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27 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.12.0031

Petição - Ação Horas Extras

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EXMO. (A) SR. (A) DR. (A) JUIZ (A) DA 1º VARA DO TRABALHO DE SÃO JOSE/SC

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

SEREDE - SERVIÇOS DE REDE S.A. , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob nº 00.000.000/0000-00, por seu procurador firmatário, nos autos da reclamatória trabalhista movida por Nome, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, IMPUGNAR OS CÁLCULOS APRESENTADOS:

1 . DO INTERVALO INTRAJORNADA COM BASE NA OJ 397 DA SDI- 1 DO TST:

O comando da coisa julgada determinou o respeito à OJ 397 da SDI-1 do TST para efeito de apuração das horas extras e do intervalo.

Porém, na conta impugnada incorre em engano na apuração do intervalo intrajornada em razão da base variável, porquanto em que pese respeitar o divisor salarial, cobra a hora mais o adicional.

Ora, é sabido que a OJ 397 da SDI-1 do TST estabelece o pagamento apenas do adicional das horas extras.

Sentença:

[...]

[...]

Irregularidade:

[...]

[...]

Pugna pela procedência da impugnação e a retificação das contas, afastando com isto a afronta direta e literal aos incisos II, XXII, XXXV e XXXVI do art. da CF.

2.DO ACESSÓRIO E DO PRINCIPAL QUE SEGUE A MESMA SORTE. CRITÉRIO DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS EM FACE DAS DIFERENÇAS DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE DECORRENTE DA PRODUÇÃO/GRATIFICAÇÃO POR METAS/DESEMPENHO:

A seriedade da Justiça, ponto cardinal quanto aos princípios fundamentais do Direito Processual Constitucional e até mesmo Material, no caso em epígrafe, o acessório segue a mesma sorte do principal.

Ora, a produção/gratificação por metas/desempenho possui a natureza jurídica das comissões (= fato notório e até primário em Direito do Trabalho).

Razão pela qual, na apuração das horas extras é devido o adicional, apurado com base no divisor salarial composto da soma de todas as horas laboradas.

O mesmo ocorre em relação às diferenças do adicional de periculosidade advindo da produção/gratificação por metas/desempenho (= variável) - o acessório segue a mesma sorte do principal -, diante do Sistema da Súmula 340

e OJs 235 e 397 do TST, para efeito de quantificação das horas extras, domingos/feriados.

Lógica-jurídica elucidada no Julgado:

[...] PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4a REGIÃO

7a VARA DO TRABALHO DE PORTO ALEGRE

RTOrd 0021312-87.2014.5.04.0007

AUTOR: Nome

RÉU: OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL, SEREDE - SERVICOS DE

REDE S.A.

VISTOS, ETC.

[...]

3.8 HORAS EXTRAS EM FACE DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE ORIUNDO DA GRATIFICAÇÃO DESEMPENHO Alega a reclamada/embargante que o valor da periculosidade sobre comissões deve compor a base de cálculo das horas extras.

[...]

ID. 0c52c3f - Pág. 3 - Fls.: 1448

[...]

A embargante está correta quanto à inclusão do adicional de periculosidade sobre as comissões. Entretanto, as horas extras sobre as parcelas variáveis são compostas pela soma das variáveis e da periculosidade sobre as comissões, na forma da Súmula 340 do TST. Assim, estando a conta correta, nada a retificar.

Rejeito [...] (grifos importantes)

Inexiste dúvidas quanto ao fato de o adicional de periculosidade - resultante do salário FIXO -, compor a remuneração fixa para cálculo das horas extras.

Porém, as diferenças do adicional de periculosidade sobre a remuneração VARIÁVEL, segue a mesma sorte da produção/gratificação por metas/desempenho.

Espera que prevaleça a seriedade e a máxima do conhecimento jurídico impar que possui o Juiz/Estado em questão de Direito do Trabalho.

Por fim, a questão identifica afronta direta e literal aos incisos II, XXII, XXXV e XXXVI do art. da CRFB.

3.DO CONDENÁVEL BIS IN IDEM - INCIDÊNCIA DO RSR SOBRE RSR E DO RSR SOBRE O ADICIONAL DE PERICULOSIDADE:

O comando da coisa julgada NÃO deferiu RSR sobre RSR e NEM SEQUER RSR EM DOBRO, ou seja, RSR sobre 30 dias. Parcela que não existe no direito legislado, mormente o salário é de 30 dias e não de 35 ou 36 dias.

