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29 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição - Ação Inquérito / Processo / Recurso Administrativo de Nestlé Brasil

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ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

EQUIPE DE COBRANÇA JUDICIAL DA PRF3

E - ECOJUD -- NTRIBG - GERENCIAMENTO

EndereçoCEP: 00000-000FONE: (00)00000-0000

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DO (A) GAB. VICE PRESIDÊNCIA

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

PARTE (S): NESTLE BRASIL LTDA. E OUTROS

PARTE (S): INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, NomeE TECNOLOGIA - INMETRO

INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, NomeE TECNOLOGIA - INMETRO , pessoa jurídica de direito público, Estado Civilpelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado (a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar, com fundamento no artigo 1.030 do Código de Processo Civil, CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL , nos termos da lei.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 04 de agosto de 2021.

Nome

PROCURADOR FEDERAL

CONTRARRAZÕES DE RECURSO

COLENDO TRIBUNAL

DOS FATOS E DO DIREITO

Cuida-se de ação cujo objeto é desconstituição de multa aplicada pelo INMETRO, ante divergências encontradas entre o peso constante na embalagem de alguns produtos da marca da recorrente e o peso real desses.

Irresignada, interpõe a parte contrária Recurso Especial, com fulcro nas alíneas a e c do inciso III do art. 105 da CF/88, contra acórdão prolatado pelo E. Tribunal Regional Federal da 3a Região.

Alega, em resumo, violação a vários dispositivos de lei, bem como dissídio jurisprudencial.

Com o devido respeito, o recurso não merece prosperar.

DO DIREITO

PRELIMINARMENTE

Apesar de o recorrente preencher os pressupostos gerais de admissibilidade, como tempestividade, preparo, representação judicial e interesse recursal, não preenche os pressupostos específicos para conhecimento do recurso especial.

MATÉRIA CONSTITUCIONAL

Foi suscitada ofensa a dispositivos da Constituição Federal.

O recurso especial , no entanto, é manejável somente quando houver questão controversa decorrente de lei federal. Assim, o recurso não pode ser conhecido quanto às questões constitucionais suscitadas.

FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - SÚMULAS N.º 282 E 356 DO PRETÓRIO EXNome Não houve prequestionamento, no v. aresto recorrido, dos dispositivos ditos violados.

Apesar de o recorrente ter oposto embargos de declaração, no apelo especial não há arguição de violação ao art 1.022 do CPC, o que impede a admissão do prequestionamento ficto. Neste sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA NÃO CONHECER DO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA. 1. A ausência de enfrentamento da matéria objeto da controvérsia pelo Tribunal de origem, não obstante a oposição de embargos de declaração, impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência da Súmula 211 do STJ. 1.1. In casu , deixou a recorrente de indicar, nas razões do apelo extremo, a violação ao art. 1022 do CPC/15, a fim de que esta Corte pudesse averiguar possível omissão no julgado quanto ao tema. 1. 2. "A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei". (REsp (00)00000-0000/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 10/04/2017). 2. Para acolher o inconformismo recursal no sentido de verificar se a autoria da fotografia foi comprovada, a prática do ato ilícito ou o apontado excesso do valor da indenNomeão por danos morais, seria imprescindível a incursão no conjunto fático e probatório dos autos, providência que atrai o óbice estabelecido pela Súmula 7 do STJ. Precedentes. 3. Agravo interno desprovido.

AINTARESP - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - (00)00000-0000

Portanto, o presente recurso não deve sequer ser conhecido, a teor do que dispõem as Súmulas 282 e 356 do Pretório ExNome.

REEXAME DE MATÉRIA PROBATÓRIA - SÚMULA N.º 7 DO E. STJ

Nota-se ainda que a pretensão recursal importaria em revolvimento de material fático-probatório, o que é inadmissível em sede de recurso constitucional, de acordo com as Súmula 279 do STF e 7 do C. STJ.

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL

É de se observar, ainda, que não foi dado cumprimento ao artigo 255, § 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, porquanto não foi feita a comparação analítica entre os julgados postos em confronto e a simples transcrição de ementa não configura o dissídio jurisprudencial.

