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25 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.01.0022

Petição - Ação Indenizaçao por Dano Moral

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1a REGIÃO

Ref. RO nº.: 0000000-00.0000.0.00.0000

A EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E Nome- ECT , já qualificada nos autos da reclamação trabalhista de número em epígrafe por seu advogado que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor seu , RECURSO DE REVISTA eis que devidamente prequestionado o tema aqui debatido nestes autos (letra c do artigo 896 da CLT), o que evidência os requisitos de sua admissibilidade.

Requer, assim, o seu recebimento, com as razões abaixo explicitadas, remetendo-se os autos, após os cumprimentos das

formalidades legais, ao Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, onde se visa à total reforma do Julgado.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 26 de abril de 2017.

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Nome

00.000 OAB/UF

PRELIMINARMENTE -

I. DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE - IN nº 23

Em respeito à Instrução Normativa nº 23 (Resolução nº 118/2005),

publicado no DJ de 03.07.2005, a ora Recorrente destaca os tópicos de seu recurso,

informando que:

I - O subscritor da presente peça junta neste ato procuração

II - O recurso de revista é tempestivo, pois o v. Acórdão foi publicado no dia 26/04/2017, logo, resta tempestivo o presente recurso em 26/04/2017;

III - Informa, ainda que a recorrente deixa de recolher as custas

processuais por força de sua equiparação à Fazenda Pública, conforme reconhecido nestes autos, nos termos do inciso I, do art. 790-A, da CLT e, do art. , inciso IV, do

Decreto-Lei 779/69.

IV - O prequestionamento da matéria (responsabilidade subsidiária do tomador de serviços), encontra-se presente na peça de defesa, havendo tese explícita quanto a questão no acórdão em 2a instância;

V - O trecho da decisão recorrida que consubstancia o

prequestionamento da controvérsia trazida nos autos encontra-se na exegese que

informa:

(...)

"Quanto à alegação de quea responsabilidade subsidiária não lhe é imputável, é de se dizer que, de fato, como regra não o é, mas o próprio

STF, e o TST, ao reformular a redação da Súmula nº 331, deixaram assentado que o art. 71, § 1º da L. nº 8.666/93 somente é aplicável aos casos de licitação regulare perfeita exação na fiscalização dos contratos. Não há, nos autos, prova segura de que a recorrente tenha cumprido essa obrigação ética. Responde subsidiariamentepelo passivo deixado pelo prestador que executa, em seu nome, serviços que lhe são necessários ou úteis, e que não quer ou não pode executar diretamente. Sobre a alteração na redação da súmula 331 do E.TST

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o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato" . O § 1º diz que "a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis". O relator, Ministro Cezar Peluso, votou pelo arquivamento da reclamação por entender que o E.331 /TST não declarava a inconstitucionalidade do § 1º do art. 71 da L.nº 8.666/93, mas foi vencido pela tese sustentada pela ministra Carmen Lúcia. No mérito, prevaleceu o entendimento de que a mera inadimplência do contratado não transferia à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos haveres devidos pelo prestador aos seus empregados diretos, o que não significava dizer que eventual omissão da Administração Pública na obrigação de licitar corretamente, e de fiscalizar as obrigações do contratado, não pudesse atrair esse tipo de responsabilidade. De fato, a contratação por meio de pessoa interposta não exime, só por isso, o contratante, de qualquer tipo de responsabilidade. Quem contrata deve fazê-lo bem, incumbindo-lhe vigiar e fiscalizar o contratado. Presume-se, sempre, a culpa "in elegendo", "in vigilando"e "in contrahendo" daquele que contrata. Não é o particular quem tem de provar que a Administração contratou mal, mas a Administração, que contratou bem. A partir do pronunciamento do STF, o TST reformulou o Enunciado da Súmula nº 331. O item IV da Súmula nº 331 ficou assim redigido: "IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial".

Por maioria de votos, vencidos os ministros Aloysio Corrêa da Veiga, Rosa Maria Weber, Vieira de Mello Filho e Dora Maria da Costa, acrescentou um item (V) à Súmula, nestes termos: "V Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." Por unanimidade, o Pleno aprovou também o item VI, assim escrito: "VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

