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20 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.05.0493

Petição - Ação Depósito / Diferença de Recolhimento

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EXMO(A). SR(A). DR(A). JUIZ(A) DA 3a VARA DO TRABALHO DE ILHÉUS - BA

PJ-E: 0000000-00.0000.0.00.0000

RTE: Nome

RDO: MUNICÍPIO DE ILHÉUS

A parte Rte já devidamente qualificado nos autos, por seu procurador, vem respeitosamente a presença de vossa Exm. apresentar suas RAZÕES FINAIS em forma de memoriais, aduzindo:

I. DA COMPETÊNCIA ABSOLUTA DESSA ESPECIALIZADA

INICIALMENTE quanto à competência dessa especializada ressalta que foi juntado pelo RTE a Lei Municipal 3.760, de 16 DE ABRIL 2016, que conforme certidão emitida pelo legislativo municipal é a redação vigente do Estatuto.

Não obstante o TRT-05 já teve a oportunidade de se manifestar sobre, vênia máxima, o imbróglio criado neste juízo a respeito da validade do direito de opção da Lei 3.370/2016 promulgada pelo legislativo municipal. In verbis:

"NATUREZA DA RELAÇÃO JURÍDICA EXISTENTE ENTRE OS LITIGANTES. SERVIDOR PÚBLICO CONCURSADO QUE FOI CONTRATADO INICIALMENTE PELO RÉU COMO CELETISTA. PUBLICAÇÃO DA LEI INSTITUÍDORA DO REGIME ESTATUTÁRIO NO ÂMBITO DO MUNICÍPIO/RECLAMADO APÓS A DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. NECESSIDADE DE OPÇÃO DO SERVIDOR PARA QUE SE EFETIVE A TRANSMUDAÇÃO DA NATUREZA DO VÍNCULO. No que se refere à matéria em destaque, tem-se por imprescindível definir, de início, a partir de que momento passou a vigorar no Município/Reclamado a Lei local n° 3760, haja vista que, neste particular, existe divergência entre as partes, sendo que a Autora ainda impugna, em sede recursal, aquela indicada na r. sentença recorrida. Dito isso, o que se verifica da legislação anexada ao ID (00)00000-0000 é que referida norma somente foi publicada no Diário

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Oficial do Legislativo no dia 14.04.2016, razão por que, de fato, se a Reclamação Trabalhista em exame somente foi ajuizada pelo Autor em 23.09.2015, não há que se falar, no que se refere a todo o período abarcado pela Demanda, em incompetência material da Justiça do Trabalho para processá-la e julgá-la. Veja-se que, neste particular, o MM. a quo incorreu em equívoco, ou talvez até em erro material, quando especificou como data do início da vigência da Lei n° 3760 o dia 23.12.2015, já que patente que, pela prova dos autos, que referida publicação somente ocorreu, como já salientado, em momento posterior, mais precisamente no dia 14.04.2016. Não fosse isso, ainda assim não se poderia afirmar que com a publicação do referido diploma legal teria havido a alegada transmudação do vínculo pretendida pelo Réu, haja vista que, conforme se infere do conteúdo do §1° do art. 1° da multireferida lei, imprescindível ainda seria que o Reclamante, para tanto, manifestasse sua adesão nesse sentido, a qual seria opcional, inexistindo nos autos qualquer prova de que ela, de fato, teria ocorrido. Diante dessas premissas, reconheço que a Justiça do Trabalho é competente para analisar e julgar todo o período do vínculo laborado pelo Reclamante em favor do Município/Réu. ( PJE: 0000774-21.2015.5.05.0493 (RO).RTES: JOBERT VIEIRA DA CONCEIÇÃO e MUNICIPIO DE ILHEUS. RELATORA: DEBORA Nome LIMA MACHADO. PJE 06/04/2017)

Portanto, a Lei do estatuto em vigência é a de n° 3.760 de 14/04/2016, sancionada, promulgada e publicada pelo Legislativo Municipal em substituição a lei 3.760 de 21/12/2015 publicada pelo executivo.

II. DA PRESCRIÇÃO.

No presente caso a prescrição incidente é a trintenária, pois se reclama FGTS do período anterior ao julgamento da ação onde foi proferido o acórdão do STF que reconheceu a inconstitucionalidade da prescrição trintenária para os depósitos do FGTS. Inclusive o TST já alterou a sua súmula.

SÚMULA 362. FGTS. PRESCRIÇÃO

I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014.

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III. DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA E DOS HONORÁRIOS

ASSISTENCIAIS.

Tocante ao beneplácito da gratuidade da justiça, ainda que o salário da parte reclamante seja superior a 40% do teto dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social; há de se considerar que não possui o condão de elidir sua condição de hipossufiência para custear a ação; principalmente, in casu, se tratando de demanda em que busca os depósitos de FGTS não realizados na conta obreira pelo demandado.

