicabilidade entre as instâncias, o que uma vez mais joga por terra toda a argumentação trazida pelo réu.

Além disso, não existe fundamento legal para qualquer pretensão de extensão de efeitos da colaboração à esfera civil.

Realmente, nem a Lei n. 9.807/99 nem a 12.850/13 - diplomas que prevem e disciplinam o instituto da colaboração - possibilitam transacionar sanções a serem eventualmente aplicadas na seara cível e/ou mesmo administrativa , ou mesmo a extensão de seus benefícios às ações de improbidade.

Pelo contrário, as benesses a serem concedidas ao colaborador expressamente se limitam a penas oriundas de processos criminais .

E, dado o fato de que a Administração Pública opera nos limites da legalidade estrita, não estaria autorizada a esta conduta, ainda mais em termo do qual sequer participou.

Digna de registro, ainda, manifestação da douta Procuradoria Geral da República no âmbito de Agravo interposto por um dos réus com vistas ao desbloqueio de bens, sob exatamente as mesmas alegações:

(...) Por fim, não prospera o argumento do agravante de que a existência e colaboração premiada homologada em juízo impossibilitaria o bloqueio de bens.

Isso porque, além de o acordo de colaboração ter sido firmado entre o agravante e parte diversa do agravado, qual seja, o Ministério Público, vige no ordenamento jurídico brasileiro o princípio da independência das instâncias, segundo o qual as responsabilidades penal, civil e administrati8va são perquiridas separadamente, perante os órgãos competentes para tanto .

Com efeito, a Lei 8.429/92 é expressa ao dispor que as penalidades cominadas em seu art. 12 serão aplicadas ‘independentemente das sanções penais, civis e administrativas .’ Esse preceito, de natureza eminentemente material, visa a dirimir quaisquer dúvidas no sentido de que a aplicação de determinada sanção em uma determinada seara não afasta as sanções passíveis de aplicação nas demais. Ainda que única seja a conduta, poderá o agente sofrer sanções de natureza penal, desde que haja a integral subsunção de seu ato a determinada norma incriminadora; administrativa, em restando configurado algum ilícito dessa natureza; e civil, que apresenta natureza supletiva, podendo importar na complementação do ressarcimento dos danos causados ao poder público, política etc. (fls. 103/111 dos autos do AI n. (00)00000-0000.2019.8.26.0000)

De fato, inexiste qualquer repercussão das conclusões alcançadas por instâncias outras no âmbito criminal ou outros.

Traz o presente um novo e específico cenário, com a correspondente produção probatória e contraditório - NÃO ESTANDO O JUDICIÁRIO, EM HIPÓTESE ALGUMA, E POR ÓBVIO, VINCULADO ÁS CONCLUSÕES ALCANÇADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, ÓRGÃOS POLICIAIS OU QUAISQUER OUTROS .

INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA

Os demandados sustentam, em sede preliminar, a existência de litispendência com outras ações de improbidade administrativa em face deles ajuizadas.

Contudo, não se verificam na hipótese os elementos configuradores do instituto: nos termos do artigo 337, § 3º, do CPC, há litispendência quando - E SOMENTE QUANDO - os três elementos de uma ação em curso - quais sejam: partes, pedido e causa de pedir - se repetem em uma nova ação .

Realmente, nos autos das ações civiis nº (00)00000-0000.2016.8.26.0053 e 1018674-54.2017.8.26.0053, movidas respectivamente em face dos demandados de Nomee Nome, lhes são imputados atos de improbidade administrativa que importaram enriquecimento ilícito, com fulcro no artigo , inciso VII, da LIA, decorrentes da desproporção entre o seu patrimônio e renda.

A narrativa quanto à sua participação no esquema fraudulento estruturado na Secretaria Municipal de Finanças deu-se de forma contextual, tão somente a fim de reforçar o contexto fático-probatório.

Nos presentes autos, diferentemente, os demandados são processados EM RAZÃO DE SUA PARTICIPAÇÃO NO ESQUEMA ENGENDRADO NO ÂMBITO DA SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS, não por conta de incompatibilidade patrimonial.