Confunde redundância de texto com procedimento estrado ao direito.

Salário remunera 30 dias = média de 05 dias de RSR e 25 dias úteis = fato notório.

Por analogia, o TST elucida a questão com a OJ 103 da SDI-1:

[...] Orientação Jurisprudencial 103 da SDI-1/TST: ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. REPOUSO SEMANAL E FERIADOS. O adicional de insalubridade já remunera os dias de repouso semanal e feriados [...] (grifos importantes)

Apesar da máxima da experiência, aponta a irregularidade com natureza de ordem pública.

Julgado que elucida questão:

[...] ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MENSAL. REFLEXOS EM RSR. NÃO INCIDÊNCIA. O adicional de periculosidade não deve repercutir em nenhuma das verbas que fizeram parte de sua base de cálculo, pois, do contrário, haveria bis in idem. Tem-se, portanto, que o adicional de periculosidade não deve refletir sobre o RSR quando a sua base de cálculo for composta pelo salário mensal. Processo 0013600-67.2008.5.05.0641 AP, ac. nº 114591/2012, Relator Desembargador ALCINO FELIZOLA, 4a. TURMA, DJ 18/09/2012.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REFLEXOS. INCIDÊNCIA NO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. Descabe falar em incidência do adicional de periculosidade sobre o repouso semanal remunerado, ante a constatação de que o referido adicional já remunera os dias de tal repouso, posto ter sido calculado sobre o salário mínimo mensal, conforme, inclusive, mutatis mutandis, entendimento do Colendo TST, consubstanciada na sua Orientação Jurisprudencial 103, da SBDI-1, merecendo ser mantida a Sentença que indeferiu o pleito de pagamento

de diferença do repouso semanal remunerado face aos reflexos sobre o mesmo do adicional de insalubridade.

Processo 0000497-39.2011.5.20.0004, ac. nº 00004-9739-201-15-20-0, Data de publicação: 26/07/2013 [...]

Acredita na prevalência da máxima da experiência e o expurgo bis in idem, assim como a afronta direta e literal aos incisos II, XXII, XXXV e XXXVI do art. da CRFB, porquanto a coisa julgada não deferiu RSR em dobro e nem RSR sobre RSR.

4.DO DIVISOR SALARIAL (OJs 235 E 397 E SÚMULA 340 DO ST):

Em que pese quantificar o adicional das horas extras, aplica o bis in idem, na medida em que olvidou observar que a Súmula 340 do TST estabelece o DIVISOR SALARIAL com base no total de horas laboradas:

[...] SUMÚLA -3400 COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação) - Endereçoe 21.11.2003. O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas [...] (grifos inseridos).

30 dias do mês / 4 semanas = 4,28 semanas por mês.

4,28 semanas X 44 horas normais = 188,32 horas.

Do DIVISOR SALARIAL: composto de todas as horas laboradas = 4,28 semanas X 44 horas normais por semana + horas extras com 50% + horas extras com 100% = divisor salarial.

Espera que prevaleça o Direito, expurgando a violação direta e literal aos incisos II, XXII, XXXV e XXXVI do art. da Constituição da Republica.

5.DAS DIFERENÇAS DO RSR, DO ART. DA LICC E/OU POR ANALOGIA, DO ART. DA LEI Nº 605/49, ALIADO AO FATO DE O ACESSÓRIO SEGUIR A SORTE DO PRINCIPAL:

Inicialmente não há que confundir "extensivo" com exclusivo, como é costume induzir ao erro. Ademais, a redundante MP 905 de 2019, pacificou o que já estava previsto e esgotada desde 1949.

Existe regra que disciplina o percentual do RSR, para todas as categorias, inclusive extensivo não exclusivo.

Exceto funcionários públicos, ex vi do art. da Lei 605/49 alberga todas as categorias. Demais disso, em face da seriedade do Direito e do respeito às regras, a interpretação deve ser com base no art. da LICC:

[...]LICCC diz que "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e também com os princípios gerais do direito [...]" (grifos importantes).