De outra banda, o novo dispositivo legal trazido pela nova CLT não deve ser interpretado como requisito de Lei, tampouco sem ponderar as provas dos autos, haja vista que a exigência legal é a declaração de necessidade, devidamente acostada aos autos , bem como a presunção de veracidade da declaração de sua hipossuficiência econômica, conforme ainda Orientação Jurisprudencial n° 304 da SBDI-I, intem I da Súmula n° 463 do TST.

Súmula n° 463 do TST

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO (conversão da Orientação Jurisprudencial n° 304 da SBDI-1, com alterações decorrentes do CPC de 2015) - Res. 219/2017, DEJT divulgado em 28, 29 e 30.06.2017 - republicada - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);

II - No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo. [GN].

Nesse caso, é de se atentar ainda, que, conforme a interpretação teleológica e mais favorável da norma, o magistrado não está adstrito a cumprir à risca que o benefício da gratuitade da justiça só poderá ser concedido à parte autora se somente se possuir renda inferior à 40% do BPS , quando a lei é clara que esta é uma faculdade do Juiz. Vejamos o que diz o § 3° do art. 790 da CLT:

§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a

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requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita , [...]. (GN).

Por fim, bem como pontua o n. magistrado DELGADO[1], estamos diante de um conjunto normativo que ostenta expressão própria, independentemente dos desejos subjetivos e ideológicos de quem o elaborou e aprovou; onde a lei e suas normas jurídicas integrantes passam a constituir um todo lógico e coerente, ainda que explicitado em fórmula linguística eventualmente imperfeita e contraditória.

Outrossim, permissa vênia, ao intérprete cabe extrair, com racionalidade, mediante os recursos da lógica, o sentido racional, coerente, civilizado e efetivo das normas jurídicas e do diploma normativo interpretados; balizados os fatos que constituem a lide, a fim de dar efetividade ao direito e às garantias constitucionais destinadas aos trabalhadores.

Assim, requer que lhe seja concedido os benefícios da justiça gratuita, tendo em vista que não possui renda suficiente para custear a demanda sem prejuízo próprio e de sua família, conforme declaração acostada aos autos.

Nessa toada, conforme declaração de necessidade, devidamente acostada aos autos, pelo princípio da boa-fé, consagrado no novo CPC, e recepcionado pelo C. TST em sua Instrução Normativa n° 39/2016, presume-se verdadeira a declaração de insuficiência da parte autora de custear a lide sem prejuízo próprio e da mantença de sua família, ainda mais em se tratando da natureza desta ação, onde busca a parte autora resgatar direito advindo do seu labor e usurpado pelo rdo.

IV. DA IMPROCEDÊNCIA DA IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIR A

OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSTANTE NO TÍTULO EXECUTIVO OU DA INEXISTÊNCIA DE OPÇÃO PELO REGIME ESTATUTÁRIO - DA IMPUGNAÇÃO À LEI REVOGADA CITADA PELO RECLAMADO (ID . ed1b0d2).

Não merece prosperar a escusa do município de cumprir sua obrigação sob o argumento de que o regime jurídico do reclamado passou a ser Estatutário, pois adoção do regime estatutário em dezembro de 2015, não obstante o direito de opção fixado na lei municipal, onde resta condicionada a opção do empregado pelo novo regime, foi superveniente ao contrato de admissão do obreiro. Portanto, é certo que tal alteração, ainda que não fosse opcional, não alcançaria servidor admitido em concurso público antes da vigência do referido Estatuto, sob o pálio da proteção da coisa julgada e da segurança jurídica.

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A seguir trecho da Lei Municpal 3.760, de 23 de dezembro de 2015 ( ID. ed1b0d2 ), revogada pela Lei 3.760 publicada em 26 de Abril de 2016 (ID. 5a464c9) :

"Art. 1° O Regime Jurídico único dos Servidores Públicos do Município de Ilhéus, bem como os de suas autarquias e das fundações públicas, é o estatutário instituído por esta Lei Complementar.

§ 1° VETADO ." ( ID. ed1b0d2) [Gn].

In Verbis , o reclamado deixou de assinalar o § 1° do art. 1° da Lei Municipal do Estatuto vigente, promulgada pelo legislativo, que condiciona a aplicação do regime estatutário apenas aos servidores que fizerem a opção pelo novo regime, dispositivo cujo veto foi derrubado pelo Legislativo conforme publicação no Diário Oficial do Legislativo no dia 26/04/2016.

Art. 1° O Regime Jurídico único dos Servidores Públicos do Município de Ilhéus, bem como os de suas autarquias e das fundações públicas, é o estatutário instituído por esta Lei Complementar.

