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22 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6100

Petição - Ação Suspensão da Exigibilidade

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19/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Órgão julgador: 10a Vara Cível Federal de São Paulo

Última distribuição : 13/12/2017

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Suspensão da Exigibilidade, Base de Cálculo, Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado DIAMANTE DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA (AUTOR) Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (REU)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 16/10/2020 16:23 ED - CREDITAMENTO - DIA 40350 Embargos de Declaração

917

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA 26a VARA FEDERAL DA

1 SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO.

Ref. PROCESSO No 0000000-00.0000.0.00.0000.

EMBARGANTE: DIAMANTE DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA;

EMBARGADA: UNIÃO ( FAZENDA NACIONAL).

DIAMANTE DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA , já devidamente qualificada nos autos do processo em epígrafe, vem, por seu advogado no final assinado, opor, tempestivamente, os presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITO INFRINGENTE , com fulcro no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, da Sentença de ID no (00)00000-0000, pelos fatos e motivos que passa a expor:

I - DA TEMPESTIVIDADE.

Os presentes embargos são opostos dentro do prazo legal estabelecido pelo artigo 1.023 do Código de Processo Civil, que é de 05 (cinco) dias.

A intimação da respeitável Sentença de ID no (00)00000-0000ocorreu na data de 08/10/2020 (quinta-feira), de modo que o prazo para oferecimento dos presentes Embargos de Declaração tem início no dia 09/10/2020 (sexta-feira).

Portanto, o prazo fatal é dia 16/10/2020 (sexta- feira), uma vez que dia 12/10/2020 foi feriado nacional da Padroeira do Brasil (Nossa Senhora Aparecia. Assim, resta comprovado que os presentes aclaratórios são totalmente tempestivos.

II - DO CABIMENTO DE ACLARATÓRIOS INFRINGENTES.

Os embargos de declaração são cabíveis para devolver ao órgão jurisdicional a oportunidade de pronunciar-se no sentido de aclarar julgamento obscuro, completar decisão omissa ou dirimir contradição de que se

reveste o julgado. In causu, cuida-se o presente para o

2 enfrentamento de vícios que serão devidamente apontados.

Trata-se de orientação já consolidada, tal como defende CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO 1 :

Depois porque, como é notório, paulatinamente os embargos de declaração vão desbordando daquela sua configuração clássica e assumindo a condição de verdadeiro recurso, excepcionalmente aceito com o objetivo de corrigir certos erros de sentença ou acórdão. São os chamados embargos declaratórios com caráter infringente , com os quais a jurisprudência admite, p. ex., corrigir decisões de não- conhecimento de recurso ou repor em julgamento feitos julgados sem inclusão em pauta etc .

Também NELSON LUIZ PINTO 2 , constatando a realidade empírica, destaca:

Poderão, ainda, os embargos de declaração, ao sanar omissão ou contradição, resultar numa decisão conflitante e, portanto, derrogatória da anterior, hipótese em que prevalecerá o que neles restar decidido. Diz-se, nestes casos, que os embargos de declaração tiveram efeito infringente do julgado.

Nome3 , a seu turno, sintetiza seu magistério ensinando:

Para que haja efeito modificativo nos embargos declaratórios, importa aferir a materialidade da imperfeição judicial (omissão ou contradição) de molde a que tenha ocorrido erro manifesto na prolação da sentença, a ponto de envolver a sua parte dispositiva.

Assim, a medida ora interposta objetiva, nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, esclarecer obscuridade, eliminar contradição ou ainda suprir omissão existente em qualquer decisão judicial, com regramento conjugado com § 1o do artigo 489 do Código de Processo Civil, em função do IIdo parágrafo único do aludido artigo 1.022, conforme lecionado a seguir :

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

1 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma... cit. P. 186. 2 PINTO, Nelson Luiz. Manual dos recursos cíveis. P. 179. 3 LUCRESI, Fábio de Oliveira. Op. Cit. P. 258.