Tal esquema consistia na exigência e/ou recebimento de vantagem indevida para atuar de maneira irregular na expedição de certificados de quitação de ISS de serviços de construção civil , especificamente relacionados a ato de corrupção envolvendo empreendimentos da empresa PARIS DESENVOLVIMENTO IMOBILIÁRIO.

As partes, portanto, não são as mesmas .

Mais que isso.

São diferentes situações.

Diferentes contextos.

Diferentes atos - e, portanto, diferentes causas de pedir.

Nesse sentido, em praticamente todas as ações até o momento ajuizadas, não só foi afastada a litispendência, como reconhecida a presença de elementos suficientes para recebimento da inicial .

Dignas de destaque, nesse sentido, as seguintes decisões:

1. no âmbito da ação civil pública nº 1056641-70.2016.8.26.0053, em que se discute a incompatibilidade entre patrimônio e renda do ex- auditor Nome.

Na ocasião, AFASTOU-SE A IDENTIDADE ENTRE AS DEMANDAS , nos seguintes termos:

a matéria aqui discutida cinge-se em verificar de ato de improbidade dos requeridos quanto a emissão de certificado de quitação de ISS, mérito totalmente distinto do alegado enriquecimento ilícito discutido na ação civil pública n. 1056641- 70.2016.8.26.0053 .

2. no âmbito da ação civil pública nº 1015611- 55.2016.8.26.0053, que versa sobre a incompatibilidade do patrimônio do codemandado Nome.

Mais uma vez, A IDENTIDADE ENTRE AS DEMANDAS FOI AFASTADA :

Não há que se falar em litispendência da presente ação com a ação que tramita junto a 1a Vara da Fazenda Pública, processo nº 1015611-55.2016.8.26.0053, pois embora o modus operandi seja o mesmo, na presente ação se discute, exclusivamente, as práticas ilícitas supostamente perpetradas pelos réus em relação ao empreendimento da corré CLL CONSTRUTORA LAMELAS LTDA., sendo que naquela ação se discute as práticas ilícitas em relação à Nome . Ademais, apenas integra o polo passivo daquele processo o corréu Nomee sua esposa. Pelos mesmos motivos no que tange a diversidade de partes, não prospera o pedido de conexão . (fls. 3268/3276).

Para além disso, foram recebidas as iniciais relacionadas aos processos nº 1054037-68.2018.8.26.0053, da 16a VFP; 1054661- 20.2018.8.26.0053, da 6a VFP; 1053760-52.2018.8.26.0053, da 15a VFP; 1060143- 80.2017.8.26.0053, da 12a VFP; 1038528-34.2017.8.26.0053, da 1a VFP; 1030343- 07.2017.8.26.0053, da 15a VFP; 1022350-10.2017.8.26.0053, da 6a VFP; 1030076- 35.2017.8.26.0053, da 3a VFP; 1054040-23.2018.8.26.0053 e 1053760- 52.2018.8.26.0053, ambas dessa 15a VFP .

No âmbito da ação civil nº 1030076-35.2017.8.26.0053, inclusive, não só houve o recebimento da petição inicial, como JÁ ADVEIO SENTENÇA JULGANDO PROCEDENTE A AÇÃO DE IMPROBIDADE com relação a todos os demandados.

Assentado, portanto, que, não havendo identidade entre a causa de pedir da ação sobre evolução patrimonial incompatível com aquelas relacionadas à prática de atos de corrupção na emissão da Certidão de Quitação do ISS, não há que se falar sequer em reunião por conexão (quanto mais litispendência...) .

Importante esclarecer, ainda, que o Município - e até mesmo o Ministério Público nas ações ajuizadas pelo órgão -, justamente no intuito de facilitar a instrução, privilegiar a celeridade processual e considerar a situação particular de cada um dos empreendimentos, ajuizou uma ação para cada um dos empreendimentos ou grupo de empreendimentos listados na denominada"Planilha de Controle de Traumas 2"3 , repetindo sempre a participação do Núcleo Duro do esquema, formado pelos auditores fiscais Nome, Nome, Nomee Nome- que ATUARAM EM TODOS OS CASOS DE FORMA DETERMINANTE para a operacionalização e execução do esquema de emissão fraudulenta dos certificados de quitação dos empreendimentos listados.

