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20 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.02.0447

Petição - Ação Adicional de Hora Extra

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA MMa 07a VARA DO TRABALHO DE SANTOS - SP.

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificada, por seus procuradores que abaixo subscrevem, nos Autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA que lhe move Nome, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar CONTRA RAZÕES RECURSO ORDINÁRIO, apresentado pelo Reclamante, para o Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região, nos termos das anexas razões, requerendo sejam as mesmas recebidas e processadas, para o conseqüente julgamento nos termos da lei.

Informa inclusive que, o depósito recursal e as custas processuais encontram-se devidamente comprovadas, na forma da lei, devendo ser admitido o presente recurso.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 08 de abril de 2.020.

Nome

00.000 OAB/UF

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TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO

2a REGIÃO - SÃO PAULO - SP

CONTRA - RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Recorrente: Nome

Recorrido: Nome

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

MMa 07a Vara do Trabalho de Santos- SP

Colendo Tribunal Regional,

Egrégia Turma,

Nobres Julgadores,

O Recorrente / Reclamante, irresignado com a sentença do juiz de piso, apresentou recurso ordinário, para reverter os pedidos que foram indeferidos, quais sejam: "Não Pagamento de Comissões", "Pagamento de PLR", "Pagamento de Adicional de Insalubridade em Grau Máximo", e "Pagamento de Honorários Advocatícios Sucumbenciais".

Referida insurgência, não merece prosperar pois totalmente despida de amparo legal.

PRELIMINARMENTE - DA INTEMPESTIVIDADE.

O Recurso apresentado pelo Reclamante, merece ser de plano rechaçado, pelo simples fato de ter sido apresentado totalmente fora de prazo, senão vejamos:

A Sentença de Mérito foi Publicada em 10/12/2019, conforme consta no ID. d2d3b63, em 16/12/2019, esta Recorrida apresentou Embargos de Declaração sob tema específico.

A sentença dos Embargos, foi publicada em 04/03/2020, como consta do 2a0a99c, iniciando o prazo recursal efetivamente dia 06/03/2020, uma sexta feira, com seu termo em 17/03/2020.

Conforme resolução do corpo diretivo do E TRT2, 01/2020, a suspensão dos prazos se iniciaria somente a partir de 17/03/2020, e o presente recurso somente foi protocolado em 27/03/2020, ou seja, fora de prazo para sua apresentação.

Desta forma, o Recurso do Reclamante deve ser declarando intempestivo.

1. Da insalubridade:

Desde já, a Reclamada impugna as condições de trabalho narradas na exordial, as quais não correspondem à realidade, restando devidamente impugnadas.

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Importante citar que o Reclamante não realizava atividades de limpeza de banheiros, o que era exercido por outros profissionais de sua equipe de trabalho, conhecido por banheiristas.

NUNCA o Reclamante limpou banheiros ou utilizou equipamentos e produtos de limpeza, o que era feito exclusivamente, por auxiliares de limpeza.

Enquanto líder, o Reclamante organizava e fiscalizava o serviço dos auxiliares. Depois como Encarregado, passou a gerenciar toda a equipe, controlando documentação e questões administrativas.

E mesmo que a inverídica alegação do Reclamante de limpeza seja considerava, embora veementemente impugnada, com relação aos produtos de limpeza citados na vestibular, restam totalmente impugnados, haja vista que tais são os mesmos utilizados em limpeza residencial, sendo diluídos em considerável quantidade de água, bem como, há uso de botas, luvas, entre outros EPI’s.

Procede a Reclamada com a apresentação de laudos periciais produzidos recentemente no posto de trabalho da Segunda Reclamada e também no posto impugnado, os quais concluíram pela inexistência de insalubridade.

Logo, Excelência, por ocasião da perícia, a empregadora requer que o sr. Perito observe o princípio do contraditório, não considerando as alegações da peça vestibular, impugnadas de maneira veemente, como verdade absoluta.

Tecidas tais considerações, passa a Reclamada a se pronunciar detidamente sobre o adicional, o que faz da seguinte forma:

Da salubridade dos locais, atividades e operações do Reclamante:

O Reclamante executava seu trabalho dentro das instalações de clientes da Reclamada e seus locais de trabalho, tanto quanto suas atividades e operações respeitavam, como respeitam, todas as determinações da Norma Regulamentadora Nº 15, da Portaria 3.214/78, da Lei Nº 6.514, de 22/12/77.