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual

3 devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que :

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o.

Art. 489. § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Assim, faz-se mister aduzir que os presentes Embargos Declaratórios tem como fito eliminar contradições e suprir omissão no qual, com todas as vênias de estilo e com todo respeito que Vossa Excelência é merecedor, não fazendo a melhor apreciação do Direito em nosso caso, urge de apreciação.

Assim, com o devido ensinamento dos extraordinários doutrinadores citados anteriormente, não restam dúvidas quanto ao cabimento dos aclaratórios com efeito infringente.

É forçoso concluir pelo cabimento dos presentes Aclaratórios, que constitui meio hábil para suprir as omissões contida na r. decisão, notadamente quanto aos fatos

envolvidos na presente lide e sua repercussão relativamente

4 às questões legais e constitucionais arguidas.

Sendo assim, demonstrada a admissibilidade da presente medida, no que tange à sua tempestividade e possibilidade de efeitos modificativos, resta adentrar a questão meritória, para o fim de lograr a sua procedência, suprindo, pois, as omissões apontadas.

III – DA SENTENÇA EMBARGADA. III.1 – CONTRADIÇÃO. DA ATUAÇÃO DA EMBARGANTE COMO DISTRIBUIDORA DE COMBUSTÍVEIS E A NECESSIDADE DE ELIMINAÇÃO DE CONTRADIÇÃO.

Vossa Excelência, com a leitura da sentença ora embargada, verificamos a existência o seguinte trecho no texto:

“A Embargante tem como objeto social o ‘comércio varejista de lubrificantes para uso automotivo’, conforme atos constitutivos juntados aos autos (ID (00)00000-0000). Verifica-se, portanto, que realiza a aquisição de álcool combustível como mercadoria para revenda.

O fato de a Embargante realizar revenda de mercadoria no atacado não altera a natureza da atividade exercida, bem como não afasta a vedação contida no artigo 3o, I, b das Leis no 10.637/02 e 10.833/03.

Logo, não havendo aquisição de insumos, não há que se acolher o creditamento pretendido.”

Primeira CONTRADIÇÃO que verificamos, Vossa Excelência, é que é afirmado que a Embargante é comerciante varejista de lubrificantes (primeiro parágrafo) e logo após informa que a Embargante realiza revenda de mercadoria no atacado.

Sobre a atividade da Embargante , no intuito de eliminar a contradição, deve se destacar o seguinte:

1. A Embargante atuou como distribuidora de combustíveis entre os anos de dezembro/2015 (DOC. 01) e julho/2019 (DOC. 02) ;

2. No interstício deste período em que atuou como

distribuidora de combustíveis, foi contribuinte

5 do PIS/PASEP e da COFINS, nos termos do artigo 5o, inciso II da Lei no 9.718/98, e é sobre esse período que quer a Embargante seja reconhecido o direito do creditamento da Embargante;

3. A Embargante só veio a ser registrada como comerciante varejista de lubrificantes em julho/2019 (DOC. 02) , momento no qual deixou de ser contribuinte doPIS/PASEPP e da Confins.

Pois bem, a contradição a ser sanada cinge-se na delimitação da condição da Embargante de contribuinte do PIS/PASEP e da COFINS à época em que atuava como distribuidora de combustíveis líquidos autorizada pela ANP para seu exercício (DOC 01) .

Isto é necessário, inclusive, para que o pedido da Embargante não seja, em um possível recurso da Embargada , considerada parte ilegítima, nos termos do artigo 330, inciso II do Código de Processo Civil, uma vez que, ao mudar de ramo a partir de julho/2019, deixou também de ser contribuinte do PIS/PASEP e COFINS, nos termos do artigo 5o da Lei no 9.718/98.

Portanto, a contradição a ser sanada e justamente quanto ao exercício da atividade de distribuição de combustíveis líquidos da Embargante e seu período de atuação nesta atividade, delimitando-se o pedido da Embargante a este período.