De último, os ministros rejeitaram a proposta de incorporar a redação da OJ nº 383 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais à Súmula nº 331. A OJ estabelece que "a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019, de 3.1.1974." Não havendo prova nos autos de que a recorrente fiscalizou adequadamente a execução do contrato, a responsabilidade subsidiária é plenamente possível. Não há afronta às decisões superiores do STF ou do TST nem malferimento do art. 71 da Lei nº 8.666/93. Não há que se falar em impossibilidade jurídica do pedido. O E. 331 do C. TST apenas interpreta o artigo 455 da CLT no âmbito da Administração Pública, não prosperando o argumento de "diferença de tratamento" entre esse entendimento e a OJ 191 da SDI-1 do C. TST. Da mesma forma, não é possível a comparação entre os Enunciados 331 e 363, fundamento invocado à exaustão em casos de condenação subsidiária de ente público. O E. 363 do C. TST trata de relação direta com a Administração Pública (contrato nulo), sendo inaplicável no caso dos autos. Quanto à alegação de ausência de culpa, necessário dizer que foram trazidos documentos pela recorrente que não demonstraram a efetividade na conduta fiscalizatória, já que, de fato, o crédito trabalhista não foi adimplido na rescisão, tendo o autor que se valer da presente ação. No mesmo sentido, reafirma-se que a comprovação da culpa administrativa não é ônus do autor, cabendo à Administração demonstrar que fiscalizou a execução contratual, o que não se materializou nos autos. E assim o digo porque, se a recorrente tivesse fiscalizado regularmente o cumprimento das obrigações trabalhistas pela sociedade empresária contratada, constataria que ela estava inadimplente e teria ferramentas para reter créditos e exigir que ela corrigisse sua conduta perante os trabalhadores que lhe prestavam serviços. Deste

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modo, as razões apresentadas pela recorrente em nada alteram o enredo da lide, devendo arcar com o ônus de contratar sociedade empresária inidônea, possuindo meios legais para se ressarcir dos prejuízos sofridos. Apelo improvido."

(...)

VI - PRESENTES AINDA OS NOVOS REQUISITOS PARA INTERPOSIÇÃO

DO RECURSO DE REVISTA CONSTANTES DOS ARTIGOS 896 A; 896 B E 896 C TODOS DA CLT; EIS QUE TRATA-SE DE MATÉRIA COM O PREQUESTIONAMENTO DECORRENTE DE VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL EVIDENTE RELEVÂNCIA JURÍDICA SOBRETUDO CONSIDERANDO O ENUNCIADO DA À SÚMULA DE NÚMERO 331, IV E V DO PRÓPRIO E EGRÉGIO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHODO TRABALHO QUE, POSSUINDO O SEGUINTE TEOR ABAIXO DESCRITO, VEM A CORROBORAR COM A TESE DA RECLAMADA QUANTO À EFETIVA FISCALIZAÇÃO À LUZ DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ART. 71 DA LEI 8.666/93COLETIVO, TEMA DE EVIDENTE REPERCUSÃO GERAL JÁ DECLARADA PELO STF NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 603397, O QUAL SERVIRÁ DE PARADIGMA. .

Face ao exposto, estão perfeitamente observados os requisitos de admissibilidade recursal de revista, motivo pelo qual requer a Vossa Excelência o seu recebimento (com as razões abaixo articuladas), e, após as formalidades legais, sejam os autos remetidos ao Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, onde se visa a reforma do julgado de segundo grau.

DO PREPARO RECURSAL

Informa a recorrente que deixa de recolher às custas processuais e depósito Recursal por força de sua equiparação à Fazenda

Pública, conforme reconhecido, em razão da recepção do artigo 12, do Decreto-Lei 509/69 pela CF/88, e em conformidade com o Decreto-Lei 779/69 e

o artigo 790-A da Consolidação das Leis do Trabalho.

II. DO MÉRITO RECURSAL

II.1. DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

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II.1. DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Inicialmente cabe destacar, que todos os contratos celebrados pela recorrente de prestação de serviços são submetidos a Lei de Licitações, logo, é aplicável a ela o artigo 71, parágrafo primeiro, da Lei n. 8.666/93. Ademais, a mencionada legislação estabelece no artigo 1º, parágrafo único o seguinte:

"Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias,

fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta e

indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios."

Assim, não se deve esquecer, que como Empresa Pública Federal, a ora, recorrente têm suas contas e os contratos celebrados, inclusive de prestação de serviços, fiscalizados pelo Tribunal de Contas da União e, submetendo-se a penalidades determinadas pelo mencionado órgão.

Portanto, caso a recorrente houvesse cometido alguma infração ou burlado a legislação na realização da licitação ou da contratação da 1a reclamada, tal fato seria impugnado pelo TCU no momento da fiscalização, ocasionando a aplicação de penalidades a recorrente.