Tanto que os empregados domésticos foram incluídos com o advento da Lei nº 11.324-2006, haja vista que antes eram expressamente excluídos:

[...]Lei do Repouso Semanal Remuneradoo - Lei6055/49 | Lei nº6055, de 5 de janeiro de 1949

[...]

Art. 1º Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.

Art. 2º Entre os empregados a que se refere esta lei, incluem-se os trabalhos rurais, salvo os que operem em qualquer regime de parceria, meação, ou forma semelhante de participação na produção.

Art. 3º O regime desta lei será extensivo àqueles que, sob forma autônoma, trabalhem agrupados, por intermédio de Sindicato, Caixa Portuária, ou entidade congênere. A remuneração do repouso obrigatório, nesse caso, consistirá no acréscimo de um 1/6 (um sexto) calculado sobre os salários efetivamente percebidos pelo trabalhador e paga juntamente com os mesmos.

Art. 4º É devido o repouso semanal remunerado, nos termos desta lei, aos trabalhadores das autarquias e de empresas industriais, ou sob administração da União, dos Estados e dos Municípios ou incorporadas nos seus patrimônios, que não estejam subordinados ao regime do funcionalismo público.

Art. 5º Esta lei não se aplica às seguintes pessoas:

a) aos empregados domésticos, assim considerados, de modo geral, os que prestem serviço de natureza não econômica e pessoa ou a família no âmbito residencial destas; (Revogada pela Lei nº 11.324, de 2006)

b) os funcionários públicos da União, dos Estados e dos Municípios e aos respectivos extranumerários em serviço nas próprias repartições

c) aos servidores de autarquias paraestatais, desde que sujeitos a regime próprio de proteção ao trabalho que lhes assegure situação análoga à dos funcionários públicos

Parágrafo único. São exigências técnicas, para os efeitos desta lei, as que, pelas condições peculiares às atividades da empresa, ou em razão do interesse público, tornem indispensável a continuidade do serviço [...] (grifos importantes)

Artigo da lei nº 605/49: "[...] a remuneração do repouso semanal remunerado corresponde ao acréscimo de 1/6 calculado sobre os salários percebidos pelo empregado [...]" (grifos inseridos).

Semanal = 06 (seis) dias de labor e 01 dia de descanso = um sexto (1/6 = 16,67%).

Tendo em vista a violação direta e literal aos incisos II, XV, XXII e XXXV do art. da Constituição da Republica, assim como à regra art. 3 da lei nº 605/49, espera que prevaleça o Direito, expurgando o percentual superfaturado e composto de bis in idem, para que prevaleça a razão matemática exata definida em Lei Federal, inclusive por analogia.

6.A FOLHA DE PAGAMENTO CORRESPONDE AO DIA DA LIBERAÇÃO DO ALVARÁ, DO REAL PAGAMENTO DA VERVA, RAZÃO DO REGIME MISTO ADEQUADO AO ART. 195 DA CRFB:

Como és consabido, no Estado de Direito, prevalece a norma mais benéfica ao contribuinte - princípio básico do direito tributário/previdenciário.

Demais disso, a folha de pagamento corresponde ao dia da liberação do alvará, quando é incluído em folha e acontece o real pagamento, nos termos do art. 195 da CRFB.

Aliado a isso, reza o Princípio de Direito Tributário (= previdenciário por equiparação) que ao contribuinte, aplica-se a norma mais BENÉFICA.

E mais, não é verdade que a Súmula 386 do TST, tenha legislado sobre tributos, mesmo porque seria uma afronta à Constituição da Republica. O que se vê na referida jurisprudência é que NÃO consta nenhuma autorização para incidir Selic e voltar no tempo, mesmo porque débito trabalhista gera acessório previdenciário no ato do pagamento, nos termos do art. 195 da CRFB.

Item a do art. 195 da Constituição:

[...] A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício [...] (grifos importantes).

Ademais, a questão foi disciplinada, também, por lei federal.

§ 1º do art. 43 da Lei 8.212-1991:

[...] § 1º Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado [...]