§ 1° - Fica opcional a adesão dos servidores que realizaram concurso para ingressar no serviço público e os servidores não estáveis será regido pela CLT com prazo de 12 meses para fazer a opção. (Lei 3.760 de 26/04/2016). [gn]. (5a464c9).

Portanto, não havendo prova de transposição do regime celetista para o estatutário, conforme se depreende dos autos, ante a ausência do termo de opção pelo trabalhador pelo novo regime, conforme a lei ainda vigente, a relação jurídica mantém-se sob a regência da Consolidação das Leis do Trabalho, circunstância que afasta a prescrição bienal prevista na Súmula n° 382 do TST.

Também, cumpre destacar que embora no controle difuso seja permitido a todo e qualquer juiz ou tribunal, de todos os graus, realizar, mediante um caso concreto , a análise sobre a compatibilidade das leis federais, estaduais e municipais com a Constituição Federal; ocorre que, os efeitos do julgamento da ArgInc 0000894-20.2017.5.05.0000 , suscitado pelo ente público reclamado, não se aplica in casu; uma vez que se trata de situação distinta, onde neste caso a parte autora foi admitida por concurso público, ao contrário do caso concreto tratado no referido Incidente.

Pois, de acordo com a decisão proferida na ArgInc 0000894- 20.2017.5.05.0000 (ID. 6d8b216), resta claro que o que não se admite é o

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provimento de cargo público efetivo sem prévia aprovação em concurso público , ao consignar que foi tido como inconstitucional o §1° do art. 1° da Lei municipal 3.760/16, no caso concreto, ante a "possibilidade de aproveitamento de empregados públicos, pelo simples ato de opção, para ocuparem cargo público, para cuja investidura a Constituição de 1988 exige, de forma expressa, a submissão aos concursos aludidos nos art.37,II, da CF/88 e no §1° do artigo 19 do ADCT" ( documento anexo ) , o que não é o caso da presente demanda.

Por seu turno, resta impugnada a aplicação dos efeitos do r. decisum proferido na ArgInc sucitado pelo reclamado, que firmou-se especialmente no sentido de impedir o ingresso de servidor no quadro da municipalidade sem concurso público, no caso daqueles autos; e tendo em vista que não possui efeitos erga omnes . Portanto, o Julgado invocado não se amolda a este caso, onde é incontroverso que a parte recorrente foi admitida mediante aprovação em concurso público sob o regime da CLT e não há que se falar em mudança de regime apenas pela edição de lei local; haja vista a faculdade de optar pelo regime, conforme a lei municipal 3.760/16.

De outra banda, a transposição do regime sem qualquer modulação de seus efeitos sobre os contratos de trabalho anteriores à edição da lei local, seria então uma manobra jurídica pelo ente público reclamado, acatada por este E. Tribunal, para valer-se da própria torpeza quantos às verbas inadimplidas (FGTS não depositados na conta individualizada do trabalhador), para eximir- se da dívida mediante lesão ao direito adquirido pelo trabalhador pela contraprestação de seu labor.

Nesse sentido insta salientar que se pronunciou em decisão recente o E. TST, acerca da " má-aplicação" do disposto na Súmula n° 382 deste Tribunal Superior , ipsi litteris:

"RECURSO DE EMBARGOS. REGÊNCIA DA LEI N° 11.496/2007. SERVIÇO PÚBLICO. ADMISSÃO ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 PELO REGIME DA CLT. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. SERVIDOR NÃO ESTÁVEL. TRANSPOSIÇÃO DE REGIMES. DEPÓSITOS DO FGTS . [...]. 2. A hipótese dos autos, por outro lado, comporta distinção, por se tratar de servidora pública admitida em 1984, não detentora da estabilidade prevista no art. 19 do ADCT, e que, portanto, permaneceu regida pela CLT mesmo após a instituição do Regime Jurídico Único . 3. A eg. Sexta Turma, ao aplicar a prescrição bienal à pretensão de depósitos de FGTS, por entender que o prazo se iniciou com a vigência da Lei n° 8.112/90, considerando, ainda, indevidos os depósitos posteriores a essa data, ante a transposição da autora para o regime estatutário, contrariou, por má-aplicação, o disposto na

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Súmula n° 382 deste Tribunal Superior. Precedente desta Subseção. Recurso de embargos conhecido e provido ." (TST - E- RR: 829408520065230021, Relator: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 16/08/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 24/08/2018 ). [gn].

Ainda nesse óbice, data máxima vênia, destaca que acerca da constitucionalidade do direito de opção pelo servidor, tramita no Tribunal de Justiça da Bahia Ação Direta de Inconstitucionalidade tombada sob o n. 0017940-07.2016.8.05.0000 (ADI), ora pendente de julgamento (documento anexo); que trata, dentre outros, especificamente sobre este tema (termo de opção de mudança de regime pelo servidor) , conforme demonstra espelho da tramitação atual (ID. c955f95- Pág. 1).