No tocante à condenação da ECT de forma subsidiária, é certo que tal decisão violou disposição de lei federal, como se demonstrará. Vejamos:

Na Súmula 331 do Tribunal Superior de Trabalho que menciona de forma clara e concisa, evitando assim, dúvidas que os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Entretanto, da análise das provas produzidas nos autos, não é possível verificar qualquer atitude que caracterize que a empresa pública tenha adotado postura administrativa incauta, logo, a condenação no teor da súmula jurisprudencial é totalmente absurdo e viola frontalmente a Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93), em seu artigo 71, parágrafo primeiro.

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Ademais, a documentação apresentada pela recorrente demonstra a comprovação da fiscalização do contrato pela recorrente nos autos, inclusive não sendo impugnada pelo recorrido conforme é possível verificar da análise dos autos.

Assim, diante da nova redação da Súmula 331, V do TST, inadimplidos os encargos trabalhistas por parte da empresa contratada pela Administração Pública, tais débitos não poderão ser imputados à ECT/Recorrente, por mero inadimplemento da prestadora, mas sim ao próprio prestador de serviços, que é o real empregador. Ademais, não há provas de culpa ou má fiscalização da ECT nos autos. A redação do artigo da Lei é clara e objetiva, não dando ensejo a interpretações contrárias.

Uma vez inadimplidos os encargos trabalhistas por parte da empresa contratada pela Administração Pública, tais débitos não poderão ser imputados à ECT /Contratante, mas sim ao próprio prestador de serviços, que é o real empregador. A redação do artigo é clara e objetiva, não dando ensejo a interpretações contrárias.

Aliás, esta é a opinião esposada por MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO:

" O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do

contrato (art. 71). A inadimplência do contratado não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento,

nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o

Registro de Imóveis (art. 71, § 1º)" (Direito Administrativo. 3a ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2002, p. 336) (destaques nossos).

Discorrendo sobre o tema em testilha, o Promotor de Justiça do Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios LEONARDO JUBÉ DE MOURA preleciona que a Administração Pública não responde pelos encargos trabalhistas devidos pela empresa contratada, tendo em vista não existir nenhuma relação jurídica estabelecida entre o Estado e o empregado daquela:

" Com efeito, o E. TST - reconhecendo a inexistência de vínculo empregatício - fixa a responsabilidade do ente público na

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há, in casu, relação trabalhista entre a Administração e os empregados da empresa contratada. Há, isto sim, contrato de

prestação de serviços, entre empresa e ente público, regido por normas de Direito Administrativo e de Direito Civil - nada que

diga com Direito do Trabalho" (Responsabilidade subsidiária dos entes da administração por débitos trabalhistas. Enunciado

331/TST. Ilegalidade e inconstitucionalidade. Disponível em <htttp://www.jus.com.br>.) (destaques nossos).

A lei só abre uma exceção no que tange aos encargos previdenciários , em que a Administração Pública responde solidariamente com o contratado, nos termos da Lei nº 8.212/1991 (art. 71, § 2º).

Analisando o mencionado Enunciado 331 pode-se constatar que ele diz exatamente o contrário do que está previsto no parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei nº 8.666 /93, ao preceituar que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços implica em responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, mesmo que este seja uma pessoa jurídica de direito público.

Permissa vênia , tal entendimento jurisprudencial não pode prevalecer, visto que está em total descompasso com a legislação que rege a matéria. Frise-se que a CLT é omissa no ponto referente à responsabilidade do tomador de serviços em contratos de terceirização, sendo que a matéria encontra-se regulamentada de forma precisa pelo artigo 71 da Lei de Licitações e Contratos.

Primeiramente, porque se trata de lei em sentido estrito, ou seja, em sentido formal e material, que passou pelo crivo dos Poderes Legislativo e Executivo que, todavia, não pode ser derrogada por uma interpretação analógica, uma vez que há legislação específica tratando do tema. Do contrário, os membros do Poder Judiciário estariam imiscuindo-se indevidamente na atividade legislativa.

Além do mais, em regra geral, a administração pública, ao contratar, já realiza o processo de licitação, de acordo com as diretrizes previstas na Lei nº 8.666/93, o que inclui a exigência de farta documentação, a fim de aferir a idoneidade da empresa contratada, uma vez que todos os seus Atos de Gestão são fiscalizados pelo Tribunal de Contas da União. Não sendo possível imputar a responsabilidade subsidiária a recorrente, em face da nova redação da súmula 331, V do TST.

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Há que se destacar, ainda, que trata-se de lei em sentido estrito, ou seja, em sentido formal e material, que passou pelo crivo dos Poderes Legislativo e Executivo que, todavia, não pode ser derrogada por um entendimento jurisprudencial. Do contrário, os membros do Poder Judiciário estariam imiscuindo-se indevidamente na atividade legislativa.

