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28 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.12.0045

Petição Inicial - Ação Indenização contra Município de Itapema

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA _______ VARA DO TRABALHO DE BALNEÁRIO CAMBORIÚ - ESTADO DE SANTA CATARINA.

NomeDOLORES ABILIO DE OLIVEIRA , brasileira, casada, servidora pública municipal, portadora da Carteira Identidade RG nº 00000-00- SSP/SC, inscrita no CPF sob o nº 000.000.000-00e inscrita no PIS sob o nº 207.90932.14-2, residente e domiciliada na EndereçoCEP 00000-000através de seu procurador infra firmado, com escritório , profissional sito na EndereçoCEP 88.301, vem mui respeitosamente perante Vossa Excelência, propor AÇÃO TRABALHISTA - RITO ORDINÁRIO , contra:

MUNICÍPIO DE ITAPEMA, pessoa jurídica de direito público, inscrito no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, fone (00)00000-0000, face aos seguintes motivos:

1. DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO:

O disposto no artigo 114 da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 traduz ampliação da competência da Justiça do Trabalho, em comparação com o teor do antigo artigo 142.

Mas, no tocante ao ponto que interessa a solução da espécie dos autos, isto é, à enumeração dos entes sujeitos à competência da Justiça Especializada, a novidade do artigo 114, em vigor, resume- se à inclusão dos dissídios com pessoas de direito público externo e com a União Federal, antes submetidos à Justiça Federal.

Tal sucede, todavia, somente em relação aos feitos trabalhistas, tanto da União, como do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios. Não com referência aos servidores de vínculo estatutário regular ou administrativo especial, porque o artigo 114, ora comentado, apenas diz respeito aos dissídios pertinentes a trabalhadores, isto é, ao pessoal regido pela Consolidação das Leis do Trabalho.

A nova decisão do STF, proferida pelo Pleno na ADIN nº 3.395-6/DF, não altera essa competência, tendo em vista que definiu apenas a incompetência desta especializada para a apreciação das causas envolvendo as relações entre o Poder Público e seus servidores revestidas de natureza estatutária - servidor público estatutário - ou jurídico-administrativa - contratações temporárias-, NÃO FAZENDO REFERÊNCIA AOS SERVIDORES PÚBLICOS REGIDOS PELA NORMA CONSOLIDADA .

O Supremo Tribunal Federal tem-se manifestado pela incompetência da Justiça do Trabalho nas relações de contratação temporária pelos municípios, o que não é o caso dos autos.

A incompetência da Justiça do Trabalho somente se verifica se configurada a submissão do servidor público a regime especial previsto em lei própria.

Não se trata, por outro lado, de repristinação da Lei com a redação anterior, pois a nova norma não alterou a competência da Justiça do Trabalho no particular, não modificou a destinação de lides com o mesmo objeto da presente à esta Especializada, ela já o era antes e continuou sendo após a emenda, vindo a alteração apenas para ampliar essa competência.

Assim, com relação à competência discutida nestes autos, não houve modificação da norma jurídica, permanecendo a competência da Justiça do Trabalho para a apreciação do litígio entre o Município e o servidor público municipal submetido às regras celetistas .

E conforme se observar o artigo 98 da Lei Municipal nº 517/90, o regime dos servidores do Município de Itapema é celetista, vejamos: "Art. 98 - O regime jurídico dos servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas é celetista, conforme dispõe a Lei 402/89 de 22/02/89, vedada qualquer outra vinculação de trabalho".

Logo a Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar a presente demanda.

2. ADMISSÃO e FUNÇÃO :

A Reclamante é concursada pública, sendo admitida aos serviços do Reclamado desde a data de 16 de fevereiro de 2004, para exercer o emprego público de Professora, percebendo como remuneração bruta mensal de R$ 00.000,00.

3. DOS FATOS:

A Reclamante teve algumas das suas férias pagas em desconformidade do previsto na legislação vigente, gerando assim, em decorrência desta violação, o direito de pleitear o seu pagamento de forma dobrada.

Para facilitar a instrução da presente demanda, passa-se a apresentar planilha e documentos (aviso e recibo de férias, cumulado com extratos bancários de comprovação de data e valor de pagamento) demonstrando a violação de preceitos legais por parte do Reclamado.

Nome

DE DE GOZO LÍQUIDO PAGAMENTO

AQUISIÇÃO PAGO

01.01.12 a 02.01.13 a R$ 00.000,00

31.12.12

31.01.13 2.896,18

01.01.13 a 02.01.14 a R$ 00.000,00

31.12.13

31.01.14 3.506,19

01.01.14 a 02.01.15 a R$ 00.000,00

31.12.14

31.01.15 3.563,18

01.01.15 a 11.01.16 a R$ 00.000,00

31.12.15

09.02.16 4.064,69

Oportuno ressaltar que a tabela acima elencada tem o objetivo de cruzar a informação do valor pago a título de férias (valor líquido) com a data de pagamento do extrato bancário, demonstrando assim a extemporaneidade do mesmo.