In casu, o contrato de trabalho da parte autora não pode ser convertido de modo automático do regime celetista para estatutário, já que não há nos autos termo de opção de mudança pelo trabalhador; bem como tendo em vista a ADI supracitada, pendente de julgamento, em respeito à coisa julgada e à segurança jurídica, patente a litispendência.

Por fim, em atenção ao que dispõe aos princípios insertos na Carta Magna, como a segurança jurídica e a coisa julgada, dentre outros, e ao seu Art. 97, tocante à legitimidade do processo de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público; não há que se suscitar os efeitos do referido incindente, até que seja proferido julgamento na ADI em tramitação no

E. TJBA (processo n. 0017940-07.2016.8.05.0000), com a respectiva modulação de seus efeitos.

Ademais, não parece razoável, que o reclamado, ente público, queira se eximir de sua obrigação contratual, adotando a suposta mudança de regime como uma espécie de anistia da dívida a que deu causa por sua exclusiva responsabilidade, vilipendiando o direito adquirido do trabalhador a receber seu FGTS, independente de o contrato estar ativo ou não; já que se reclama aqui os depósitos que não foram efetuados ao longo do contrato de trabalho; em ofensa direta à Constituição Federal, tocante aos princípios que regem a administração pública, diretamente aos princípios da legalidade e moralidade, insculpidos no Art. 37, caput.

Portanto, não há que se falar em mudança de regime, IN CASU ; tampouco em prescrição bienal, ou período excessivo na apuração das verbas pleiteadas na inicial.

V. DO CUMPRIMENTO DO ARTIGO 373, I, DO CPC PELO RTE.

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Por sua vez, estando a matéria amparada exclusivamente em tese de direito (Lei 8.036/90 e Art. 461 do CPC/73; 536, §1° do CPC/15), pois comprovado o fato constitutivo do direito da parte autora, qual seja o contrato de labor regido pela CLT e recalcitrante inadimplência do reclamado, impõe-se o julgamento de procedência total da ação.

VI. DA FALTA DE OBSERVAÇÃO DOS ARTS. 373, II, 376 DO CPC E DA SÚMULA 461 DO TST PELO RDO.

In Casu , em que pese a irresignação do rdo, além de violar a súmula 461 do TST, uma vez que não carreou aos autos qualquer prova de depósito do FGTS reclamado na conta obreira, também incorreu em descumprimento ao Art. 373, II do CPC, no que se refere à prova da submissão da parte autora ao regime estatutário.

Vejamos o que diz o Código e Ritos aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Art. 376. A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz .

Assim, não tendo o demandando realizado à prova da existência e vigência do Estatuto, promulgado por lei municipal válida, como também da lei criando os cargos públicos e do decreto nomeando e do termo de posse da Rte em cargo efetivo, a preliminar deve ser rechaçada.

O Rdo, também, chamou para si o ônus da prova não tendo apresentado documentos que comprovem o recolhimento do FGTS obreiro depois do termo de confissão de dívida ou da individualização dos depósitos no período anterior ao termo.

VII. DA EXISTÊNCIA DO INTERESSE PROCESSUAL.

A reivindicação judicial do cumprimento do seu contrato de trabalho no tocante aos depósitos das cotas mensais do FGTS, ainda que não tenha

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nascido o direito de movimentar os valores, encontra guarida na carta constitucional de 1988 que tornou o FGTS obrigatório nos contratos celetistas, assim, tornando-se um direito incorporado ao contrato laboral por disposição constitucional, a legitimidade do trabalhador, mesmo no curso do contrato, para requerer o cumprimento da lei, é inquestionável, como também diante de lei regulamentando a obrigação e a forma de seu recolhimento, não há duvida que o interesse processual da parte obreira de residir em juízo deriva da lei 8.036/90. Vejamos o Texto legal:

In Verbis :

Art. 25. Poderá o próprio trabalhador , seus dependentes e sucessores, ou ainda o Sindicato a que estiver vinculado, acionar diretamente a empresa por intermédio da Justiça do Trabalho, para compeli-la a efetuar o depósito das importâncias devidas nos termos desta lei.

Parágrafo único. A Caixa Econômica Federal e o Ministério do Trabalho e da Previdência Social deverão ser notificados da propositura da reclamação.

Art. 26 . É competente a Justiça do Trabalho para julgar os dissídios entre os trabalhadores e os empregadores decorrentes da aplicação desta lei , mesmo quando a Caixa Econômica Federal e o Ministério do Trabalho e da Previdência Social figurarem como litisconsortes.