NO MÉRITO

AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA

COMUNICAÇÃO SOBRE A PERÍCIA

Quanto à suposta ausência de comunicação sobre a perícia, a parte contrária não demonstrou o alegado prejuízo ao contraditório decorrente do procedimento adotado pela autoridade administrativa.

Da leitura dos laudos de exame quantitativo, verifica-se que a recorrente teve precisa compreensão acerca de quais produtos foram submetidos a exame. Incide, na hipótese, o princípio da inexistência de nulidade sem prejuízo ( pas de nullité san grief ), cuja aplicação é amplamente admitida nos processos administrativos, consoante remansosa jurisprudência.

Ademais, o E. TRF da 3a já decidiu, em situação similar, pela inexistência de cerceamento de defesa:

"(...) COMUNICADO DE PERÍCIA Verifico do PA nº 898/2015 que foi enviado à empresa embargante o"comunicado de perícia"via fax. Consta do relatório de transmissão, que é parte integrante do comunicado, expressamente, o nome da apelante, o número de telefone e a data da transmissão, 10/03/2015, sendo que a perícia foi realizada em 13/03/2015. Ademais, a embargante apresentou defesa no processo administrativo, não havendo que se falar em cerceamento de defesa. (...)"

(TRF 3a Região, Sexta Turma, AC 5000363-96.2018.4.03.6127, relator. Des. LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, e-DJF3 Judicial 1 data 10/10/2019)"

REGULAMENTAÇÃO - CONMETRO E INMETRO

Em relação à regulamentação, a Lei Federal nº 5.966/73 qualificou o Conselho Nacional de Metrologia, NormalNomeão e Nome- CONMETRO como"órgão normativo do Sistema Nacional de Metrologia, NormalNomeão e Nome"(art. 2º). No mesmo quadro normativo, o INMETRO foi instituído como"órgão executivo central"(art. 5º).

O artigo 9º, da Lei Federal nº 5.966/73, foi revogado expressamente pela Lei Federal nº 9.933/99, que estatui gradação de sanções: advertência; multa, até o máximo de R$ 00.000,00, duplicada em caso de reincidência.

Não procede, portanto, o argumento de que a Lei n.º 9.933/99 carece de regulamentação e, portanto, ofenderia os princípios da legalidade, em virtude da ausência de um decreto regulamentador para instituir a conduta infratora.

Insta destacar que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento pacífico quanto a esta questão, no sentindo de que as normas expedidas pelo CONMETRO e INMETRO gozam de validade e eficácia para o fim de autorizar aqueles órgãos a exercer regular poder de polícia, prevendo condutas ilícitas, autuando e aplicando sanções às infrações cometidas, conforme decisão no REsp n.º 1.102.578, julgado pela sistemática do artigo 543-C do CPC/73.

Ressalta-se que as alterações procedidas pela edição da Lei nº 12.545/2011, modificando a redação dos artigos e 9º-A, da Lei nº 9.933/99, passando a exigir expressamente a regulamentação da lei por meio de competente Decreto Regulamentador, referida orientação, na medida em que a competência da atuação do INMETRO decorre do próprio texto da Lei nº 9.933/99.

Impende assinalar, ademais, que no julgamento do REsp. 1.00.000 OAB/UF, de relatoria da Min. Eliana Calmon, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (art. 543-C do Código de Processo Civil), o Superior Tribunal de Justiça pacificou a controvérsia acerca da legalidade dos atos normativos expedidos pelo CONMETRO e INMETRO dispondo sobre as infrações e a imposição de multas administrativas.

Confira-se a ementa do referido julgado:

"ADMINISTRATIVO - AUTO DE INFRAÇÃO - CONMETRO E INMETRO - LEIS 5.966/1973 E 9.933/1999 - ATOS NORMATIVOS REFERENTES À METROLOGIA - CRITÉRIOS E PROCEDIMENTOS PARA APLICAÇÃO DE PENALIDADES - PROTEÇÃO DOS CONSUMIDORES - TEORIA DA Nome.