Em assim sendo, pode-se afirmar que no local de trabalho, tanto quanto em suas atividades e operações, não havia exposição a níveis de pressão sonora elevados, principalmente porque o Reclamante sempre recebeu, fez uso e era fiscalizado quanto ao uso de protetores auriculares regularmente certificados, conforme poderá ser comprovado em perícia técnica. Desta forma, o Autor não laborava exposto a ruídos em níveis superiores àqueles limites estabelecidos pela Legislação.

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Da mesma forma, nos locais, atividades e operações do Reclamante não havia ruídos de impacto, não havia fontes de emanação de calor, não havia fontes de emissão de radiação ionizante e não ionizante.

Pode-se afirmar com tranquilidade que os locais de trabalho foram sempre avaliados e os resultados da aplicação da fórmula:

C C 1 C 2 C N

------ + ----- + ----- .... ------

T T 1 T 2 T N

era menor do que a unidade, já que os níveis de ruído eram variáveis, ou eram de diferentes níveis, e a aplicação da fórmula, mandatória que é, sempre revelou valores menores do que 1 (um). Assim, não havia ruído em níveis superiores àqueles limites estabelecidos pela Legislação.

O Reclamante nunca trabalhou exposto a condições hiperbáricas, já que a pressão atmosférica a que estava submetido é exatamente a mesma que todos nós estamos.

O Reclamante nunca trabalhou exposto, ou sujeito a vibrações, frio, umidade, bem como, nunca esteve exposto a agentes químicos listados no anexo nº 11 , da Norma citada.

No local de trabalho nunca houve quaisquer situações de identificação de poeiras minerais, tanto quanto nunca esteve sujeito O Reclamante em seu local de trabalho, a qualquer agente listado no Anexo nº 13 da NR 15. Adicionalmente, nenhuma das atividades da Reclamante está listada neste anexo.

Também é de se fazer nota que, em suas atividades e operações, tanto quanto em seu local de trabalho, não havia e não há, nenhum agente biológico citado no Anexo 14, bem como, as atividades do Reclamante não se enquadram neste anexo.

Neste sentido, a Reclamada impugna de maneira veemente a alegação vestibular de contato com produtos químicos sem a devida proteção.

Mesmo que se quisesse afirmar que havia agentes insalubres nas atividades do Reclamante, a Reclamada sempre utilizou equipamentos de proteção coletiva em suas unidades, equipamentos que faziam e fazem com estes eventuais agentes permaneçam em valores inferiores aos Limites estabelecidos pela Legislação.

Finalmente, é de se deixar absolutamente claro que, para todas as situações imagináveis no trabalho do Reclamante, este recebeu, tinha à sua disposição, foi treinado e era fiscalizado quanto ao uso de Equipamentos de Proteção Individual, adequados a cada tipo de tarefa, em boas condições de uso e substituídos sempre que ao Reclamante assim o desejasse. Todos estes equipamentos eram e são, portadores de Certificados de Aprovação do Ministério do Trabalho, o que conferem a estes, a devida permissão de uso.

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Assim sendo, nenhuma das atividades, operações e nem mesmo o local de trabalho do Reclamante podem ser chamados, classificados ou suspeitados de serem insalubres, sob a ótica da Legislação citada anteriormente.

A Reclamada, preocupada em obedecer a legislação, procedeu com a elaboração de PCMSO e PPRA do ambiente de trabalho de seus empregados, o qual previa as medidas protetivas cabíveis para cada função, especialmente, a do Reclamante.

No local de trabalho havia equipe completa de Técnicos em Segurança e Medicina do Trabalho, bem como, os membros da CIPA eram diligentes e faziam a supervisão quanto ao uso de EPI’s.

Deve ser salientado que o serviço era executado dentro de uma das maiores empresas do país, o que exclui a possibilidade de não utilização de medidas protetivas.

Caso o Reclamante insista no pleito inicial, deverá ser realizada prova pericial no local do labor, observando-se a evolução de cargos vivenciadas pelo ex adversus, por perito a ser designado por esse MM. Juízo, posto que esse é o entendimento extraído do art. 195 da CLT.

Desta forma, se houver a insistência no pleito do adicional de insalubridade, deverá Vossa Excelência designar perito para que o mesmo elabore laudo atestando as condições reais de trabalho do Reclamante. E a Reclamada, desde já, requer seja concedido prazo para quesitos e assistente técnico, os quais serão oportunamente apresentados e indicados.

Reitera-se que a fiscalização era feita tanto pelos diversos Técnicos em Segurança do Trabalho, quanto pelos líderes de setores, sendo certo que a ausência de uso de EPI’s resultava em advertência verbal ou escrita.

É nesta esteira que dispõe o artigo 191, inciso II da CLT, o qual reza que:

"Art. 191. A eliminação ou a neutralização da insalubridade ocorrerá:

...