Parágrafo único . Nas reclamatórias trabalhistas que objetivam o ressarcimento de parcelas relativas ao FGTS, ou que, direta ou indiretamente, impliquem essa obrigação de fazer, o juiz determinará que a empresa sucumbente proceda ao recolhimento imediato das importâncias devidas a tal título. (gn)

Também, é de fácil percepção que o interesse processual, ainda que o levantamento do FGTS no curso da relação sujeite-se a eventos, encontra-se fundamentado na própria legislação, ou seja, na previsão de que o trabalhador possa sacar o FGTS a qualquer momento, bastando para tanto que comprove junto ao órgão gestor e não ao judiciário a ocorrência do evento previsto na lei.

Isto é, se o trabalhador se encontrar dentro das hipóteses que permite a movimentação do FGTS no curso do contrato tem direito de requerer o saque (não o recolhimento dos depósitos) dos valores já depositados perante a CEF, gestora das contas, sem necessidade de uma decisão judicial para tal.

Portanto, se já há na lei previsão para que o trabalhador movimente o seu FGTS na ocorrência de eventos como acometimento do vírus HIV/AIDS,

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moléstia grave ou se encontrar em estágio terminal inclusive familiares; para pagamento, liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor ou de parte das prestações da casa própria financiada pelo SFH; para investimento em CI-FGTS ou em quotas de Fundos Mútuos de Privatização - FMP-FGTS, não há necessidade de recorrer ao judiciário para movimentar a conta, em tese, dai a necessidade de previamente cuidar para que os depósitos estejam na sua conta para acudi-lo nas hipóteses que permite a movimentação administrativamente.

Assim, para que o trabalhador possa, na hipótese de se encontrar apto a movimentar a conta, socorrer-se dos recursos fundiários, obtendo resultados positivos na emergência, é necessário que o trabalhador possua os valores depositados em sua conta, caso contrário, de nada lhe valerá habilitar-se perante a lei e a CEF/Gestor para a movimentação da conta fundiária se não existir os recursos para lhe socorrer.

Situação que se agrava em caso de surgimento de oportunidades para investimentos/aplicação nos fundos de privatização, como já ocorreu no caso da Vale do Rio Doce, Petrobras, Banco do Brasil (FI-FFGTS e FMP-FGTS)?.

Portanto, constatado que para obter a efetividade do saque (se autorizado pela lei) é preciso que o ombreiro diligencie e atue com eficácia para que o direito (os valores) FUNDIÁRIOS ESTEJAM À SEU DISPOR PARA SE SOCORRER, justamente no período que antecede a reunião das condições para movimentação da conta.

Em suma, para que possa utilizar o FGTS nas hipóteses que não seja a da demissão injusta o trabalhador necessita efetivamente dispor dos depósitos na sua conta.

Assim, comprovada à inadimplência patronal para com os depósitos, o poder judiciário não pode recusar a prestação jurisdicional sob o pálio que o obreiro não preenche as condições para saque ou não possui legitimidade para a ação. O combustível para a ação judicial não é a necessidade do trabalhador movimentar a conta, tanto que o pedido é para regularização dos depósitos, mas a falta de cumprimento da lei pelo empregador.

N. Julgador, uma vez regularizado o recolhimento do FGTS, pertence ao livre arbítrio do trabalhador, se preencher as condições para saque, pleitear a movimentação da sua conta perante a CEF, mas para que possa exercer tal faculdade precisa se assegurar que os depósitos fundiários estarão lá, na sua conta, lhe aguardando, daí sua legitimação para propor a ação ainda no curso do contrato.

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Vejamos a jurisprudência do nosso TRT, formada por decisões dois mais insignes magistrados da corte trabalhista:

Ementa: Mesmo ainda vigente a vinculação do reclamante por contrato de trabalho, não lhe falta interesse para agir e pleitear a realização de depósitos de FGTS, quando submetido ao regime da Lei 8036/90, admitido depois de promulgada a Carta da República de 1988.

Processo 0065900-46.2009.5.05.0196 RecOrd, ac. n° 013528/2010, Relatora Desembargadora YARA TRINDADE, 3a. TURMA, DJ 11/05/2010.

Ementa: FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. FATO GERADOR. REMUNERAÇÃO PAGA OU DEVIDA. ÔNUS DA PROVA. EMPREGADO. PAGAMENTO. CAUSA EXTINTIVA DA OBRIGAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. EMPREGADOR. O fato gerador ou constitutivo do direito do trabalhador à percepção dos depósitos na sua conta vinculada ao FGTS é a remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei n° 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei n° 4.749, de 12 de agosto de 1965, ao passo que o inadimplemento patronal quanto aos depósitos fundiários gera o interesse de agir do autor na demanda judicial. A alegação de pagamento é, portanto, causa extintiva da obrigação do empregador de depositar, em relação à qual é imprescindível prova por parte do réu, portanto.