Não se tem com a mesma, a finalidade de limitar eventual condenação do Reclamado da dobra devida sobre o valor líquido pago a título de férias, haja vista que, tal verba (dobra das férias) não possui caráter salarial, inexistindo a incidência de descontos previdenciários, fiscais e outros (mensalidade sindical, vale compra, empréstimo consignado, UNIMED e UNIODONTO e demais porventura lançados no recibo de férias), devendo ser calculada sobre o valor bruto devidos das férias + 1/3 constitucional e demais verbas salariais ali contempladas.

Diante de tais argumentos fáticos passa-se a apresentar a fundamentação jurídica que alicerça o pleito da Reclamante.

4. DO DIREITO:

Conforme previsto na Carta Política, todo trabalhador urbano possui o direito a "gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal" (artigo 7º, inciso XVII).

Já o artigo 142 da CLT, assevera que o "empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão", lhe sendo facultado "converter 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes" (artigo 143 da CLT).

Quanto a data do pagamento das férias e do respectivo abono, se for o caso, O ARTIGO 145 DA CLT ESTIPULA QUE ESTE DEVE OCORRER ATÉ 2 (DOIS) DIAS ANTES DO INÍCIO DO RESPECTIVO PERÍODO DE GOZO DA MESMA , o que não ocorreu no caso em tela, onde através dos documentos ora colacionados nos autos, verifica-se que o pagamento das férias ocorreu em data posterior ao início do gozo do referido benefício/direito.

Em decorrência da prática da infração/ilegalidade/ilicitude acima informada - pagamento das férias e abono pecuniário, se for o caso, fora do prazo legal -, o Tribunal Superior do Trabalho, através da resolução nº 194, de 19 de maio de 2014, a qual converteu a Orientação Jurisprudencial nº 386 SDI-I, na Súmula 450, entendeu por devido o pagamento dos valores em dobro, o qual se passa a transcrever:

SÚMULA Nº 450. FÉRIAS. GOZO NA ÉPOCA PRÓPRIA. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTS. 137 E 145 DA CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 386 da SBDI-1)

É devido o pagamento em dobro da remuneração de férias, incluído o terço constitucional , com base no art. 137 da CLT, quando, ainda que gozadas na época própria, o empregador tenha descumprido o prazo previsto no art. 145 do mesmo diploma legal . (grifou-se)

Neste mesmo caminho trilha a jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 12a região, in verbis :

FÉRIAS. PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO A DESTEMPO. DOBRA. O pagamento das férias fora do prazo a que se refere o art. 145 da CLT dá ensejo à condenação em dobro, por frustrada a finalidade do instituto. Aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 386 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho . (RO 0000450-62.2014.5.12.0043, SECRETARIA DA 3a TURMA, TRT12, TERESA REGINA COTOSKY, publicado no TRTSC/DOE em 21/05/2015) (grifou-se)

FÉRIAS. PAGAMENTO FORA DO PRAZO. DOBRA DEVIDA. ARTIGOS 137 E 145 DA CLT. É devida a dobra das férias quando, embora usufruídas no prazo legal, o seu pagamento não foi realizado previamente ao seu gozo, na forma determinada pelo art. 145 da CLT . (RO 0001066- 07.2014.5.12.0053, SECRETARIA DA 2a TURMA, TRT12, ROBERTO NomeGUGLIELMETTO, publicado no TRTSC/DOE em 19/05/2015) (grifou-se)

Diante o exposto, requer a condenação do Reclamado, ao pagamento em dobro da remuneração (incluindo aqui todas as verbas de caráter habitual) bruta (sem incidência de descontos fiscais, previdenciários e outros) das férias, incluído o 1/3 constitucional, referente aos períodos aquisitivos de 2012, 2013, 2014 e 2015 e, se for o caso, do abano pecuniário previsto no artigo 143 da CLT, em decorrência do descumprimento do disposto no artigo 145 da CLT, nos termos da Súmula nº 450 do TST.

5. DA LIQUIDAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE CÁLCULO SOBRE O VALOR LIQUIDO - DOBRA DEVIDA SOBRE VALOR BRUTO DAS FÉRIAS PAGAS EM DESTEMPO - DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS, FISCAIS E OUTROS:

Excelência, a natureza jurídica dobra devida em decorrência do descumprimento do prazo legal para pagamento das férias , conforme estatui os artigos 137 E 145 da CLT (Súmula 450 do TST), É DE VERBA PUNITIVA E REPARATÓRIA .

Analisando a legislação previdenciária, constata-se que a redação disposta no § 9º, alínea d, do artigo 28 da Lei 8.212/91, dispõe que tal verba possui caráter salarial, in verbis :

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:

[...]

§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente :

[...]

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional , inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT ; (grifou-se)

Portanto, a dobra devida em decorrência do não cumprimento do artigo 137 da CLT, POSSUI NATUREZA JURÍDICA INDENIZATÓRIA E NÃO SALARIAL , não podendo, portanto, ser objeto de deduções previdenciárias conforme disposto acima.

Da mesma não poderá haver deduções fiscais, pois "a dobra das férias acrescidas de 1/3 detém nítido caráter indenizatório, conforme reconhecido no Ato Declaratório nº 14, de 02/12/2008, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional , nos termos do artigo 19 da Lei nº 10.522/2002.

Nesse sentido dispõe o entendimento consubstanciado na Súmula 125 do STJ.

O Tribunal Superior do Trabalho, vem se posicionando no sentido de que a indenização das férias não se constitui em rendimento tributável, sendo indevida a incidência do imposto sobre tal parcela, nos termos do inciso V do artigo da Lei nº 7.713/88, que expressamente exclui da base de incidência do imposto de renda as parcelas de natureza indenizatórias.

Segue julgado neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - FÉRIAS - PAGAMENTO FORA DO PRAZO - PAGAMENTO EM DOBRO - FÉRIAS INDENIZADAS - NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA . Esta corte entende que a indenização das férias não se constitui em rendimento tributável, sendo indevida a incidência do imposto sobre tal parcela, nos termos do inciso V do art. da Lei nº 7.713/88. Precedentes. Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento desprovido. (TST - AIRR: 0000.0000.0000.0000591- 68.2011.5.15.0022, Relator: NomePhilippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 13/11/2013, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2013)

Diante da sedimentação do posicionamento acima demonstrado, imperioso a modificação da sentença proferida nos autos, excluindo do valor a ser calculada a indenização disposta nos artigos 137 e 145 da CLT e súmula 450 do TST, tanto os descontos previdenciários como os fiscais.

Da mesma forma Excelência, tanto o Reclamado como o Sindicato da categoria disponibiliza serviços os quais são custeados pela Reclamante através de descontos bancários.

Pode-se trazer como exemplo empréstimo consignado com a Caixa Econômica Federal (convenio com o Recorrido), utilização de planos de saúde como UNIMED, UNIODONTO, cartão de compras (cartão sindicato - SISEMI), mensalidade sindical (convenio com o Sindicato da categoria) dentre outros.

Não seria justo deduzir tais valores da condenação da indenização da dobra das férias, haja vista que os referidos descontos tratam-se de convênios de serviços usufruídos pela Reclamante, ou seja, são considerados salários e não deduções fiscais e previdenciárias.

Tais valores compõem o salário da Reclamante, a única diferença é que o pagamento e deduzido diretamente do salário, não havendo motivos para não inclusão de tais valores na liquidação da sentença, caracterizará enriquecimento sem causa do Reclamado.

O cálculo deve ocorrer sobre o valor bruto devido a Reclamante, sem qualquer tipo de dedução ante ao seu típico caráter indenizatório.

6. DOS PEDIDOS:

POR ISSO , requer a condenação do Reclamado, nos seguintes itens:

a)- pagamento em dobro da remuneração (incluindo aqui todas as verbas de caráter habitual) bruta (sem incidência de descontos fiscais, previdenciários e outros) das férias, incluído o 1/3 constitucional, referente aos períodos aquisitivos de 2012, 2013, 2014 e 2015 e, se for o caso, do abano pecuniário previsto no artigo 143 da CLT, em decorrência do descumprimento do disposto no artigo 145 da CLT, nos termos da Súmula nº 450 do TST;

b)- seja o Reclamado condenado aos ônus da sucumbência no percentual de 15% (quinze por cento) do valor da condenação, nos termos da OJ 348 do SDI-I do TST;

c)- a apuração dos valores através de liquidação de sentença.

7. DOS REQUERIMENTOS FINAIS:

DIANTE DO EXPOSTO e com fulcro na Constituição Federal e na Consolidação das Leis do Trabalho, requer se digne Vossa Excelência:

a).- receber a presente na qualidade de ação trabalhista, designando audiência de conciliação e determinando a notificação do Reclamado no endereço indicado na exordial, para, querendo, cumpra os pedidos formulados ou apresente defesa no prazo legal, sob pena de revelia e confissão, além de fazer juntar os comunicados e recibos de férias, comprovante de comunicado e recibo de férias, comprovante de pagamento/depósito/transferência das férias em conta vinculada da Obreira, cartões pontos das respectivas datas da Reclamante, o que, desde já, se requer;

b).- possibilitar a produção de todo gênero de provas permitidas em direito, principalmente prova testemunhal (expedição de carta precatória e oitiva de testemunhas); juntada de novos documentos; depoimento pessoal do representante legal do Reclamado, sob pena de confesso, realização de perícias e demais;

c).- julgar procedente a presente na sua totalidade, com a consequente condenação do Reclamado em todos os itens do pedido, acrescidos de correção monetária e juros, além das cominações de estilo;

d).- conceder o benefício da justiça gratuita em favor da Reclamante, nos termos da Lei

n. 1.060/50, com dispensa das custas processuais e demais, tendo em vista não possuir condições de arcar com tais ônus sem prejuízo de sua mantença, por ser de justiça.

Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00para efeitos fiscais.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

Itajaí/SC, 26 de fevereiro de 2016.

Nome, Msc.

00.000 OAB/UF