Destarte, resta afastada qualquer alegação de culpa in eligendo por parte da ECT , pois o processo administrativo de licitação teve como objetivo escolher a melhor proposta e aferir a idoneidade econômica, financeira e jurídica da empresa para que fosse celebrado o contrato de prestação de serviços com a Administração Pública. Assim, a Administração Pública, ao terceirizar serviços mediante prévia licitação, já demonstra o interesse em escolher o melhor contratado e empreende todos os esforços para que seja escolhida uma empresa economicamente idônea.

No tocante à culpa in vigilando por parte do Estado, tem-se que este argumento não procede, pelo fato de que é totalmente inviável que o Estado fiscalize a atividade de todas as empresas com as quais celebra contratos de prestação de serviços. Cabe a ECT somente o ônus de tomar todas as precauções para escolher as empresas com as quais contratará, através do procedimento licitatório, sendo que o inadimplemento por conta dessas empresas não pode ser imputado àquele.

Entretanto, no caso dos autos, não se podendo olvidar que ao rescindir o contrato de prestação de serviços com a 1a reclamada, demonstrou a recorrente que efetivamente fiscalizava o contrato, já que verificada a má prestação de serviços pela contratada, finalizou o contrato.

Contudo, a Recorrente não tem meios de evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da 1a Reclamada, podendo apenas aplicar sanções ao contratado, uma vez verificado o desrespeito às mesmas.

Não existe nenhuma lei que obrigue os entes da Administração Pública a fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas por parte da 1a Reclamada. Pelo contrário, existe é um dispositivo legal que afasta por completo a responsabilidade do Estado- contratante perante as dívidas trabalhistas assumidas pela empresa-contratada. Assim, incabível se cogitar de culpa in vigilando por parte da ECT, para imputar a este a responsabilidade pelas dívidas trabalhistas.

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A observância incondicional do enunciado em questão implica em inviabilizar ou, no mínimo, dificultar a terceirização de prestação de serviços por parte dos entes que integram a administração pública. Conforme dito anteriormente, a legislação consolidada não disciplina tal matéria, dada a sua especialidade. Somente a Lei de Licitações e Contratos é que trata da matéria de maneira clara e precisa. Desse modo, torna-se imperiosa a estrita observância da legislação regente da matéria, tanto na fase pré-contratual (realização de licitação), quanto na fase posterior (execução do contrato), não havendo que se perquirir de culpa in eligendo ou in v igilando por parte do Estado.

Do contrário, estar-se-á dando prevalência a um entendimento jurisprudencial em detrimento da legislação que rege a matéria. E, conforme dito anteriormente, é inconcebível que uma orientação jurisprudencial tenha o condão de revogar a legislação que passou por todo o processo legislativo.

Além do mais, a lei deve irrestrito respeito à Constituição Federal, e se ela não for expurgada do mundo jurídico via ação direta de inconstitucionalidade, ela somente perde vigência se for revogada ou modificada por outra, conforme previsão do artigo da Lei de Introdução ao Código Civil.

Além de todo o exposto, é forçoso lembrar que a administração pública é regida pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular . Assim, não deve prevalecer o entendimento que favoreça o interesse particular do empregado em detrimento do Poder Público como um todo, sob pena da Justiça Trabalhista causar danos indevidos ao erário e ao interesses públicos.

Dando-se prevalência ao Enunciado nº 331 em detrimento da Lei nº 8.666/93 estar-se-á inviabilizando a utilização da terceirização por parte do Estado, pois a ECT assumirá as funções de um segurador universal dos débitos trabalhistas devidos pela 1a Reclamada.

Uma vez celebrado o contrato de prestação de serviços, o Estado se desincumbe de suas obrigações ao pagar o valor contratado, sendo que não há qualquer relação jurídica entre a ECT (contratante) e a empregada da empresa prestadora de serviços

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(contratada). Deste modo, é inadmissível que os empregados lesados busquem a tutela jurisdicional em desfavor da ora Recorrente, que, por fim, além de pagar pelo serviço contratado, teria que arcar com as dívidas trabalhistas de outrem.

O entendimento que mais se coaduna com o interesse público é aquele no qual a Administração Pública não responda por débitos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços, pois esta é que deve ser responsabilizada exclusivamente por tais dívidas.