Processo 0018700-62.2008.5.05.0492 RecOrd, ac. n° 006764/2009, Relator Desembargador EDILTON MEIRELES, 3a. TURMA, DJ 07/04/2009

Máxima Máxima Vênia , se a falta de depósitos regulares na conta fundiária do autor pode ensejar até a rescisão indireta do contrato, é um contrasenso internalizar que falta ao obreiro interesse de agir quando pilha em mora contumaz o empregador ou que padece de legitimação de parte para residir em juízo solicitando o cumprimento da lei 8.039/90.

Ementa: RESCISÃO INDIRETA. FALTA DE DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS. A ausência de recolhimento dos valores devidos a título de Fundo de Garantia constitui falta patronal grave suficiente a justificar a rescisão indireta. Tanto que o art. 31, parágrafo 2° da Lei n° 9.615-98 já reconheceu expressamente que o não recolhimento do FGTS constitui mora contumaz do empregador. No caso dos autos, a reclamada foi reincidente quanto ao descumprimento legal.

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Processo 0000745-30.2011.5.05.0551 RecOrd, ac. n° 085572/2011, Relator Desembargador NORBERTO FRERICHS, 5a. TURMA, DJ 02/12/2011.

Não obstante, pelo menos, nos últimos 20 anos tramitam nesta especializada ações de empregados públicos para compelir o município de Ilhéus a recolher o FGTS devido no curso do contrato, já que a mora é contumaz, a exemplo das RTs: (00)00000-0000 491;(00)00000-0000 491; (00)00000-0000 491; (00)00000-0000 491; (00)00000-0000 491;(00)00000-0000 491; (00)00000-0000 491; (00)00000-0000 491; (00)00000-0000 491; (00)00000-0000 491; (00)00000-0000 492; (00)00000-0000 492; (00)00000-0000 492; (00)00000-0000 493; (00)00000-0000 493; (00)00000-0000 493;(00)00000-0000 493; 1068 52 00000-000;1067 67 00000-000;1054 37 00000-000; 1020 62 00000-000; 1021 41 00000-000 , 246 89 00000-000, 1032 70 00000-000 apenas para corporificar a legitimação da parte autora.

VIII. DA LEGITIMAÇÃO DO TRABALHADOR PARA PERSEGUIR A

CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR NOS JUROS DO § 1° E NA MULTA DO § 2°-A do ART. 22 DA LEI 8.036/90.

Data Vênia , não prospera a irresignação do reclamado quanto à aplicação do art. 22 da Lei 8.036/90 sob a argumentação de que se trata de multa de cunho administrativo, pois com a redação dos arts. 15, 25 e 26 da lei e do novo artigo 29-A, a determinar que qualquer crédito relativo à correção do saldo será lançado na contra do trabalhador, fica claro que a legitimidade do obreiro para exigir a condenação nas multas, a correção e os juros.

Art. 15. Para os fins previstos nesta Lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT, a gratificação de Natal a que se refere a Lei n° 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei n° 4.749, de 12 de agosto de 1965, e o valor da compensação pecuniária a ser paga no âmbito do Programa de Proteção ao Emprego - PPE. (Redação dada pela Medida Provisória n° 680, de 2015)

§ 1° Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público, da administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir trabalhadores a seu serviço, bem assim

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aquele que, regido por legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente venha obrigar-se.

E, no sentido de robustecer a legitimidade do trabalhador para propor ação exigindo o cumprimento da lei e fixando A natureza do FGTS como obrigação de fazer, a própria diploma tornou obrigatório que nas condenações da Justiça Trabalhista que envolva o FGTS, seja o empregador condenado ao RECOLHIMENTO e não na indenização.

Art. 25. Poderá o próprio trabalhador, seus dependentes e sucessores, ou ainda o Sindicato a que estiver vinculado, acionar diretamente a empresa por intermédio da Justiça do Trabalho, para compeli-la a efetuar o depósito das importâncias devidas nos termos desta lei.

Art. 26. É competente a Justiça do Trabalho para julgar os dissídios entre os trabalhadores e os empregadores decorrentes da aplicação desta lei, mesmo quando a Caixa Econômica Federal e o Ministério do Trabalho e da Previdência Social figurarem como litisconsortes.

Parágrafo único. Nas reclamatórias trabalhistas que objetivam o ressarcimento de parcelas relativas ao FGTS, ou que, direta ou indiretamente, impliquem essa obrigação de fazer, o juiz determinará que a empresa sucumbente proceda ao recolhimento imediato das importâncias devidas a tal título.

Art. 29-A. Quaisquer créditos relativos à correção dos saldos das contas vinculadas do FGTS serão liquidados mediante lançamento pelo agente operador na respectiva conta do trabalhador.

Portanto tem o trabalhador na forma dos arts. 15, 25, 26 e 29-A da Lei 8.036/90 legitimidade para propor a ação visando à condenação do devedor no "plus" previsto no art. 22, pelo atraso no recolhimento.