II - com a utilização de equipamentos de proteção individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância." (g.n.)

Da simples leitura do texto legal acima transcrito desume-se que o adicional de insalubridade não seria devido.

Além do dispositivo acima, tem-se também o artigo 194 do Diploma Consolidado que assim prevê:

"Art. 194. O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho."

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A jurisprudência por diversas vezes já se manifestou sobre o tema, inclusive o Colendo Tribunal Superior do Trabalho ao editar a Súmula 80 que assim determina:

"A eliminação da insalubridade, pelo fornecimento de aparelhos protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo, exclui a percepção do adicional respectivo (TST - SÚMULA 80)" (g.n.)

Requer ainda, que a perícia observe a evolução de cargos e salários, conforme registro juntado com a presente defesa.

Ad cautelam , caso o laudo pericial ateste que o Reclamante trabalhava em ambiente insalubre, o percentual devido, conforme o grau da insalubridade, a teor do disposto no art. 192 do Diploma Consolidado, deverá incidir sobre o salário mínimo, sem, entretanto ofender a Súmula Vinculante nº 4 do STF.

Isto porque, até que seja editada norma legal ou mesmo convencional estabelecendo parâmetro distinto do salário mínimo para calcular o adicional de insalubridade, deve ser considerado o salário mínimo o cálculo desse adicional, UMA VEZ QUE A PRÓPRIA SÚMULA VINCULANTE IMPEDE QUE O JUDICIÁRIO FIXE OUTRO CRITÉRIO PARA A INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, sendo certo que a Súmula nº 228 do C. TST encontra-se suspensa.

Aliás, o C. Tribunal Superior do Trabalho vem se posicionando neste sentido, ou seja, determinando que o adicional de insalubridade a ser pago pelo empregador aos seus empregados calculado com base no mínimo definido pelo Governo Federal, vejamos:

"AÇÃO RESCISÓRIA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192)- DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE - SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF.

1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Rejeitou, inclusive, a tese da conversão do salário mínimo em sua expressão monetária e aplicação posterior dos índices de correção dos salários, uma vez que, sendo o reajuste do salário mínimo mais elevado do que a inflação do período, restariam os servidores e empregados postulantes de uma base de cálculo mais ampla prejudicados ao receberem como prestação jurisdicional a redução da vantagem postulada.

2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no Direito Constitucional Alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade, ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria.

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3. O Direito Constitucional pátrio encampou tal técnica no art. 27 da Lei 9.868/99, o qual dispõe que ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado-. -In casu-, o momento oportuno fixado pela Suprema Corte foi o da edição de norma que substitua a declarada inconstitucional.

4. Nesse contexto, ainda que reconhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, merecendo ser mantida a decisão regional que elegeu o salário mínimo como critério de cálculo do referido adicional. Reforça tal convicção o fato de o STF ter cassado, em liminar, tanto a nova redação da Súmula 228 do TST, que estabelecia, após a Súmula Vinculante 4 do STF, o salário básico como parâmetro para o adicional de insalubridade (Reclamação 6.266-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 05/08/08), quanto decisão judicial que substituía o salário mínimo pelo piso salarial da categoria (Reclamação 6.833-PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 28/10/08) . (PROCESSO Nº TST-AR-26089-89.2010.5.00.000 - JUÍZA CONVOCADA RELATORA MARIA DORALICE NOVAES - D.J.E 09.12.2010)" (grifos nossos)

Impugna-se veementemente o requerimento do Reclamante no sentido de que seja considerado 40% do salário contratual, isto porque, ultrapassa o valor do salário mínimo.

Por todo o exposto, deverá o pedido de pagamento adicional de insalubridade ser indeferido, bem como seus reflexos, vez que o acessório deve seguir a sorte do principal.

Havendo a insistência do Reclamante no pedido que ora é contestado, que a perícia técnica a ser realizada para apuração das verdadeiras condições de trabalho seja realizada com os honorários periciais integralmente arbitrados às expensas do trabalhador, que deu causa à perícia com suas arguições, e caso devido o adicional, o que não acredita, que este incida sobre o salário mínimo, nos termos do art. 192 da CLT.

Ainda que procedente o pedido, o que não se acredita, que seja indeferido qualquer reflexo em DSR porque a verba - adicional de insalubridade tem como base o salário mínimo, o qual já comporta o DSR, logo, o adicional de insalubridade também o comportará!

Neste diapasão, a Reclamada reitera que impugnou de maneira veemente, desde a apresentação de defesa, a alegação vestibular de que o Reclamante efetuava a limpeza de banheiros e recolhimento de lixo, além das demais atividades de auxiliar de limpeza.