Segue a sugestão do trecho a ser sanado:

“ A Embargante teve como objeto social, no período de 06/01/2012 a 04/06/2019, o ‘comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportadora retalhista’, conforme atos constitutivos juntados aos autos, sendo apenas autorizada pela ANP de exercer essa atividade em 03/12/2015, conforme Autorização ANP no 1083/2015 nos autos. Verifica-se, portanto, que realiza a aquisição de álcool combustível como mercadoria para comércio atacadista.”

Sendo assim, requer seja sanada a contradição apontada, para que não haja futuras alegações de

ilegitimidade ativa a Embargante , pelo exercício de

6 atividade estranha ao pedido realizado na petição inicial.

III.2 – CONTRADIÇÃO. DA INTERPRETAÇÃO DA ATIVIDADE DE COMÉRCIO ATACADISTA DE ACORDO COM AS DEFINIÇÕES DA ANP. DA INTERPRETAÇÃO DE ACORDO COM O ARTIGO 110 DO CTN.

Sanada a contradição apontada acima sobre o exercício da atividade de distribuição de combustíveis atacadista pela Embargante , se faz necessário sanar outro ponto contraditório.

Vossa Excelência afirma na sentença o seguinte:

“(...) Com relação ao julgamento do Recurso Especial no 1.221.17, observo que, embora o E. STJ tenha conferido ao conceito de insumo interpretação ampliativa em relação

Fisco, tal àquela que vinha sendo adotada pelo

interpretação não pode ser dissociada da necessária análise da atividade realizada pela empresa.

Ao contrário, restou decidido no dito julgado que os critério definidores do conceito de insumo, quais sejam, essencialidade e relevância, devem ser aferidos à luz da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

(...)

Verifica-se, portanto, que realiza a aquisição de álcool combustível como mercadoria para revenda.

O fato de a Embargante realizar revenda de mercadoria no atacado não altera a natureza da atividade exercida, bem como não afasta a vedação contida no artigo 3o, I, b das Leis no 10.637/02 e 10.833/03.

Logo, não havendo aquisição de insumos, não há que se acolher o creditamento pretendido.”

Vossa Excelência, a legislação tributária deve ser interpretada de acordo com as normas prevista no artigo 109 e 110 do CTN que dizem:

Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam- se para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de

seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição

7 dos respectivos efeitos tributários. Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Outrossim, conforme verificado na inicial e

ratificado no Parecer Técnico (ID. (00)00000-0000) a interpretação a atividade do distribuidor deve ser retirada das Resoluções da ANP, como é o caso da Resolução ANP no 58/2014 que define a distribuição de combustíveis como:

Art. 1o (...) Parágrafo único. A atividade de distribuição de

combustíveis líquidos é considerada de utilidade pública e compreende aquisição, armazenamento, mistura, transporte, comercialização e controle de qualidade de combustíveis líquidos. Portanto, a atividade do distribuidor de

combustíveis não é de “mera revenda”, como quer fazer crer a Embargante .

Ela compreende todo um ramo de atividade, qual seja “AQUISIÇÃO, ARMAZENAMENTO, MISTURA, TRANSPORTE, COMERCIALIZAÇÃO E CONTROLE DE QUALIDADE”.

Portanto, a afirmação “inegável que a atividade pela empresa autora é comercial: adquire bens e os revende a terceiros. Não há prestação de serviço. Não há atividade produtiva” não consiste com a verdade da atividade exercida pelo distribuidor de combustíveis, sendo um ramo maior que o comercial.

Sendo certo que, ao verificar a aplicação da definição estabelecida pela ANP, nos termos do artigo 109 e 110 do CTN, observa-se que a atividade da autora não se caracteriza como revenda, não lhe sendo aplicado a vedação ao artigo 3o, inciso I, alínea b da Lei no 10.637/02 e 10.833/03.

III.3 – OMISSÃO. DEIXOU DE APRECIAR O FUNDAMENTO QUE INFIRMA

8 A TESE ADOTADA POR VOSSA EXCELÊNCIA. DA RETIRADA DO TERMO “DISTRIBUIDOR” DO § 13 DO ARTIGO 5o DA LEI No 9.718/98. DOS MOTIVOS QUE ENSEJARAM SUA RETIRADA E DA INCONSTITUCIONALIDADE DESTA RETIRADA.

Vossa Excelência, acerca das seguintes afirmações:

“É sabido que, em sua redação original, o § 13 o artigo 5o da Lei no 9.718/98 permitia ao produtor, importador e distribuidor de álcool sujeito ao regime não cumulativo o PIS e da COFINS descontar créditos a compra do produto de outro produtor, importador e distribuidor.

Com a edição da MP 613/13, convertida na Lei 12.859/13, o referido dispositivo passou a ser assim redigido:

(...)

A alteração legislativa retirou do distribuidor de álcool a possibilidade de descontar créditos relativos à aquisição do produtor.

(...)

Ora, o legislador excluiu expressamente os distribuidores de álcool do creditamento questionado.”.

Neste diapasão, o que se verifica é que há omissão da sentença, nos termos do artigo 1.022, parágrafo único, inciso II c/c artigo 489, § 1o, inciso IV ambos do CPC.

Isto porque, a Autora , através do Parecer Técnico, apresentou argumentos capazes e infirmar a tese adotada por Vossa Excelência neste trecho da sentença.

Retirada motivada do termo “distribuidor” do § 13 do artigo 5o da Lei no 9.718/98 pelo Decreto no 7.997/2013 que zerou a alíquota do PIS/PASEP e COFINS.

Em leitura ao Parecer Técnico (ID. (00)00000-0000), a partir da página 37, verifica-se que o professor Paulo de Barros Carvalho fez uma minuciosa evolução história da legislação (complexa) do PIS/PASEP e COFINS do álcool.

Nessa ordem de argumentos, ficou demonstrado pelo Parecer Técnico que o legislador ordinário simplesmente não

excluiu o distribuidor por sua vontade.

9 Ele foi motivado pelo Decreto Presidencial no

7.997/13 que zerou a tributação do Distribuidor no RECOB. Portanto, para que os distribuidores no RECOB não tivessem acúmulos de crédito enquanto vigorasse a alíquota zero, retirou inconstitucionalmente o termo do § 13 do artigo 5o da Lei no 9.718/98.

Por que inconstitucionalmente? Porque existem dois regimes dentro do artigo 5o da Lei no 9.718/98, o geral previsto no caput e o especial previsto no § 4o, sendo que o Decreto Presidencial apenas alterou a alíquota do § 4o, mantendo cheia a alíquota do caput .

Portanto, a retirada que foi motivada acabou retirando o direito constitucional de creditamento de quem estava no regime geral do artigo 5o da Lei no 9.718/98, durante o período em que vigorava a alíquota zero do distribuidor no RECOB.

Ademais, com o Decreto Presidencial no 9.101/2017 foi restaurada a alíquota do RECOB ficando mais evidente que a retirada do termo “distribuidor” do § 13 do artigo 5o da Lei no 9.718/98 vai de encontro com a norma prevista no artigo 195, § 12 da Constituição Federal.

Aliás, Vossa Excelência, a retirada do termo distribuidor do § 13 do artigo 5o da Lei no 9.718/98 não precisaria nem ter ocorrido, uma vez que, quando a saída do produto não for tributada pelo PIS/PASEP e pela COFINS, seja por alíquota zero, seja por saída isenta, o contribuinte estará desenquadrado da não-cumulatividade nos termos do artigo 1o, § 3o, inciso I das Leis no 10.637/02 e 10.833/04 4 .

4 Art. 1 o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não

cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (...) (...) § 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero;

Se tratou de verdadeira falta de técnica do

10 legislador, que acabou por afetar parte da interpretação a legislação do PIS/PASEP e do COFINS não-cumulativo do álcool, mas não exclui a possibilidade do distribuidor de combustíveis de se creditar plenamente, tendo em vista que a vedação do artigo 3o, inciso I, alínea b das Leis no 10.637/02 e 10.833/04, não lhe são aplicáveis.

Portanto, é necessária que seja analisada a argumentação ventilada no intuito de ser sanada a omissão aqui ventilada.

III.5 – OMISSÃO. DA INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 111 DO CTN AO PRESENTE CASO.

Nos termos do artigo 1.022, parágrafo único, inciso II c/c artigo 489, § 1o, inciso II ambos do CPC, é omissa a sentença que empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso.

Outrossim, Vossa Excelência afirma o seguinte na sentença embargada:

“Ora, o legislador excluiu expressamente os distribuidores de álcool do creditamento questionado.

E as exclusões têm que ser interpretadas de maneira literal, nos termos do artigo 111 do Código Tributário Nacional.”

Verifica-se que houve a aplicação de um conceito jurídico inaplicável ao presente caso.

Isto porque o artigo 111 do Código Tributário Nacional prevê o seguinte:

Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;

II - outorga de isenção;

III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.

Douto Julgador, a exclusão que faz menção o artigo 111 do CTN é a exclusão do crédito tributário, cujas hipóteses estão previstas no artigo 175 do CTN que diz:

11 Art. 175. Excluem o crédito tributário:

I - a isenção;

II - a anistia.

Verifica-se que o presente caso não é o caso nem de isenção nem de anistia do crédito tributário, mas sim de aplicação no caso concreto da sistemática de tributação da não-cumulatividade do PIS/PASEP e COFINS ao distribuidor de combustíveis.

Portanto, por se tratar de conceito inaplicável ao caso, deve ser suprimida a omissão aqui apontada.

III.6 – ERRO MATERIAL. DA FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS NO PATAMAR DE 10% SOBRE O VALOR DA CAUSA.

Vossa Excelência, por fim, verificou-se erro material na sentença quanto a fixação dos honorários.

Apesar de acreditar na aplicação dos efeitos infringentes a estes Embargos de Declaração, os quais modificaram a sentença para julgar o pleito da Embargante totalmente procedente, tal correção do erro material deve ser apontada.

Isto porque houve, por determinação judicial, a Emenda à Inicial corrigindo o valor da causa de R$ 00.000,00(sessenta mil) para R$ 00.000,00.

Outrossim, deve ser aplicado ao presente caso as balizas previstas no artigo 85, §§ 3o e 8o do Código de Processo Civil, o que não foi feita na sentença.

Portanto, caso não haja modificação da sentença, o que admite apenas por apego ao debate, requer seja corrigido o erro material para aplicar as balizas previstas no artigo 85, §§ 3o e 8o do Código de Processo Civil.

IV – DOS PEDIDOS.

12 Nessa ordem de argumentos, requer-se que os

presentes Embargos de Declaração sejam totalmente acolhidos, conferindo o necessário efeito modificativo, sanando-se os vícios apontados na Sentença de ID no (00)00000-0000para julgar o pedido totalmente procedente no intuito de reconhecer o creditamento pleno da Autora nos termos do artigo 3o, inciso II da Lei no 10.637/02 e 10.833/03 enquanto atuou como distribuidora de combustíveis.

Ao final, REQUER , ainda, que toda e qualquer notificação ou intimação sejam realizadas exclusivamente em nome do advogado, Dr. Nome- 00.000 OAB/UF-A, e 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF, nos termos dos §§ 2o e 5o do artigo 272 do Código de Processo Civil, sob pena de nulidade .

Termos em que Pede e espera deferimento. São Paulo - SP, 15 de outubro de 2020.

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Nome

Filho Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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Nome

00.000 OAB/UF