Por outro lado, se há previsão legal para a incidência dos juros sobre os depósitos em atraso, não há como o poder judiciário afastar a lei, muito menos sob a fundamentação de que o trabalhador não pode reclamar os acréscimos do art. 22 da lei 8.036/90 (tanto os juros como a multa) porque têm cunho administrativo, pois as penalidades de caráter administrativo, e de iniciativa dos órgãos de fiscalização estão inseridas no art. 23 da lei 8.036/90, que estipula a competência do Ministério do Trabalho para sua verificação.

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IX. DO TERMO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA.

O documento de acordo, ainda que exista nos autos, não vincula o trabalhador já que celebrado entre o empregador e a CEF - o órgão gestor, sequer possui a interveniência de alguma entidade sindical da categoria profissional.

Por fim, salienta que não há nos autos nenhum documento que faça prova que o Rdo tenha realizado alguma individualização na conta individual/FGTS do Rte, já que o acordo está datado de três antes do ajuizamento da ação.

In Casu , o Rdo sequer fez prova de que cumpre às cláusulas 4a, 6a e seu § ÚNICO e 12a do Termo de Ajuste pactuado com o órgão gestor. In verbis:

CLÁUSULA QUARTA - Para o pagamento das parcelas o DEVEDOR priorizará aqueles valores' devidos aos trabalhadores, para os quais é possível realizar o recolhimento individualizado.

CLÁUSULA SEXTA - O recolhimento da primeira prestação deve ser efetuado em 30 dias, contados da data do acordo.

Parágrafo Primeiro - O recolhimento das demais prestações deste acordo deve ocorrer no mesmo dia da sua assinatura, nos meses subsequentes .

Parágrafo Segundo - Coincidindo a data do vencimento com dia não útil, o recolhimento deve ser satisfeito até o último dia útil anterior.

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA - A emissão do Certificado de Regularidade do FGTS não será impactada por este acordo de parcelamento se com a 1a parcela paga, em situação de adimplência em relação às parcelas vencidas e com a respectiva individualização dos valores nas contas dos trabalhadores ou com a apresentação da documentação comprobatória da impossibilidade de individualizar os valores objeto do acordo e a prova da publicação de Edital de convocação dos trabalhadores em jornal local de grande circulação na UF de localização do estabelecimento.

Máxima Vênia , ainda que existisse nos autos, prova do pagamento de todas as parcelas nestes mais de 20 meses de vigência do ajuste, ainda assim seria necessário para se chegar à conclusão de que o acordo está sendo cumprido que o município apresentasse a relação individualizada dos depósitos do FGTS, do empregado Rte, por competência na referida parcela/pagamento, uma vez que, que estando o vínculo em vigor é "possível" estabelecer qual é o valor do

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FGTS devido ao Rte/autor na referida competência e realizar a individualização. (Cláusulas 04 e 12 do acordo).

X. DO INTERESSE DE AGIR E DO RISCO DA PRESCRIÇÃO.

Por fim Julgador, o reconhecimento de que falta ao trabalhador legitimação para propor a ação também pode levá-lo a outro prejuízo, o da prescrição. Mesmo que a prescrição seja trintenária (mais benéfica) se o obreiro for julgado necessitado de interesse de agir cerceando-o de residir em juízo para pleitear os depósitos do FGTS no curso do contrato, de qual instrumento se valerá para impedir a prescrição em caso de uma relação que ultrapasse os 30 anos de labor?

Ora, se o Enunciado 362 do TST estabeleceu o limite do direito de ação para reclamar o FGTS em dois anos após o término do contrato, é evidente que não há vedação ao direito de ação no curso do contrato de trabalho.

XI. DA OBRIGAÇÃO DE FAZER.

Data Vênia, na eventualidade de acolhida a solicitação para condenar o devedor a cumprir a lei, se o título não se fizer acompanhar de uma carga coercitiva, o devedor não se sentirá compelido ao cumprimento espontâneo da sentença, desafiando não apenas o empregado, mas também a lei e ao PJ.

Como visto, o contrato de trabalho encontra-se em curso, portanto, não havendo o cumprimento espontâneo da obrigação, o Rte, em caso de procedência da sua pretensão, terá que aviar mais um estágio processual para fazer valer a condenação, daí a imperiosidade do deferimento do pleito referente às astreintes diante da possibilidade, mesmo que remota, do Rdo não cumprir a condenação espontaneamente.