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NUNCA o Reclamante limpou banheiros ou utilizou equipamentos e produtos de limpeza, o que era feito exclusivamente, por auxiliares de limpeza.

Enquanto líder, o Reclamante organizava e fiscalizava o serviço dos auxiliares. Depois como Encarregado, passou a gerenciar toda a equipe, controlando documentação e questões administrativas.

Importante esclarecer que diante da impugnação específica ao exercício de tais tarefas e ausência de provas testemunhais, resta de maneira clara e incontroversa, que o Reclamante não se desincumbiu de seu ônus processual.

Diferentemente da Reclamada, a qual além de impugnar o exercício de atividades que ensejaram o reconhecimento de condições insalubres de trabalho, ainda em sede de instrução, por meio de suas 02 (duas) testemunhas, provou cabalmente que o ex adversus não efetuava as atividades que deram ensejo a conclusão pericial.

Além das atividades, houve prova documental e testemunhal acerca do uso correto de EPI’S, os quais eram fiscalizados pelo próprio Reclamante, quando da função de encarregado, sendo lamentável a alegação contrária.

Isto posto, considerando que este Magistrado não está vinculado à conclusão do laudo pericial, considerando ainda que o mesmo foi pautado em alegações de atividades expressamente impugnadas pela Reclamada e rebatidas por meio de testemunhas, roga-se pelo decreto maior de improcedência.

Pelo afastamento, improcedência.

2. Demais pedidos:

Improcedente o pedido de comissões, haja vista que a Reclamada procedia com o pagamento de importância superior ao efetivamente devido.

Melhor esclarecendo, a norma coletiva em sua cláusula 4a é clara ao instituir acréscimo sobre o piso salarial profissional com base na quantidade de empregados subordinados. Tal acréscimo era efetivamente observado pela Reclamada.

Isto porque, o piso da categoria em 2017 era de R$ 00.000,00. Por ser o encarregado de 18 empregados, o Reclamante faz jus a acréscimo sobre o piso salarial profissional de 30%, equivalente a R$ 00.000,00, os valores somados equivalem a R$ 00.000,00.

Considerando que o salário do Reclamante era de R$ 00.000,00, temos que havia observância aos ditames da norma coletiva.

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E mesmo se considerássemos a incorreta hipótese levantada pelo Reclamante de acréscimo salarial de 45%, temos que o valor total devido seria de R$ 00.000,00, ainda abaixo do valor efetivamente recebido pelo Autor. Logo, pela improcedência.

No que tange às férias e ao PPR, ambas se relacionam ao número de faltas injustificadas do Autor. Diferentemente do alega o Reclamante, durante o pacto laboral o mesmo faltou injustificadamente por 17 vezes.

Em razão disso, perdeu o direito à PPR, conforme normas coletivas e também houve redução na base de cálculo das férias proporcionais, conforme artigo 130 da CLT. Logo, pela improcedência de ambos os pedidos. Cumpre esclarecer que o período de aviso prévio trabalhado foi considerado para todos os fins rescisórios.

Improcedente ainda a pretensão de devolução de desconto por faltas. Falta com a verdade o Reclamante, já que faltou diversas vezes durante a contratualidade. Sempre que apresentou atestados, estes foram observados, não sendo o caso das faltas de 07, 10 e 11/2017. Aliás, após seu aviso prévio, o Reclamante somente laborou em 23/10, faltando os demais dias. O Reclamante até já foi avisado por telegrama para comparecer ao trabalho sob pena de abandono de emprego, o que contradiz a tese vestibular de que nunca faltou injustificadamente. Pela improcedência.

Não houve infração à norma coletiva, logo, improcede a pretensão de multas.

3 - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS E INDENIZAÇÃO PELA CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO

Deverá ser aplicado o artigo 791-A da CLT, dentro da proporção da condenação ou não do processo, não havendo que se falar em compensação de sucumbência.

No que tange ao pedido de insalubridade, conforme exposto em sede de impugnação técnica, temos que o laudo pericial não pode prevalecer, haja vista ter se baseado apenas e tão somente em informações prestadas pelo Reclamante.

4 - Do Pedido

Ex positis , pede, espera e confia a Recorrente, que o presente Recurso Ordinário seja declarado intempestivo e no mérito NÃO seja dado PROVIMENTO para o fim de que seja reformado o decisório recorrido nos particulares aspectos acima atacados, com o que, estará esse Egrégio Tribunal, mais uma vez, efetivamente praticando e concedendo a mais lídima e insofismável JUSTIÇA!!!!

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 08 de abril de 2.020.

Nome

00.000 OAB/UF

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