1. Inaplicável a Súmula 126/STJ, porque o acórdão decidiu a querela aplicando as normas infraconstitucionais, reportando-se en passant a princípios constitucionais. Somente o fundamento diretamente firmado na Constituição pode ensejar recurso extraordinário.

2. Estão revestidas de legalidade as normas expedidas pelo CONMETRO e INMETRO, e suas respectivas infrações, com o objetivo de regulamentar a Nomee a conformidade de produtos colocados no mercado de consumo, seja porque estão esses órgãos dotados da competência legal atribuída pelas Leis 5.966/1973 e 9.933/1999, seja porque seus atos tratam de interesse público e agregam proteção aos consumidores finais. Precedentes do STJ.

3. Essa sistemática normativa tem como objetivo maior o respeito à dignidade humana e a harmonia dos interesses envolvidos nas relações de consumo, dando aplicabilidade a ratio do Código de Defesa do Consumidor e efetividade à chamada Teoria da Nome.

4. Recurso especial conhecido e provido. Acórdão sujeito às disposições previstas no art. 543-C do CPC e na Resolução 8/2008-STJ.

(REsp (00)00000-0000/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2009, DJe 29/10/2009)

DA INEXISTÊNCIA DE NULIDADE NOS AUTOS DE INFRAÇÃO

Não procede a alegação de irregularidade do auto de infração.

Em verdade, todos os requisitos do art. 7º da Resolução 08/2006 do CONMETRO foram preenchidos:

Art. 7º. Deverá constar do auto de infração:

I - Local, data e hora da lavratura;

II - Identificação do autuado;

III - Descrição da infração;

IV - Dispositivo normativo infringido;

V - Indicação do órgão processante;

VI - Identificação e assinatura do agente atuante.

Conforme disposto no art. 7º da Resolução 08/2006 do CONMETRO, os Autos de Infração deverão conter as formalidades acima, quais sejam local, data e hora da lavratura; identificação do autuado; descrição da infração; dispositivo normativo infringido; indicação do órgão processante; identificação e assinatura do agente atuante. Ora, todos esses requisitos foram efetivamente observados, consoante se observa dos respectivos autos de infração.

No que tange ao preenchimento do quadro demonstrativo , a identificação do lote e data de fabricação não constituem dados obrigatórios que devem constar do auto de infração. O lote de fabricação é informação do controle interno da empresa e a fiscalNomeão não tem condições e tampouco o dever de especificar o controle interno de cada produto que fiscaliza.

Ainda, ao contrário do que quer fazer crer a ora Embargante, no Laudo de Exame Quantitativo de Produtos Pré-Medidos há a indicação do tamanho do lote fiscalizado, bem como o correspondente número de amostras periciadas, sendo tal Laudo parte integrante do auto de infração, de forma que inexiste a nulidade ora arguida. Ademais, a indicação do lote de fabricação e a validade dos produtos coletados estão descritos no Termo de Coleta de Produtos Pré-Medidos.

De todo modo, tendo sido a apelante regularmente notificada quanto à data e local de realNomeão da perícia teve oportunidade de aferir, in loco, os produtos que foram objeto de fiscalNomeão. Sem prejuízo, constam dos processos cópias das embalagens dos produtos.

Ademais, as informações necessárias à correta identificação da infração constam do auto de infração e laudo de exame quantitativo dos respectivos PAs, como descrição da infração, fundamentação legal, endereço e prazo para apresentação de defesa, local da coleta, especificações do produto, critérios para exame, peso das embalagens, quantidades encontradas, erro absoluto e relativo, entre outros, de forma que nada há de irregular, tendo a Embargante exercido o direito de ampla defesa e contraditório.

Em acréscimo, tampouco acarreta a nulidade o fato de o auto de infração não mencionar a espécie de pena e o valor da multa. A uma, porque tais dados não são imprescindíveis à identificação da conduta infracional, e tampouco constam da Resolução nº 08/2006, mencionada anteriormente. A duas, porque o tipo de penalidade e respectiva gradação só serão cominados posteriormente, após regular processo, em decisão administrativa. A três, porque inexiste prejuízo na ausência da possível sanção e seus limites, eis que tais elementos constam expressamente da Lei nº 9933/99, de conhecimento público e notório.