Milita inclusive, ressalvado o entendimento de V. Exa., a favor da tese obreira, a jurisprudência desta Especializada oriunda de julgados submetidos aos mãos laboriosos e profícuos desembargadores da corte regional;

Ementa: EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL - RESPEITO AO TÍTULO QUE DÁ ORIGEM À EXECUÇÃO - DETERMINAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE DEPÓSITOS DE FGTS - PERMENÊNCIA EM EXECUÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO - OBRIGAÇÃO DE FAZER. A execução deve se limitar ao cumprimento do título executivo judicial que a origina. Determinando este que o empregador recolha os depósitos de FGTS do trabalhador cujo contrato de trabalho ainda se encontra em execução, e permanecendo esta situação no curso da execução, não se pode cogitar de conversão da obrigação de fazer

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(efetuar depósitos) exclusiva do empregador, em obrigação de pagar o valor equivalente. Daí porque, deve o juiz da execução se utilizar dos meios legais, inclusive cominação de astreintes, que possibilitem coagir o executado ao cumprimento da obrigação. ( Processo 00992-2003- 492-05-00-0 AP, ac. n° 022514/2007, Rel. Dês. LUÍZA LOMBA, 6a. TURMA, DJ 28/08/2007).

Ementa: ASTREINTE. CABIMENTO NAS OBRIGAÇÕES DE FAZER. Astreinte é a condenação pecuniária, proferida à razão de tanto por dia de atraso (ou qualquer outra unidade de tempo, conforme as circunstâncias) e destinada a obter, do devedor, o cumprimento de obrigação de fazer ou de não fazer, exclusivamente, à luz da regra contida no art. 461. Na hipótese dos autos, estando o contrato de trabalho em curso, a obrigação de efetuar o recolhimento dos valores correspondentes ao FGTS é de fazer e não de dar. Apelo a que se nega provimento para manter a sentença que cominou ao Município reclamado o pagamento de multa pecuniária imposta pelo julgador na hipótese de não-cumprimento da obrigação . ( Pro: 00202-2008-493- 05-00-7 RO, ac. n° 021148/2008, Rel. Dês. DALILA ANDRADE, 2a. TURMA, DJ 09/09/2008).

Ementa: RECOLHIMENTO DE DEPÓSITOS DE FGTS - OBRIGAÇÃO DE FAZER - APLICAÇÃO DO ART. 461, §4°, DO CPC - POSSIBILIDADE: A astreinte prevista no §4° do art. 461, do CPC, objetiva estimular o devedor ao cumprimento da obrigação de fazer. O recolhimento do FGTS no curso do contrato de trabalho constitui obrigação desta natureza, e, portanto, pode o julgador fixando prazo razoável ao cumprimento da obrigação pelo devedor, estabelecer multa diária por atraso no cumprimento desta obrigação. ( Pro: 00912-2006-003-05-00- 7 RO, ac. n° 007148/2008, Rel. Juíza Conv. LORELEI PEREIRA BARBOSA CERQUEIRA, 2a. TURMA, DJ 13/05/2008);

Ementa: OBRIGAÇÃO DE FAZER. ASTREINTE. Estabelecida multa diária nas obrigações de fazer, a sua incidência cessa com o adimplemento da obrigação. ( Processo 01743-1991-006-05-00-4 AP, ac. n° 008908/2006, Rel. Des. VALTÉRCIO DE OLIVEIRA, 4a. TURMA, DJ 27/04/2006).

Ementa: ASTREINTE - PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - Astreinte é a condenação pecuniária, proferida à razão de tanto por dia de atraso (ou qualquer outra unidade de tempo, conforme as circunstâncias) e destinada a obter, do devedor, o cumprimento de obrigação de fazer, pela ameaça de uma pena suscetível de aumentar indefinidamente (Enrico Tullio Liebman). Embora a astreinte deva ser fixada em valor

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tal que incentive o devedor a cumprir a obrigação de fazer, não deve fugir ao critério da razoabilidade, motivo pelo qual não se acolhe o pedido de pagamento de valor correspondente a uma diária do salário do Reclamante, como postulado, mas de valor correspondente a 2% do salário-base percebido pelo Reclamante. ( RT 01750-2003-011-05-00- 6, Rel. Des. GRAÇA LARANJEIRA, 2a. T. DJ 09/11/2004).

Ementa: OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER. ESTIPULAÇÃO DE ASTREINTES NA HIPÓTESE DE DESCUMPRIMENTO DO COMANDO SENTENCIAL. Agravo de petição a que se nega provimento para manter a pena pecuniária fixada pelo Juiz da execução, incidente na hipótese de inadimplência da obrigação de não fazer, imposta na sentença cognitiva. ( Processo 01181-2000-461-05-00-5 AP, ac. n° 010434/2005, Rel. Des. DALILA ANDRADE, 2a. TURMA, DJ 15/12/2006).

Isto Posto, roga em sede de RAZÕES FINAIS pela PROCEDÊNCIA TOTAL da ação.

Termos em que,

Pde deferimento.

Ilhéus (BA), 11 de julho de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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