O eventual passivo trabalhista deve ser buscado perante o real empregador e não contra o Estado. Assim, a Justiça do Trabalho, instância independente e imparcial que é, tem o dever de perceber que o patrimônio público não é remédio para todos os males, não devendo a ECT ser responsabilizada indevidamente por obrigações devidas por terceiros.

Data máxima vênia , deve prevalecer o entendimento de que o Enunciado 331, inciso IV, não tem o condão de suplantar o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que é o instrumento normativo que regula a responsabilidade contratual dos entes da administração pública.

Há que ressaltar, que no caso de não ser reformada a decisão, que o alcance da responsabilidade subsidiária não é amplo; porém limitado as verbas rescisórias, observando inclusive as verbas que à Fazenda Pública é isenta, uma vez que houve o reconhecimento da equiparação da ECT á Fazenda Pública pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Tribunal Superior do Trabalho.

II.2. DA DECISÃO DA SDI-1 (Suspensão dos Julgamentos de Processos sobre

Responsabilidade Subsidiária)

A tramitação dos processos que tratem da responsabilidade subsidiária de ente público tomador de serviço no caso de não cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa prestadora está suspensa. A decisão é da Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, responsável pela uniformização da jurisprudência da Corte, e valerá até o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, de recurso

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extraordinário sobre o tema, que teve repercussão geral reconhecida, ou deliberação posterior da própria SDI-1.

Autor da proposta de suspensão das ações, o presidente do TST, ministro João Oreste Dalazen, disse que o fez por medida de cautela. Além de o RE, no qual foi reconhecida a repercussão geral, estar pendente de julgamento do mérito pelo STF, algumas decisões monocráticas de ministros do Supremo têm acolhido liminares em reclamações e cassado decisões tomadas pelo TST sobre a tema.

De acordo com o TST, atualmente, existem mais de oito mil recursos extraordinários sobre responsabilidade subsidiária de ente público, sobrestados na corte. Com a decisão da SDI-1 de suspender a tramitação dos embargos em recurso de revista, uma quantidade maior ainda de processos que tratam do tema permanecerá à espera da definição do STF.

A questão da responsabilidade dos entes públicos pelas verbas devidas aos trabalhadores terceirizados pelas empresas prestadoras de serviço é controvertida na Justiça do Trabalho, sobretudo diante da ausência de legislação específica. Desde 1993, a matéria vinha sendo tratada com base na Súmula 331 do TST, que previa a responsabilização dos tomadores de serviço, inclusive os entes públicos, pelas obrigações trabalhistas não pagas pelos empregadores, independentemente de comprovação de culpa.

Em novembro de 2010, o Supremo declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993 (Lei das Licitações), que isenta a administração pública de responsabilidade nos casos de inadimplência dos encargos trabalhistas das empresas terceirizadas. O STF esclareceu, durante o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade 16, que o TST deveria, a partir de então, analisar caso a caso as ações para, com base em outras normas, reconhecer a responsabilidade do poder público.

Em maio de 2011, o TST alterou a redação da Súmula 331 para adequá-la ao entendimento do STF. Os ministros acrescentaram o item V a súmula, para limitar a responsabilidade subsidiária aos casos de conduta culposa do ente público no cumprimento da Lei das Licitações.

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Em decisões monocráticas recentes, porém, o STF tem devolvido ao TST processos em que se aplicou a Súmula 331. Foi o caso, por exemplo, da Reclamação 12.558, ajuizada pelo Estado de São Paulo contra decisão do TST que o condenou a responder subsidiariamente por verbas trabalhistas devidas pela Tecnoserve Serviços e Manutenção Geral Ltda. a um de seus empregados. A relatora, ministra Cármen Lúcia, entendeu que a condenação, mantida em agosto de 2011 pela 4a Turma do TST, contrariou a decisão do STF na ADC 16.

No Recurso Extraordinário 603397, no qual foi reconhecida a repercussão geral e servirá de paradigma para as demais decisões sobre a matéria, a União alega que a transferência da responsabilidade dos encargos trabalhistas para a administração pública quando a empresa prestadora de serviços não os paga implicaria violação dos artigos , inciso II, e 37, parágrafo 6º, da Constituição da Republica.

Ao votar a favor da repercussão geral, a então relatora, ministra Ellen Gracie, entendeu que a definição da constitucionalidade do dispositivo da Lei de Licitações que trata do tema tem amplo alcance e possui relevância do ponto de vista econômico, político, social e jurídico. Com a aposentadoria da ministra Ellen Gracie, a relatoria do caso passou à ministra Rosa Weber.

Requer, por oportuno, a suspensão do feito, em razão da pendência do julgamento de Recurso Extraordinário (quanto à Matéria), que teve repercussão geral reconhecida.