Por fim, quanto à origem dos produtos fiscalizados, é evidente que inexiste qualquer nulidade quanto ao recolhimento de tais produtos nos pontos de venda. Ao contrário do sugerido, a coleta do produto na fábrica da empresa não é um direito do autuado, mas uma das possibilidades conferidas à Administração. Inclusive, a fiscalNomeão nos pontos de venda é um procedimento mais efetivo em defesa do consumidor, eis que se trata dos locais onde os produtos lhe são efetivamente oferecidos.

No caso concreto, conforme consta dos respectivos processos administrativos, os produtos foram coletados em pontos de venda autorizados, tendo constado dos termos o perfeito estado de inviolabilidade das embalagens, tornando perfeitamente regulares os procedimentos adotados.

DA AUTUAÇÃO

A recorrente vem praticando reiteradamente infrações ao direito consumerista, como se nota nas diversas autuações realizadas pelo INMETRO.

Não procede a alegação de que o seu processo de produção seria infalível, ao passo que a fiscalNomeão empreendida pelo ente público seria falha e permeada de nulidades.

A autora insiste em pretender que a fiscalNomeão seja realizada em produtos por ela previamente escolhidos, bem como por meio dos parâmetros fixados em seu processo produtivo, utilizando-se de seu maquinário supostamente infalível.

Cumpre anotar, de início, que a recorrente é contumaz reincidente, com milhares de autos de infração lavrados por diversas infrações, boa parte delas por colocar à venda mercadoria em quantidade menor que aquela propagandeada ao consumidor, o que revela não só uma grave infração administrava, mas também à confiança dos consumidores que acreditam na marca.

No caso presente, verifica-se que o processo administrativo é regular, tendo o produto periciado sido escolhido de modo aleatório em revendedores, a fim de garantir a idoneidade e eficácia da fiscalNomeão.

Acerca da gravidade das autuações em série contra a embargante, as Autoridades do recorrido vêm ressaltando em decisões administrativas que os produtos fabricados pela empresa interessada foram reprovados no exame técnico laboratorial pelo critério da média, o que, é um aspecto negativo ainda maior, caracterizando assim, falha sistêmica, na medida em que lesa o consumidor aos poucos. Porém, ao final, cumulativamente em grande quantidade, considerando todo o universo de adquirentes do produto.

Portanto, a alegação de que as diferenças encontras são pequenas e, por esta razão, deveriam ser desconsideradas, deve ser afastada, pois, ao final, tais diferenças são muito representativas e lesam de forma silenciosa os consumidores.

DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Os comandos legais dos artigos e da Lei n.º 9.933/99, ao tipificarem a conduta infracional, remetem à observação de Regulamentos Técnicos expedidos pelo CONMETRO e pelo INMETRO, consoante os termos que seguem:Lei Federal n.º 9.933/99:

"Art. 1º - Todos os bens comercializados no Brasil, insumos, produtos finais e serviços, sujeitos a regulamentação técnica, devem estar em conformidade com os regulamentos técnicos pertinentes em vigor"

"Art. 5º - As pessoas naturais e as pessoas jurídicas, nacionais e estrangeiras, que atuem no mercado para fabricar, importar, processar, montar, acondicionar ou comercializar bens, mercadorias e produtos e prestar serviços ficam obrigadas à observância e ao cumprimento dos deveres instituídos por esta Lei e pelos atos normativos e regulamentos técnicos e administrativos expedidos pelo Conmetro e pelo Inmetro."

O inciso I do art. da Lei n.º 9.933/99 determina que o INMETRO é competente para elaborar e expedir regulamentos técnicos nas áreas que lhe forem determinadas pelo CONMETRO. Nesse contexto, o Presidente desta Autarquia, no uso de suas atribuições legais, por meio da Portaria n.º 248, de 17/07/2008, aprovou o Regulamento que estabelece os critérios para verificação do conteúdo líquido de produtos pré-medidos com conteúdo nominal igual, comercializados nas grandezas de massa e volume.