Assim, de rigor seja afastada a preliminar de litispendência apresentadas pelos requeridos.

DO NÃO CABIMENTO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

Alega o corréu Nomenão ter condições de arcar com as despesas processuais em razão de seu estado de miserabilidade.

Conforme se vê dos documentos carreados aos autos, porém, não se enquadra ele em situação de hipossuficiência apta a autorizar a concessão de tal pleito.

Isso porque, dentre outros aspectos, possui advogado particular constituído - em clara demonstração da sua capacidade econômica para arcar com os custos respectivos.

Tais circunstâncias não podem ser elididas por simples declaração.

Contrariamente, e conforme se vê da redação do artigo , LXXIV da Constituição Federal, existe a necessidade de demonstração de efetiva carência de recursos suficientes ao custeio das despesas processuais.

3 A planilha" Controle de Traumas 2 ", apreendida no curso das investigações criminais e que continha a contabilidade da organização criminosa, listava aproximadamente 400 (quatrocentos) empreendimentos imobiliários como beneficiários do esquema, pois obtiveram de forma irregular o certifica do de quitação do ISS.

No mesmo sentido, o artigo 98 do CPC, que expressamente admite o afastamento da presunção de veracidade da declaração de pobreza, caso existam indicativos da sua inveracidade.

Veja-se, nesse sentido:

Patrimônio suficiente para arcar com as despesas processuais. Beneplácito indeferido. Apenas em caso excepcional, com patrimônio ínfimo, é concedida a justiça gratuita ao espólio. Espólio que possui bens suficientes para arcar com as despesas processuais, desinteressando as condições financeiras da inventariante ou dos sucessores. ajuda do Estado indeferida. Inexistência de previsão legal de pagamento de custas ao final . Mantida a interlocutória que negou a gratuidade da justiça. Decisão que se mantém por seus próprios fundamentos, tendo em vista a ausência de elementos novos capazes de alterar a convicção antes firmada. Negaram provimento ao agravo interno. Unânime. (Agravo n. (00)00000-0000. 18a Câmara Cível, TJ/RS. Relator Des. Nelson José Gonzaga)

Agravo de instrumento. Ausência de regular preparo. Determinada a apresentação das três últimas declarações de renda para apreciação do pedido de gratuidade judiciária. Medida não atendida. Apontamento pelos agravantes de não declaração de rendimentos junto à Receita Federal, com a reiteração do pedido para deferimento do benefício. Não cabimento. Recorrentes herdeiros, com existência de patrimônio suficiente para arcar com as despesas processuais. Recurso deserto. Agravo não conhecido. ( Agravo de instrumento n. 22425145720178260000. TJ/SP)

Patrimônio suficiente para arcar com as despesas processuais. Manutenção da decisão que indeferiu o benefício. A declaração de pobreza gera presunção relativa, podendo o Julgador verificar outros elementos constantes do processo para decidir acerca do deferimento ou não da assistência judiciária gratuita , razão pela qual, constatada a possibilidade de a demandante arcar com as despesas processuais, observado seu patrimônio, prudente o indeferimento do benefício. Precedentes do TJRGS. Agravo de instrumento a que se nega seguimento . (Agravo de instrumento n. (00)00000-0000. TJ/RS)

Imperioso, portanto, o indeferimento do pleito de gratuidade da justiça.

DA REVELIA DOS CORRÉUS NomeE LUIZ ALEXANDRE MAGALHÃES

Conforme se vê dos documentos de fls. 1413 e 828, os corréus Nomee Luiz Alexandre foram regularmente cientificados da existência da presente ação e o consequente ônus de dela se defenderem.

Não obstante a higidez dos atos processuais, furtaram-se a contestar a ação, motivo pelo qual devem ter a sua revelia, o que desde já requer a Municipalidade.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, aguarda-se a integral rejeição das contestações apresentadas, assim como o reconhecimento da revelia dos corréus Nomee Luiz Alexandre.

São Nome, 19 de novembro de 2021.

Nome

Procuradora do Município de São Nome- PROCED/GPAPJ

00.000 OAB/UF

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