II. 3. DA INEXISTÊNCIA DE CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO

Não raro, as decisões judiciais que concluem pela responsabilidade subsidiária da ECT contemplam, em seus fundamentos, a

culpa in eligendo e in vigilando da Administração Pública, deixando entrever que a contratação de empresas prestadoras de serviços decorre de ato

discricionário da Administração.

Em decisão recente datada de29 de abril de 2015, a Ministra Cármen Lúcia do Supremo Tribunal Federal, deferiu

liminar na Medida Cautelar n. 00.000 OAB/UF, suspendendo os efeitos da decisão da 5a Turma do TST que obrigava os Correios a arcar com os

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encargos trabalhistas e as verbas rescisórias de funcionários terceirizados, atuantes nesta Empresa Pública, sob a fundamentação de que a

Administração Pública só pode ser responsabilizada pelo pagamento dos encargos trabalhistas e previdenciários de funcionários

terceirizados se for comprovada a relação entre a falta de fiscalização do ente governamental e o dano sofrido pelos trabalhadores, a saber:

MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA DECISÃO PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16 E DE DESRESPEITO À SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. PROVIDÊNCIAS PROCESSUAIS.

Relatório

1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada pela Empresa Brasileira de Correios e Nome- ECT, em 24.4.2015, contra a seguinte decisão proferida no Agravo de Instrumento no Recurso de Revista n. 878-53.2010.5.07.0001 pela Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que teria afastado a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei n. Supremo Tribunal Federal 8.666/1993, desrespeitado o decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e descumprido a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal:

" AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO.

INADIMPLEMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS, RESCISÓRIAS E PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A Empresa Brasileira de Correios e Nome- ECT ao não fiscalizar o cumprimento de obrigações trabalhistas, e previdenciárias, a que tinha o dever legal e contratual para tanto, deve responder subsidiariamente pelo pagamento das verbas a que a empresa terceirizada foi judicialmente condenada. Aplicação da Súmula n. 331 do TST. Agravo de Instrumento a que se dá provimento para destrancar o recurso de Revista interposto pelo representante do Ministério Público do Trabalho. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES POR PARTE DA CONTRATADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA IMPUTADA À CONTRATANTE. A falta de fiscalização pela contratante do pagamento de obrigações legais pela contratada importa da responsabilização subsidiária da contratante às verbas a que fora condenada a contratada. Aplicação da Súmula n. 331 do TST. Recurso de Revista provido"(doc. 33).

2. A Reclamante alega que"o ato judicial reclamado, tem arrimo em responsabilização subsidiária da ECT, por presunção, de forma genérica e abstrata, alheio, assim, à análise, à verificação e à comprovação de culpa, seja in vigilando, seja in eligendo , seja in omitindo, ou seja, tão- somente em razão da inadimplência do empregador, até porque, no caso, o próprio e. Tribunal de origem, e. TRT da 7a região, sob a ótica fática (impossível de revolvimento em sede de recurso de revista), inclusive, negou a culpa desta empresa pública federal"(fl. 2, doc. 2).

Sustenta que," para eventual condenação da Administração Pública, necessariamente, ter-se-á que se comprovar efetivamente a culpa,

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porquanto não se permite a condenação abstrata e genérica, até porque neste caso, não se estaria diante de responsabilização subsidiária, mas frente a verdadeira responsabilidade objetiva, o que se saber ser impossível na hipótese vertida no feito "(fl. 8, doc. 2).

Requer" medida liminar, inaudita altera pars , para suspender o v. acórdão da e. 5a Turma do e. Tribunal Superior do Trabalho, proferido nos autos da Ação Civil Pública n. 878-53.2010.5.07.0001, até o julgamento da presente reclamação "(fl. 15, doc. 2).

Pede," no mérito, que seja julgado procedente a presente reclamação, confirmando-se a liminar, cassando o v. acórdão da e. 5a Turma do e. Tribunal Superior do Trabalho, proferido nos autos da Ação Civil Pública

n. 878-53.2010.5.07.0001, no que concerne à responsabilidade subsidiária da ECT "(fl. 15, doc. 2).

Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO .

3. Põe-se em foco na reclamação se, ao aplicar a Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho para declarar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo cumprimento de obrigações trabalhistas, a Justiça especializada teria desrespeitado o decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e descumprido a Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal.

4. Na sessão plenária de 24.11.2010, este Supremo Tribunal julgou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 e reconheceu constitucional o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993:

" RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência

negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal n. 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal n. 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n. 9.032, de 1995" (ADC 16, Relator o Ministro Cezar Peluso, Plenário, DJe 9.9.2011).