Máxima da experiência - Súmula 21 do 8a Regional:

[...] CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E MULTA. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença em julgado [...] (grifos inseridos)

A Súmula Vinculante nº 8 do STF:

[...] São inconstitucionais oparágrafo únicoo do artigoº do Decreto-Lei1.5699/1977 e os artigos455 e466 da Lei8.2122/1991, que tratam da prescrição e decadência do crédito tributário. [...] (grifos inseridos).

Pelo exposto, suscita a violação ao inciso VIII do art. 114, aos incisos I, II E III e acréscimos do art. 195, ao art. 240 e ao inciso XXII do art. da Constituição da Republica.

7.REQUER QUE SEJAM AS CONTAS ADEQUADAS À MP 905/2019, QUANTO AOS JUROS DE MORA DA CADERNETA DE POUPANÇA. DIANTE DO CARÁTER PENAL/PUNITIVO, A INTERPRETAÇÃO SÓ RETROAGE PARA BENEFICIAR O DEVEDOR, NOS TERMOS DOS INCISOS II E XL DO ART. 5 DA CRFB:

Diante da nova redação do § 1º do art. 39 da Lei nº 8.177/91, ex vi do art. 47 da MP 905/2019, denota-se equivocada a conta em comento, porquanto incide juros de mora diferente da legislação vigente, que remete às alíquotas da caderneta de poupança. Presente, também, a afronta aos incisos II e XL do art. da CRFB.

Imprescindível esclarecer o objetivo contido nesta impugnação de forma ampla e sistêmica, objetivando o respeito o princípio da legalidade. Assim como, buscando a ampla defesa para que a Justiça exerça o papel que lhe compete como Órgão Julgador, não perdendo de vista que a matéria é de Ordem Pública, porquanto se trata de regra punitiva.

Nova redação do § 1º do art. 39 da Lei nº 8.177/91

[...] Art. 47. A Lei nº 8.177, de 1º de março de 1991, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador ou pelo empregado, nos termos previstos em lei, convenção ou acordo coletivo, sentença normativa ou cláusula contratual, sofrerão juros de mora equivalentes ao índice aplicado à caderneta de poupança, no período compreendido entre o mês subsequente ao vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento. § 1º Aos débitos trabalhistas constantes de condenação pela Justiça do Trabalho ou decorrentes dos acordos celebrados em ação trabalhista não pagos nas condições homologadas ou constantes do termo de conciliação serão acrescidos de juros demora equivalentes ao índice aplicado à caderneta de poupança, a partir da data do ajuizamento da reclamatória e aplicados pro rata die, ainda que não explicitados na sentença ou no termo de conciliação. [...] (grifos inseridos)

Aliado a todo o exposto, requer o respeito às regras literais, mitigadas com os princípios do Direito, ex vi dos incisos II e XL da CRFB, norma mais benéfica ao devedor.

Existe uma diferença notável entre norma penal e criminal. Conforme és consabido, esta última não se restringe ao Código Penal.

Todas as normas que consignem penalidade, inclusive decorrente de inadimplemento de obrigação trabalhista, possui a natureza de norma punitiva. Justamente os juros de mora processual em razão de atraso no cumprimento de sua obrigação.

Julgados que corroboram o exposto:

[...] EXECUÇÃO - JUROS DE MORA - MULTA COMINATÓRIA. O fundamento das cominações processuais, pode-se dizer, tem por escopo, um meio de coerção de natureza pecuniária destinado a compelir o devedor ao cumprimento de determinada obrigação, enquanto que os juros moratórios, têm como lastro a mora do empregador na quitação dos haveres do empregado. E tal circunstância, na verdade, já seria suficiente para afastar o propalado bis in idem, uma vez que se trata, em última análise, de" penalidades "que se originam de fatos distintos. No entanto, o ponto da questão em debate se resolve em favor do agravante, uma vez que as cominações processuais, por constituirem-se em crédito em favor da parte, não obstante sujeito aos efeitos do art. 537 do CPC, deve sofrer a incidência dos juros moratórios, pois a obrigação assume feição de natureza trabalhista. A especificidade das referidas cominações derivarem do direito processual não lhes retira o caráter de verba trabalhista, na medida em que o regramento aplicado, quanto aos critérios de atualização do crédito, é o mesmo do crédito trabalhista em sentido estrito. (TRT1, P. 0246600-14.1989.5.01.0007, 1a Turma, Rel. Des. Mario Sergio M. Pinheiro, DEJT 06/06/2016 [...]