No caso presente, o produto fabricado pela recorrente foi reprovado em exame pericial quantitativo no critério da média, já que as amostras periciadas não atingiram a média estabelecida pela legislação e nem mesmo individualmente, portanto, em desacordo com a Portaria n.º 248/2008, que aprova o regulamento técnico metrológico.

Segundo estabelecido pela legislação, a média é identificada por intermédio do cálculo e aplicação do desvio padrão da amostra, definido pela equação constante do Regulamento.

Assim, quando da realNomeão do exame quantitativo de produtos pré-medidos, já se realiza previamente esse cálculo, estabelecendo-se a média mínima aceitável, para o critério da média. Tendo-se obtido valor médio inferior ao mínimo aceitável, a conclusão lógica é a reprovação dos produtos neste critério.

O mesmo ocorreu no tocante ao critério individual, ou seja, reprovado na quantidade encontrada em comparação a anunciada.

A materialidade da infração restou devidamente comprovada por meio dos respectivos Laudos de Exames Quantitativo de Produtos Pré-Medidos lavrados pelo IPEM/SP, documento que goza de presunção de legalidade e legitimidade.

Em consequência, tendo havido reprovação segundo o critério da média, tem-se que a recorrente infringiu o comando do art. da Lei n.º 9.933/99, sendo obrigatório ao INMETRO, segundo o princípio da legalidade a que está vinculado, a correspondente aplicação de sanção, nos termos do art. do mesmo diploma.

O fornecedor, por sua hiperssuficiência, tem o dever de buscar mecanismos que garantam a Nomede seu sistema produtivo, aí incluído o fornecimento de, no mínimo, a quantidade informada na embalagem, a fim de evitar que o consumidor adquira produtos em quantidades menores pelas quais pagou.

Portanto, nada há de ilegal na autuação procedida, na medida em que os artigos e da Lei n.º 9.933/99 expressamente remetem a embargante, relativamente aos produtos objeto de fiscalNomeão, à observância e ao cumprimento dos deveres instituídos pela citada Lei, bem como dos atos normativos e regulamentos técnicos e administrativos expedidos pelo CONMETRO e pelo INMETRO.

Ao flagrar-se que os produtos expostos à venda não estavam em conformidade com os regulamentos técnicos pertinentes em vigor, sua conduta comissiva ou omissiva é considerada infração à Lei n.º 9.933/99, nos termos do art. e parágrafo único, verbis :

"Art. 7º Constituir-se-á em infração a esta Lei, ao seu regulamento e aos atos normativos baixados pelo Conmetro e pelo Inmetro a ação ou omissão contrária a qualquer dos deveres jurídicos instituídos por essas normas nos campos da Metrologia Legal e da Certificação Compulsória da Conformidade de produtos, de processos e de serviços.

Parágrafo único. Será considerada infratora das normas legais mencionados no caput deste artigo a pessoa natural ou a pessoa jurídica, nacional ou estrangeira, que, no exercício das atividades previstas no art. 52, deixar de cumprir os deveres jurídicos pertinentes a que estava obrigada."

Havendo infração legal, o INMETRO está compelido por lei, e segundo o seu poder de polícia, a processar e julgar as infrações, bem assim aplicar ao infrator, isolada ou cumulativamente, as penalidades, não havendo no que se cogitar dos elementos subjetivos da conduta, eis que desprovida a Administração, neste ponto, dos atributos de conveniência e oportunidade.

De rigor a manutenção do v. aresto.

DO PEDIDO

Requer-se, assim, o não conhecimento do recurso; se conhecido, aguarda-se seja negado provimento ao apelo especial.

À luz do art. 85, § 11, do CPC, pugna o recorrido pela majoração do valor dos honorários advocatícios.

Nestes termos,

Pede deferimento.

São Paulo, 04 de agosto de 2021.

Nome