Observei, então, que imputar responsabilidade subsidiária à Administração Pública, com base no art. 37, § 6º, da Constituição da Republica, por comportamento irregular ou omisso na fiscalização do contrato de prestação de serviço, seria"rigorosamente, fragorosamente e exemplarmente contrário à Constituição, porque o artigo 37, § 6º, trata de responsabilidade objetiva patrimonial ou extracontratual. Aqui é responsabilidade contratual"(ADC 16).

5. Presumem-se legais os atos da Administração Pública. As declarações e informações oficiais de agentes públicos, no exercício do ofício respectivo, têm presunção relativa (juris tantum) de legitimidade e devem prevalecer até prova idônea contrária. Cabe ao interessado demonstrar o nexo de causalidade entre a prática da Administração Pública e o dano sofrido. Sem a produção dessa prova, subsiste o ato administrativo, e a Administração Pública exime-se da responsabilidade subsidiária por obrigações trabalhistas de empregado que não componha seus quadros.

6. Na espécie vertente, ao reexaminar em última instância o conjunto fático-probatório constante da reclamação trabalhista, o Tribunal

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fático-probatório constante da reclamação trabalhista, o Tribunal Regional do Trabalho da Sétima Região concluiu pela inexistência de culpa da Reclamante na fiscalização do contrato de prestação de serviços. A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho proveu o agravo de instrumento no recurso de revista, presumindo a responsabilidade subsidiária da Administração, ao fundamento que

" o Ministério Público do Trabalho aponta que houve atrasos dos pagamentos das contribuições previdenciárias

além dos depósitos de FGTS além de outras verbas, e através de embargos de declaração fez registrar cláusulas contratuais insertas na avença entre as empresas rés que estabeleciam a possibilidade de retenção de créditos da reclamada para satisfazer condenações ou débitos trabalhistas, assim como condicionava o pagamento de faturas à apresentação de certidão negativa de débitos previdenciários e de FGTS, que também poderiam ser solicitados a qualquer tempo a critério dos Correios. Assim fica evidenciada a culpa in vigilando da ECT enquanto durou o contrato de terceirização avençado entre as rés pelo descuro na fiscalização da satisfação de obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da empresa contratada, de modo que a responsabilidade subsidiária há de ser imputada à ECT, nos termos da Súmula n. 331, V do TST" (fls. 10-11, doc. 33).

No julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16, o Supremo Tribunal reconheceu constitucional o § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993.

Decidiu-se não poder o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes de contrato firmado pela Administração Pública ensejar, automática e diretamente, a responsabilização do ente público tomador dos serviços pelo pagamento de débitos trabalhistas.

Assentou-se, então, poder o exame das circunstâncias do caso concreto pela Justiça do Trabalho conduzir à responsabilização subsidiária da Administração Pública, tomadora dos serviços, se comprovada a omissão ou a negligência de seus agentes na fiscalização do contrato administrativo, sem isso importar na declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993:

" RECLAMAÇÃO ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO

VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF INOCORRÊNCIA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI N. 8.666/93, ART. 71, § 1º) ATO JUDICIAL RECLAMADO PLENAMENTE JUSTIFICADO, NO CASO, PELO RECONHECIMENTO DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE CULPA IN VIGILANDO, IN ELIGENDO OU IN OMITTENDO DEVER LEGAL DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI N 8.666/93, ART. 67) ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97) SÚMULA VINCULANTE N. 10/STF INAPLICABILIDADE INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE JUÍZO OSTENSIVO OU DISFARÇADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL PRECEDENTES RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO" (Rcl 12.580-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Plenário, DJe 13.3.2013).

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7. Nesta análise inicial, tem-se não constar da decisão reclamada ato ou indicação de circunstância relacionada à execução e à fiscalização do contrato administrativo celebrado pela Administração Pública apta a evidenciar a culpa administrativa.

A atribuição de responsabilidade subsidiária pelo pagamento de obrigações trabalhistas parece ter decorrido da aplicação da Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, contrariando o decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16.

8. Pelo exposto, sem prejuízo de reapreciação da matéria no julgamento do mérito, defiro a medida liminar pleiteada para suspender os efeitos da decisão proferida pela Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho no Agravo de Instrumento no Recurso de Revista n. 878-53.2010.5.07.0001.