Penalidade que é (= juros de mora), corolário lógico que retroagem para beneficiar o réu - não há como racionar o Direito científico de forma retalhada tendenciosa, porquanto a questão foi devidamente prevista no inciso XL do art. da Carta Magna:"[...] XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu [...]".

Por conseguinte, a atual redação do art. 883 da CLT, permissa venia, deve ser observada na íntegra e de forma sistémica.

Redação do art. 883 da CLT:

[...] Art. 883. Não pagando o executado, nem garantindo a execução, seguir-se-á penhora dos bens, tantos quantos bastem ao pagamento da importância da condenação, acrescida de custas e juros de mora equivalentes aos aplicados à caderneta de poupança, sendo estes, em qualquer caso, devidos somente a partir da data em que for ajuizada a reclamação inicial. [...] (grifos inseridos)

Portanto, há de ser corrigida a conta ora impugnada, com a devida venia, para aplicar os juros da poupança, na forma da legislação vigente e

Constituição da Republica. Contra o percentual de 1% constantes na conta em comento, que atualmente é um ilícito.

De outra forma, restaria caracterizada a violação tanto ao inciso XL, como ao inciso II do art. da CRFB:"[...] II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei [...]".

Dito isso, suscita a afronta direta e literal aos incisos II, XL, XXII, XXXV e XXXVI do art. da CRFB.

8.PRETENDE O RECONHECIMENTO DA QUITAÇÃO DAS CUSTAS, PELO MENOS QUE OS VALORES PAGOS SEJAM ATUALIZADOS COM OS MESMOS CRITÉRIOS DAS CUSTAS APURADAS:

As custas processuais foram recolhidas quando do recurso ordinário. Portanto, quitadas nos termos do inciso IV do art. 789 da CLT.

No mínimo, que sejam deduzidos os referidos valores, com os mesmos critérios de atualização aplicados sobre as custas devidas.

Cediço que o tributo/taxa se encontra quitada, com base na redação declinada da Lei 10.537, de 27 de agosto de 2002.

Julgado neste sentido:

[...] TÍTULO X - DO PROCESSO JUDICIÁRIO DO TRABALHO Capítulo

II - DO PROCESSO EM GERAL Seção III - Das Custas e Emolumentos Art. 789 - Nos dissídios individuais e nos dissídios coletivos do trabalho, nas ações e procedimentos de competência da Justiça do Trabalho, bem como nas demandas propostas perante a Justiça Estadual, no exercício da jurisdição trabalhista, as custas relativas ao processo de conhecimento incidirão à base de 2% (dois por cento), observado o [...]

Aliando a isso, a redação da Lei nº 10.537, de 27/08/02:

Art. 789-A. No processo de execução são devidas custas, sempre de responsabilidade do executado e pagas ao final, de conformidade com a seguinte tabela:

I - Autos de arrematação, de adjudicação e de remição: 5% (cinco por cento) sobre o respectivo valor, até o máximo de R$ 00.000,00;

II - Atos dos oficiais de justiça, por diligência certificada:

a. em zona urbana: R$ 00.000,00;

b. em zona rural: R$ 00.000,00;

III - agravo de instrumento: R$ 00.000,00;

IV - Agravo de petição: R$ 00.000,00;

V - Embargos à execução, embargos de terceiro e embargos à arrematação: R$ 00.000,00;

VI - Recurso de revista: R$ 00.000,00;

VII - impugnação à sentença de liquidação: R$ 00.000,00; VIII - despesa de armazenagem em depósito judicial - por dia: 0,1% (um décimo por cento) do valor da avaliação;

IX - Cálculos de liquidação realizados pelo contador do juízo - sobre o valor liquidado: 0,5% (cinco décimos por cento) até o limite de R$ 00.000,00[...]

Espera seja reconhecida a quitação das custas, nos termos do art. 789, IV da CLT, rejeitando a cobrança de qualquer diferença com o título de custas processuais, ou, que sejam deduzidos os valores recolhidos com os mesmos critérios dos valores pagos.

ANTE O EXPOSTO:

a) Requer o recebimento a impugnação de cálculos ora apresentados.

Termos em que pede e espera deferimento.

Porto Alegre, 10 de março de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF