jusbrasil.com.br
19 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2013.5.04.0512

Petição - Ação Horas Extras contra Banco Santander Brasil

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 2a VARA DO TRABALHO DE BENTO GONÇALVES

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

710 - Recurso - Interposição (Agravo de Petição)

BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A, vem, respeitosamente, a presença de V.Exa., por seus procuradores regularmente constituídos, nos autos da presente reclamatória trabalhista em que litiga Nome, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seus procuradores regularmente constituídos, interpor AGRAVO DE PETIÇÃO , com fulcro no art. 897, a, da CLT, pelos motivos constantes das razões anexas. Para que não haja dúvida, satisfaz, no item II, do arrazoado, a exigência do art. 897, § 1º, da CLT .

Requer-se, por economia e celeridade, seja o agravo processado nos autos principais . Caso, entretanto, seja determinado o processamento em apartado, nos termos do art. 897, § 3º, da CLT, requer-se seja a agravante intimada para fornecer as peças necessárias , garantindo- lhe, assim, o direito à ampla defesa e ao devido processo legal, consagrados no art. , LIV e LV, da Constituição, também contemplados nos artigos 932, parágrafo único e 1.007, § 2º, do CPC/15, de aplicação subsidiária nesta especializada. Antes de encerrar, o agravante declara autênticas a guia ora colacionada, nos termos do art. 830 da CLT.

Pede deferimento.

Porto Alegre, 25 de outubro de 2019.

P.p.

Nome

00.000 OAB/UF

P.p.

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4a REGIÃO - RS

AGRAVANTE : BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A

AGRAVADO : Nome

Processo nº : 0000000-00.0000.0.00.0000

Egrégia Turma:

O agravante não se conforma com a r. sentença, motivo pelo qual requer a sua reforma, pelas razões que passa a expor.

RAZÕES DE AGRAVO DE PETIÇÃO

1 - DELIMITAÇÃO DAS MATÉRIAS E DOS VALORES IMPUGNADOS.

A agravante, em cumprimento aos requisitos exigidos pelo art. 897, § 1º, da CLT, indica a matéria controvertida: ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. Enfim, a agravante informa que o valor que entende devido é R$ 686.872,71, apresentados junto às fls. 1308 e seguintes, os quais ratificam-se integralmente.

2.1 - QUANTO À ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA

Em que pese a lavra do Magistrado, o agravante não concorda com a

r. sentença que manteve a sentença de homologação de cálculos quanto à atualização monetária.

A Reclamada expressamente impugna a aplicação do IPCA-E ou do INPC como índices de atualização e correção monetária de débitos trabalhistas, tendo em vista que a aplicação da TR não foi afastada pela prolatada decisão do STF, sendo equivocado o entendimento emanado pelo E. TST.

Ressalta-se que a recente controvérsia surgiu quando, invocando decisões do Supremo Tribunal Federal relacionados ao sistema dos precatórios, o Tribunal Superior do Trabalho, no acórdão proferido nos autos do Incidente de Inconstitucionalidade - TST ArgInc 479-60.2011.5.04.0231, sinalizou entendimento pela inconstitucionalidade por arrastamento da expressão "equivalente à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91,sob o fundamento de que haveria ofensa ao direito de propriedade (CF/88, art. , XXII), à regra da coisa julgada (CF/88, art. , XXXVI), ao princípio da isonomia (CF/88, art. , caput) e ao princípio da separação dos Poderes (CF/88, artigo ), bem como ao postulado da proporcionalidade. Em lugar da TR, a decisão em vigor, aponta para a incidência do IPCA-E aos créditos formados a partir de 30 de junho de 2009, por ser esta a data de vigência da Lei nº 11.960/09, que acresceu o artigo 1º F à Lei 9.494/97, declarado inconstitucional pelo STF, nas ADIs 4.225, 4.357, 4.372 e 4.400. Na mesma linha, por meio de decisão proferida nos Autos da Ação Cautelar nº 3.764 MC/DF, o entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte.

Fundamental esclarecer que o objeto do recurso que tramitou na Suprema Corte era apenas a atualização dos créditos judiciais da Fazenda Pública antes da expedição de precatório, na forma do artigo 1º-F da 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. No entanto, a decisão do TST (ainda pendente de trânsito em julgado), de relatoria do Ministro Cláudio Brandão, desrespeita a decisão do STF proferida nas supracitadas ADIs, ao estender sua eficácia a todos os débitos trabalhistas, ao declarar inconstitucional o artigo 39 da Lei 8.177/91, o que não era objeto da ação, muito menos foi tratado pelo STF nas ações diretas que embasaram a decisão.

Neste sentido, em decisão proferida em 14/10/2015 na Reclamação nº 22.012 (em anexo), o Ministro do STF Dias Toffoli concedeu liminar determinando a imediata suspensão dos efeitos da Resolução nº 8/2005 emanada pelo CSJT, cuja conclusão segue abaixo transcrita:

"Ante o exposto, defiro o pedido liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada e da"tabela única"editada pelo CSJT em atenção a ordem nela contida, sem prejuízo do regular trâmite da Ação Trabalhista nº 0000479- 60.2011.5.04.0231, inclusive prazos recursais.

Solicitem-se informações à autoridade reclamada.

Com ou sem informações, vista à douta Procuradoria-Geral da República para manifestação como custos legis."

Repisa-se que as Ações Diretas de Inconstitucionalidade julgadas pelo STF não tinham como objeto a eleição de índice de correção de débitos trabalhistas de pessoas jurídicas de direito privado . Decidiram, tão somente, pela inconstitucionalidade da aplicação do artigo 1-F da Lei 9.494/97 (TR), para hipótese de atualização monetária dos precatórios emitidos pela Fazenda Pública , após sua efetiva emissão a partir de 25/03/2015.

Mas não é só isso.

Ainda está pendente de apreciação pela Suprema Corte em recurso com repercussão geral já declarada (RE 00.000 OAB/UF) até mesmo para a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública pela TR até a expedição do requisitório (dano efetivo - condenação), nos termos do artigo 9.494/97.

Ou seja, a correção pela TR continua em PLENO VIGOR.

Neste cenário, a decisão proferida pelo TST, por estender seu entendimento aos débitos trabalhistas em geral, inclusive de empresas privadas, viola o artigo 102, § 2º, da Constituição Federal, que impõe efeito vinculante apenas da decisão proferida em sede de controle abstrato e os artigos e , II, da CF que estabelecem os princípios da separação dos poderes e da legalidade.

Entendimento diverso representaria a violação ao parágrafo 2º do artigo 102 da Constituição Federal. Afinal, o § 2º do artigo 102 da CF estabelece que decisões de mérito emanadas pelo Supremo Tribunal Federal, proferidas em Ações Diretas de Inconstitucionalidade, produzirão efeitos vinculantes com relação aos demais órgãos do Judiciário. Observe-se:

§ 2º - As ações definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração Pública direta e indireta, nas esferas Federal, Estadual e Municipal.

Com isso, a decisão emanada pelo STF proferida nas ADIs 4.225, 4.357, 4.372 e 4.400 possuem efeitos vinculantes, inclusive no tocante à modulação dos efeitos, tendo em vista que a modulação é decisão de índole constitucional, fundada na ponderação dos princípios constitucionais que entram em confronto com a eficácia retroativa advinda do princípio da nulidade das leis inconstitucionais, em especial o princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança .

Por certo, a modulação dos efeitos da decisão é parte dispositiva da decisão dotada de efeito vinculante, ficando impedido outro tribunal de conferir interpretação diversa, ensejando modulação diferente da declarada pelo STF.

Conclui-se, portanto, que a decisão do TST, proferida no Incidente de Inconstitucionalidade - TST ArgInc 479-60.2011.5.04.0231 -, ao utilizar técnica própria do controle concentrado, violou competência do Supremo Tribunal Federal para realizar o controle concentrado de constitucionalidade, uma vez já conhecida pela Suprema Corte a juridicidade da continuidade da aplicação da TR como critério de correção até 25 de março de 2015.

Destaca-se, ainda, que desprezar a TR representaria clara violação ao artigo e ao inciso II do artigo da CF/88.

Primeiramente, importante pontuar que na modulação dos efeitos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.357, o Relator - Ministro Luiz Fux - frisou que: "Relembrei que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido que o Supremo Tribunal Federal não pode fixar índices ."

No entanto, o STF decidiu pela aplicação do IPCA-E como fator de correção para os precatórios exatamente porque as Leis de Diretrizes Orçamentárias da União (LDOs 12.919/13 e 13.080/14) passaram a prever a aplicação deste critério de correção para os exercícios 2014 e 2015.

De fato, as duas LDOs citadas acima são normas de direito financeiro aplicáveis com exclusividade à União (Fazenda Pública), que foram estendidas aos Estados e Municípios por interpretação analógica.

A interpretação analógica é permitida como técnica de interpretação, não se confundindo com a atuação do judiciário como legislador.

Ora, no caso dos precatórios, objeto da repisada ADI 4.357, já havia subsistido, anteriormente, a intervenção do próprio legislador positivo determinando a aplicação do IPCA-E como fator de correção.

Assim, ao determinar a aplicação do IPCA-E para correção de cálculos judiciais, inclusive contra empregadores privados, passou a atuar o Tribunal Superior do Trabalho como verdadeiro legislador positivo.

Neste sentido vem se posicionando a jurisprudência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região. Observe-se a decisão:

"Até que sobrevenha lei específica em outro sentido, a TR persiste servindo de base para a TABELA ÚNICA PARA ATUALIZAÇÃO E CONVERSÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS (FACDT), adotada pela Resolução nº 008, de 27.10.2005, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, nos moldes alinhavados no artigo 39, da Lei nº 8.177/1991 (com a alteração dada pela Lei nº 8.660/1993), que, vale lembrar, há muito foi objeto de discussão no âmbito do Excelso STF (ADI 493- DF), remanescendo declarada a inconstitucionalidade dos artigos 18, §§ 1º e , 20, 21 parágrafo único, 23 2 §§, 24 e §§, todos da legislação citada, dispositivos, contudo, que diziam respeito à atualização dos débitos junto ao SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - SFH.

Inequívoco, por outro lado, que a Suprema Corte, no julgamentodas ADI’s nº 4.357 e 4.425, ao declarar a inconstitucionalidade do § 12, do artigo 100, da Constituição Federal, que determina a correção dos precatórios pelos mesmos índices da remuneração da poupança, sinalizou a inaptidão, a precariedade da TR para recompor, com efetividade, o valor originário da moeda e seu poder aquisitivo, quando corroído pelo processo inflacionário.

Contudo, como referidas deliberações afetam, restritivamente, a atualização de requisitórios e precatórios, não repercutem nos presentes autos ."

(TRT 2a Região. PROCESSO TRT/SP Nº 0002846-65.2011.5.02.0020 - DJ 29.07.2015)

A jurisprudência do Tribunal mineiro também já aponta neste sentido, conforme recente acórdão proferido pela 6a Turma , in verbis:

ÍNDICE INFLACIONÁRIO

O d. Juízo de origem, com amparo na ADI 00.000 OAB/UF, em que o STF assentou que "A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. , XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão...", determinou a aplicação do índice inflacionário IPCA-E para a atualização monetária, em substituição à TR, contra o que se insurge a reclamada, alegando que existindo lei específica regulando a matéria não haveria que se utilizar qualquer outro parâmetro.

Com razão, data venia.

O art. 39 da Lei 8.177/91 se encontra em pleno vigor, e expressamente determina a aplicação da TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento, não prosperando a

aplicação de outro índice para o cômputo da atualização monetária, tal como o IPCA.

Cumpre ainda ressaltar que o excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4425, entendeu pela inconstitucionalidade da utilização do rendimento da caderneta de poupança como índice definidor dos juros moratórios dos créditos inscritos em precatórios, quando oriundos de relações jurídico-tributárias, não alcançando, todavia, os dispositivos que instituíram os critérios de atualização monetária dos débitos trabalhistas, judicialmente reconhecidos.

Logo, o combatido art. 39 da Lei 8.177/91 não foi considerado inconstitucional pela Corte Constitucional, encontrando-se em pleno vigor.

Assim, dou provimento ao recurso para determinar que se proceda à atualização monetária nos termos do art. 39 da Lei 8.177/91.

(TRT 3a Região. Processo nº 0010470-46.2013.5.03.0028. Sexta Turma. Publicado em 03/09/2015)

Ainda, assim corrobora o Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região:

CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E

(...)

O Órgão Especial deste E. Tribunal Regional do Trabalho, nos autos 04681-2011-019-09-00-1, decidiu em 30.07.2015, por maioria, rejeitar a arguição de inconstitucionalidade do artigo 39, caput, da Lei 8.177/91.

Posteriormente a essa decisão, no dia 04.08.2015, o E. Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plenária, deliberou por declarar a inconstitucionalidade da expressão "equivalentes à TR", contida no caput do artigo 39 da lei nº 8.177/91, dando interpretação conforme a Constituição Federal para o restante do dispositivo, a fim de preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas, reconhecendo que devem ser atualizados com base na variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE).

Contudo, em 15.10.2015, O Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, deferiu liminar para suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho que determinou a substituição dos índices de correção monetária aplicada aos débitos trabalhistas.

A liminar deferida pelo Ministro Dias Toffoli, concedida em Reclamação (RCL 22012) ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos (Fenaban), reputou que a decisão do TST extrapolou o entendimento fixado pelo STF no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 4357 e 4425, relativas à sistemática de pagamento de precatórios introduzida pela Emenda Constitucional (EC) 62/2009.

Logo, diante desse quadro, não resta outra alternativa a esta Seção Especializada, a não ser manter a TR como fator de atualização monetária, na linha adotada pelo Órgão Especial desta Corte.

Mantenho.

(TRT/PR - Processo 1394200-51.2008.5.09.0001 (AP) - Seção Especializada do Tribunal Regional do Trabalho da 9a Região - Desembargador Relator: ARION MAZURKEVIC - Julgamento: 19/04/2016)

A decisão proferida pelo TST, claramente, viola os princípios da LEGALIDADE e da SEPARAÇÃO DOS PODERES quando define índice de correção monetária para débitos trabalhistas não previsto em lei, o que vai de encontro a consolidada jurisprudência do STF, no sentido de não competir ao Poder Judiciário fixação de índice de correção monetária nos casos nos quais não há previsão legal.

Assim, considerando o disposto no artigo 39 da Lei nº 8.177/1991, que expressamente determina a utilização da FACDT/TRD como fator de correção monetária dos créditos trabalhistas, deve ser afastada qualquer decisão que entenda pela aplicação de índices diversos, tais como o IPCA e o INPC.

Por fim, ressalta-se que as normas benéficas, em boa hermenêutica, interpretam-se restritivamente, como preconiza o art. 114 do Código Civil.

Pelo exposto, requer-se que seja determinada a aplicação da TR como fator de atualização monetária de eventuais créditos apurados nos presentes autos.

Assim deve ser reconsiderada a decisão homologatória quanto a este aspecto.

2.2 - QUANTO À ATUALIZAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

Também neste ponto a sentença de Embargos à execução merece reforma.

A r. sentença de homologação merece reformas ao entender como correto o cálculo do Perito do Juízo quanto as contribuições previdenciárias.

Ocorre que o Perito do Juízo realiza atualização das contribuições previdenciárias pela Taxa Selic, procedimento incorreto.

Com efeito, os juros decorrentes dos valores devidos a título de contribuição previdenciária devem ser computados a partir da constituição do título executivo da obrigação tributária, que no processo do trabalho se dá com a sentença de liquidação ou com a sentença homologatória do acordo, ficando caracterizada a mora para fins de incidência dos juros quando decorrido o prazo legal para o recolhimento, contado da data da notificação para pagamento das contribuições previdenciárias

Tem-se, portanto, que os juros de mora somente são devidos após o decurso do prazo legal para o recolhimento da contribuição previdenciária, contado da data da notificação do devedor para pagamento.

Mantém-se tal posição a par da recente alteração do artigo 43 da Lei nº 8.212/92, pela citada Lei nº 11.941/2009, que lhe acrescentou o parágrafo 2º com seguinte teor: "considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço."

Desde logo, como matéria prejudicial, argumenta a reclamada tratar- se, sim, de dispositivo com flagrante vício de inconstitucionalidade, seja de natureza formal, seja de natureza material, como se observará.

a) a inconstitucionalidade material

Não se desconhece o fato de que a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998, a qual introduziu o parágrafo terceiro no artigo 114 da Lei Maior, acrescentou-se à Justiça do Trabalho a competência "...para executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no artigo 195, I, a e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir".

A Emenda Constitucional 45/2004, por sua vez, apenas fez com que o referido parágrafo, em sua literalidade, se tornasse o inciso VIII, do já citado dispositivo constitucional.

Ora, o artigo 195, I, a, da CF, é taxativo no sentido de que o fato gerador da contribuição social é "a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício." (grifo acrescido)

Não há qualquer dúvida que o dispositivo legal em referência é uma norma constitucional de eficácia plena, a qual, segundo José Afonso da Silva (Aplicabilidade das Normas Constitucionais, pag. 262) "... são as que receberam do constituinte normatividade suficiente à sua incidência imediata....Criam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, desde logo exigíveis ."

Já pela classificação adotada por Maria Helena Diniz, a norma em referência seria uma Norma com Eficácia Plena e como tal, contêm "... todos os elementos imprescindíveis para que haja a possibilidade de produção imediata de efeitos previstos, já que, apesar de suscetíveis de emenda, não requerem normação subconstitucional subseqüente ." (grifo)

Considerando que o dispositivo constitucional em comento (alínea a do inciso I, do art. 195, da CF) trata-se de uma norma de eficácia plena e já traz expressamente qual é o fato gerador da contribuição social ("a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício ."), é certo que o dispositivo constante da MP 449/09 (já convertida em Lei)é, sim, inconstitucional, em razão do vício material existente, na medida em que afronta diretamente a Lei Maior.

Isto porque o fato gerador da contribuição social já está definido no texto constitucional, não necessitando de qualquer complementação/regulamentação.

Portanto, é certo que a norma em questão (art. 24 da MP 449/08, que altera os artigos 35 e 43 da Lei 8212/91)é inconstitucional diante do cristalino vício material existente na mesma.

E, por óbvio, em sendo inconstitucional esta norma constante do nosso processo legislativo de elaboração de leis (art. 59, V, da CF), é certo que a Lei que dela decorreu (conversão da MP)- Lei 11.491/09 -, também está viciada

pela inconstitucionalidade (vício no conteúdo), não podendo sobreviver no nosso sistema jurídico.

a1) a inconstitucionalidade formal (ordem sucessiva)

De toda a sorte, ainda que assim não fosse, o que se admite somente como argumento, entendendo este MM. Juízo que a Medida Provisória em questão, através de seu art. 24, já convertida em lei, está amparada no permissivo constante do § 4º, do já citado art. 195, da CF (permissão, por lei, de instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social), ainda assim, estaria viciado de inconstitucionalidade o artigo em questão, e por óbvio, o artigo da Lei decorrente da conversão daquela Medida Provisória.

Com efeito, o indigitado dispositivo legal (§ 4a, do art. 195, da CF)é taxativo no sentido de que, para que seja possível a instituição de outras fontes para garantir/manter/expandir a seguridade social , através de lei, deve ser observada a regra do art. 154, I, também da CF.

E o inciso I, do art. 154, da CF, de forma expressa, dispõe que a lei instituidora em referência deve, obrigatoriamente, ser uma Lei Complementar (Princípio da Reserva Legal).

Não obstante, nos termos do art. 62, § 1º, inciso III, da nossa Constituição, é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria "reservada a lei complementar".

Portanto, também por esta ótica, é inconstitucional a regra trazida pela MP 449, hoje Lei 11491/09, não podendo ser acolhida em nosso ordenamento.

b) a inconstitucionalidade formal - art. 246 da CF

Caso não acolhida a tese acima suscitada, o que se admite somente como argumento, ainda assim, é inconstitucional a MP 449, neste tópico (determinação de fato gerador da contribuição previdenciária), diante do não preenchimento de requisitos formais para o surgimento da mesma.

Com efeito, a Medida Provisória 449 é também inconstitucional pela ótica do artigo 246 da Constituição Federal, que assim dispõe:

"Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive"(artigo com redação determinada pela Emenda Constitucional n. 32, de 11 de setembro de 2001).

Com efeito, ao dispor sobre novo fato gerador da contribuição previdenciária, o Presidente da República nada mais fez do que regulamentar o art. 195, I, a, da Constituição Federal, cuja redação atual foi conferida pela Emenda Constitucional nº. 20, de 15 de dezembro de 1998, ou seja, no intervalo temporal fixado pelo artigo 246 da Constituição Federal.

Logo, ao instituir novo fato gerador da contribuição previdenciária, através de Medida Provisória, o Poder Executivo invadiu a competência que ficou

restringida ao Congresso, uma vez que desde a promulgação da Emenda Constitucional nº. 20, apenas do Poder Legislativo podem ser emanados atos normativos que disponham sobre a contribuição previdenciária, conforme a exegese do art. 246 da Constituição.

Portanto, é cristalino o vício de inconstitucionalidade, agora de natureza formal, existente na originária Medida Provisória 449, hoje convertida na Lei 11.491/09, viciada em sua formação.

c) a inconstitucionalidade material - Devido Processo Legal

Ainda que assim não fosse, o que se admite unicamente por amor ao debate, é também certo que, ao considerar a prestação de trabalho como fato gerador das contribuições previdenciárias, a decisão regional está a violar o Princípio do Devido Processo Legal, previsto no artigo , LIV da Constituição Federal.

Isto porque, enquanto não ajuizada a reclamatória trabalhista ou enquanto pendente de julgamento o processo, não há certeza quanto aos fatos e, portanto, não se pode exigir o tributo, nem, muito menos, a sanção fiscal (no caso, juros de mora) pode ser aplicada, sendo evidente, portanto, a inconstitucionalidade do dispositivo legal em tela.

Enquanto não existente uma sentença condenatória transitada em julgado, presume-se a inexistência de qualquer valor devido, razão pela qual, não há falar em retroação do "dever/época do pagamento" para o momento da prestação de serviço, pois, nesta época, o empregador não tinha conhecimento de que era devida tal parcela.

Para melhor compreender a questão, trazemos o exemplo trazido pelo Des. Carlos Henrique Bezerra Leite, em acórdão de sua lavra (ACÓRDÃO - TRT 17a Região - (00)00000-0000.008.17.00.7), "verbis":

"... Imaginemos a seguinte hipótese: o trabalhador labora em turno ininterrupto de revezamento de oito horas, autorizado por Convenção Coletiva da categoria. Posteriormente, ingressa com ação trabalhista postulando a nulidade do acordo e o pagamento, como horas extras, da sétima e oitava hora trabalhada. Passados cinco anos, a sentença que reconhece seu direito transita em julgado, as horas extras são liquidadas, apura-se a base de cálculo das contribuições previdenciárias e chega-se ao valor devido a este título.

Então, pergunta-se: é razoável considerar a data da prestação dos serviços como fato gerador das contribuições devidas, quando o empregador, cumprindo o Acordo Coletivo, sequer tinha conhecimento do dever de recolher a contribuição previdenciária sobre a sétima e oitava hora? Aliás, naquela oportunidade, sequer havia certeza jurídica se as horas extras seriam devidas ou não, o que somente ocorreu após a o trânsito em julgado da sentença, sendo que, com sua posterior liquidação, é que o mesmo teve ciência da base de cálculo da contribuição social, ou seja, do próprio valor a ser recolhido. ..."

Assim, a ofensa ao Devido Processo Legal em sentido formal e também material (ofende a própria regra primaz da presunção de inocência) é inequívoca, razão porque viciado o indigitado dispositivo legal.

Ora, é gritante, portanto, a inconstitucionalidade do art. 24 da MP 449/99, já convertida em Lei, não podendo, por conseguinte, ser aceito em nosso sistema jurídico.

De qualquer sorte, ainda que não seja este o entendimento deste Mº Juízo, o que se admite somente como argumento, não pode prosperar o entendimento da Dra. Perita quanto ao tópico (fato gerador da contribuição previdenciária).

Isto porque o dispositivo legal supramencionado, em sua nova redação, deve ser interpretado de forma sistemática com as normas da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional e do Direito do Trabalho vigentes acerca da matéria.

No particular, oportuno ressaltar, inicialmente, que de acordo com a alínea a do inciso I do artigo 195 da Carta Federal, as contribuições previdenciárias são devidas, pelo empregador, sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados a qualquer título à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

Outrossim, o conceito de fato gerador de obrigação tributária é encontrado no artigo 114 do Código Tributário Nacional: "fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência", combinado com o artigo 116 da mesma norma:

"salvo disposição em lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável."

Conclui-se daí que, sendo o efeito próprio da prestação de trabalho a remuneração correspondente, tem-se como ocorrido o fato gerador - prestação de trabalho - e existente o seu efeito no momento em que paga ou creditada mensalmente a remuneração do empregado, no decorrer da contratação.

Esta é a prática ordinária, ou seja, a percepção pelo trabalhador da remuneração durante o contato de trabalho, concretizando-se, no momento de tal pagamento, o fato gerador para a cobrança da contribuição previdenciária.

Diferentemente é o que ocorre no caso de, não tendo sido procedido o pagamento das parcelas de natureza remuneratória devidas no curso do contrato de trabalho, venha o empregado a buscar o seu pagamento por meio de processo judicial (caso dos autos).

Neste caso, é indispensável a definição acerca do valor efetivamente devido à parte para que se possa, então, exigir da reclamada o recolhimento da contribuição previdenciária correspondente. Havendo controvérsia sobre o direito do empregado em perceber parcela destinada a remunerar a prestação de serviços não existe ainda o fato jurídico tributário para a exigibilidade da obrigação tributária, melhor dizendo, para a incidência da contribuição previdenciária.

Neste caso, então, na hipótese de interposição de ação judicial, aplicável a regra contida no artigo 116, II, do CTN, em face do que se tem como ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos desde o momento em que esteja definitivamente constituída a situação jurídica.

Assim, sendo líquida a sentença de conhecimento, por certo o crédito do trabalhador passa a ser exigível com o trânsito em julgado da decisão. Outrossim, quando necessária a liquidação do julgado, o crédito reconhecido passa a ser exigível somente após a sua quantificação definitiva, o que no processo do trabalho ocorre com o trânsito em julgado da sentença de liquidação.

É indispensável, portanto, a definição do valor exato do crédito reconhecido ao empregado para que se torne exigível o recolhimento, pelo empregador, da contribuição previdenciária correspondente. Esta, com todo o respeito, não pode retroagir ao tempo da contratação, quando ainda controversos verbas e valores devidos.

Assim, é certo que o fato gerador da contribuição previdenciária não está vinculado à prestação do trabalho pelo empregado, mas sim, à sentença que reconhece o pagamento das verbas cuja natureza determinará a incidência, ou não, da contribuição previdenciária devida, no momento da liquidação das parcelas da condenação.

Com relação ao tema é esclarecedora a lição de Paulo César Bária de Castilho, no Artigo intitulado "Contribuições Previdenciárias nas Conciliações Trabalhistas", Revista LTr 67, 01/39, janeiro de 2003, e Execução de Contribuição Previdenciária pela Justiça do Trabalho, São Paulo, Ed. RT, 2005, págs. 89/91:

"(...) quando o empregador não paga as horas extras trabalhadas, por exemplo, e o empregado precisa ajuizar ação de reclamação trabalhista para recebê-las, não ocorreu ainda o fato jurídico tributário suficiente a dar nascimento à obrigação tributária. Isto é assim, porque não ocorreu ainda nenhuma das três hipóteses legais. Não é devido e nem se pode creditar rendimentos (horas extras), pois não se tem certeza jurídica do fato, o que ocorrerá somente quando do trânsito em julgado da sentença. (...) Assim, podemos concluir que a contribuição previdenciária decorrente de um processo trabalhista nasce somente com o trânsito em julgado da sentença ou com a homologação do acordo e será a partir disso que aquela dúvida jurídica que persistia será sanada e, portanto, o rendimento trabalhista passa a ser devido. (...) Nem se diga também que a sentença ‘apenas’ declarou o crédito trabalhista que já existia. Não. A competência constitucional para executar a contribuição

previdenciária exige que a sentença seja condenatória e, portanto, somente a partir do trânsito em julgado da sentença é que o crédito do empregado é devido. Isto porque não se pode falar que teria ‘nascido o tributo’, sem antes ter ocorrido o fato, reconhecido no mundo jurídico, como suficiente para dar nascimento à obrigação tributária (ser juridicamente devido o crédito trabalhista). (...) Veja-se que para nascer o tributo não basta a mera expectativa do direito. É necessário que ocorra o fato jurídico (trânsito em julgado da sentença) que reconhece, juridicamente, que o rendimento trabalhista seja devido e, portanto, com ele, nasça também a obrigação tributária, como dever totalmente autônomo daquele, inclusive com natureza jurídica diversa."

Depreende-se daí, portanto, que a prestação de trabalho como forma de constituição do crédito tributário não tem aplicação imediata às reclamatórias trabalhistas. Até porque o artigo 116, inciso I, do Código Tributário Nacional prevê tal incidência, de forma direta, apenas para a situação regular da prestação de trabalho seguida do pagamento da remuneração correspondente pelo empregador no decorrer do contrato de trabalho.

Donde se conclui que a Medida Provisória nº 449, de 04/12/2008, na realidade, pretendeu apenas definir a situação necessária para a ocorrência da contribuição previdenciária, qual seja, a prestação do trabalho.

Ao final, a reclamada transcreve recente decisão proferida pela 8a Turma do TST, publicada em 21.09.2012:

PROCESSO Nº TST-00.000 OAB/UF-77.2008.5.03.0006

A C Ó R D Ã O

(8a Turma)

i - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - MORA - JUROS E MULTA. Constatada a possível violação do artigo 195, I, a, da Constituição da Republica, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento.

II - RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - MORA - JUROS E MULTA. Somente após ultrapassado o prazo previsto no artigo 276, caput, do Decreto nº 3.048/99, isto é, após o dia 2 (dois) do mês seguinte à liquidação da sentença, é que se constitui em mora o débito previdenciário. A nova redação atribuída ao art. 43 da Lei 8.212/91, dada pela Lei 11.941/2009 (conversão da MP nº 449 de 03/12/2008), em nada altera o posicionamento aqui adotado, pois a interpretação a ser conferida a tal dispositivo não pode destoar do que preceituam o art. 195, inciso I, da Constituição da Republica e o art. 116, inciso II, do Código Tributário Nacional. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido. -

II - RECURSO DE REVISTA CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos extrínsecos do Recurso de Revista, passo ao exame dos seus requisitos intrísecos.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - MORA - JUROS E MULTA

-

À análise.

É incabível a incidência de juros e multa sobre o crédito previdenciário, caso não tenha sido ultrapassado o prazo legal para o respectivo recolhimento, pois o recolhimento da contribuição previdenciária deve ser realizado no prazo previsto no art. 276, caput, do Decreto 3.048/99, que assim estabelece:

"Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença".

A nova redação atribuída ao art. 43 da Lei 8.212/91, dada pela Lei 11.941/2009 (conversão da MP nº 449 de 03/12/2008), em nada altera o posicionamento aqui adotado.

Embora o referido dispositivo tenha passado a prever que o fato gerador da contribuição previdenciária é a prestação de serviços, a mora só se verificará na hipótese de o tributo não ser recolhido no prazo legalmente previsto, isto é, na data em que se tornar exigível. Em suma, há evidente distinção entre fato gerador e constituição em mora.

A interpretação a ser conferida ao artigo 43 da Lei 8.212/91 não pode destoar do que preceitua a Constituição da Republica, especialmente em seu artigo 195, inciso I, bem como do que estabelece o Código Tributário Nacional (artigo 116, inciso II).

Entende-se, pois, que as contribuições sociais, incidentes sobre créditos trabalhistas reconhecidos em juízo, só se tornam exigíveis a partir do efetivo pagamento ao empregado, até porque antes disto elas sequer podem ser quantificadas. Nesse sentido também preceitua o artigo 83 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho, que assim estabelece: "O fato gerador da incidência da contribuição previdenciária, constitutiva do débito, é o pagamento de valores alusivos a parcelas de natureza remuneratória (salário de contribuição), integral ou parcelado, resultante de sentença condenatória ou de conciliação homologada, efetivado diretamente ao credor ou mediante depósito da condenação para extinção do processo ou liberação de depósito judicial ao credor ou seu representante legal".

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO EMBARGADA PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA DE JUROS E MULTA. FATO GERADOR. I - O aresto colacionado às fls. 652-653 enseja divergência válida e específica, ao encerrar tese contrária à decisão embargada, expressando a possibilidade de violação do artigo 195, I, a, da CF em se tratando de controvérsia relativa à incidência de juros e multa no cálculo da contribuição previdenciária; II - Esta e. Subseção, quanto à controvérsia em comento, tem entendimento sedimentado no sentido de que, nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte à liquidação da sentença. Assim, indubitável que, se haverá pagamento apenas em decorrência de determinação judicial, somente após tal marco poder-

se-á falar em juros de mora e multa; III - Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR - 170200-37.1998.5.15.0044, SBDI-1, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT 9/9/2011) "RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. JUROS E MULTA. FATO GERADOR. O fato gerador da contribuição previdenciária é o pagamento do montante devido ao reclamante, e não a efetiva prestação dos serviços. Conclui-se, assim, que o devedor do crédito previdenciário somente se constitui em mora quando não recolhe a contribuição previdenciária, no prazo do art. 276 do Decreto nº 3.048/99, relativa ao crédito judicialmente reconhecido. Precedentes desta Corte. Óbice do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Recurso de revista não conhecido." (RR - 11400-22.2008.5.06.0007, 8a Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 3/6/2011)

"RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E MULTA. Havendo determinação de incidência de contribuição previdenciária sobre parcelas salariais reconhecidas por força de decisão judicial, os juros e a multa moratória deverão incidir apenas a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação de sentença, ex vi da regra inserta no caput do artigo 276 do Decreto nº 3.048/99. Recurso de revista conhecido e provido. DECADÊNCIA. A questão referente à existência de decadência da cobrança de juros de mora e multa sobre as contribuições previdenciárias devidas, tal como exposta pelo reclamado, não foi abordada pelo eg. Tribunal Regional. Carece, portanto, do devido prequestionamento. Incidência da Súmula nº 297 do c. TST. Recurso de revista não conhecido." (RR - 60041-72.2006.5.03.0014, 6a Turma, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 25/2/2011)

Conheço do Recurso de Revista por violação do artigo 195, I, a, da Constituição da Republica.

MÉRITO

Conhecido o Recurso de Revista por violação do artigo 195, I, a, da CR, seu provimento é medida que se impõe.

Dou provimento ao recurso de revista para, reformando o acórdão regional, determinar que os juros de mora e multa incidentes sobre as contribuições previdenciárias decorrentes da condenação sejam calculados a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença (art. 276 do Decreto nº 3.048/99).

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao Agravo de Instrumento para mandar processar o Recurso de Revista; conhecer do Recurso de Revista, por violação ao artigo 195, I, da Constituição da Republica e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, determinar que os juros de mora e multa incidentes sobre as contribuições previdenciárias decorrentes da condenação sejam calculados a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença (art. 276 do Decreto nº 3.048/99).

Brasília, 19 de setembro de 2012.

MARIA LAURA FRANCO LIMA DE FARIA

Desembargadora Convocada Relatora" (grifamos)

Assim deve ser reconsiderada a decisão homologatória quanto a este aspecto.

3 - CONCLUSÃO

ANTE O EXPOSTO, requer seja dado provimento ao presente Agravo de Petição, para que seja reformada a r. sentença ora atacada.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Porto Alegre, 25 de outubro de 2019.

P.p.

Nome

00.000 OAB/UF