9. Requisitem-se informações às autoridades reclamadas (art. 14, inc. I, da Lei n. 8.038/1990 e art. 157 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

10. Na sequência, vista ao Procurador-Geral da República (art. 16 da Lei n. 8.038/1990 e art. 160 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se. Brasília, 29 de abril de 2015. Ministra CÁRMEN LÚCIA- Relatora

Portanto, resta claro que os Correios não possuem responsabilidade subsidiária em arcar com os encargos trabalhistas e as verbas rescisórias de funcionários terceirizados, atuantes nesta Empresa Pública, quando fiscaliza de modo diligente a execução do contrato pactuado com empresa terceirizada, não havendo, assim, em se falar de culpa in vigilado.

Todavia, não se pode falar em culpa in eligendo e in vigilando, para fins de reconhecer a responsabilidade subsidiária da 3a

Reclamada, isto porque, em se tratando de empresa pública federal integrante da administração indireta, toda e qualquer prestação de serviço

contratado com terceiros só poderá ocorrer mediante processo licitatório, e sendo assim, cabem algumas explanações:

Como é sabido, a Administração Pública, ao contrário de um particular, para contratar, deve proceder, sempre, a procedimento

licitatório, na forma do artigo 37, inciso XXI, CF, que requer dos interessados o atendimento de vários requisitos que, na Lei nº 8.666 , de 1993, estão

previstos no art. 27 , a seguir transcrito:

" Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

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II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

IV - regularidade fiscal.

V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal."(g.n)

E aqui deve ser observado o princípio da legalidade, eis que todos os atos da Administração Pública devem seguir a risca a norma legal, neste caso a Lei 8.666/93, e sendo assim, é impróprio e inoportuno se falar de culpa in eligendo , pois o administrador público ao contratar com terceiros, está obrigado a licitar , e a escolha decorre de critérios específicos contidos no aludido art. 27 da referida norma legal, tratando-se de um rol rígido que não comporta elastecimento. Assim é que, a escolha da contratada se dará através de documentação relativa à sua habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal.

Conclui-se, pois, logo de início, que a contratação na Administração Pública não se resume a um ato puramente discricionário, pois que não cabe ao administrador praticá-lo com liberdade de escolha quanto ao seu conteúdo e destinatário, nem, tampouco, está adstrito à sua conveniência, oportunidade ou modo de fazê-lo.

A Administração Pública exige documentos que indicam que o licitante reúne todas as condições para execução do objeto.

A Administração Pública, portanto, não escolhe com quem contratar. É a lei que estabelece quais os requisitos necessários para se contratar com o ente público, os quais, uma vez atendidos, confere à empresa vencedora da licitação o direito à adjudicação do objeto do contrato, caso a Administração proceda, efetivamente, à contratação.

Uma vez constatado que a Administração Pública procedeu à realização de certame licitatório regular para a contratação da empresa prestadora de serviços, não há se falar em culpa in eligendo , pois do contrário estar-se-á permitindo uma clara violação ao artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

Já em relação à culpa in vigilando , sustentam as Cortes Trabalhistas que a responsabilidade subsidiária da ECT decorre, também, da ausência de fiscalização do contrato pelo ente público, que na seara trabalhista se traduz na averiguação do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada para com seus empregados, no sentido de se evitar a inadimplência da empresa contratada quanto às obrigações trabalhistas.

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Ora, nesse aspecto deve restar claro que essa fiscalização não consiste na fiscalização que deve ser efetuada pela empresa

contratada, própria da relação laboral, mas, apenas, em apurar se a contratada está executando o objeto pactuado que, no caso em tela, é a prestação

de serviços.

Em decisão RECENTE, datada de 27/04/2015, a 3a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região, no RO n. 0000431-29.2014.5.17.0007, entendeu que os Correios ao serem diligentes na Fiscalização do contrato, não respondem de forma subsidiária pela inadimplência da empresa prestadora de serviços, a saber:

RECURSO ORDINÁRIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. DEVER DE FISCALIZAÇÃO CUMPRIDO. Evidenciando a prova carreada aos autos ter sido o tomador de serviços diligente na fiscalização do contratado, não há matriz obrigacional que se lhe impute o dever de responder de forma subsidiária pela inadimplência da empresa prestadora de serviços.

1. RELATÓRIO

Trata-se de recurso ordinário interposto pelo Ente Público em face da r. sentença (id. 4db69ed), de lavra do Exm.a Juíza Rosaly Stange Azevedo, em exercício na MM. 7a Vara de Vitória-ES, que julgou parcialmente procedentes as pretensões expostas na ação trabalhista.

Razões do Ente Público (id. 989ec6b). Polemizam-se as seguintes temáticas: (I) impossibilidade jurídica do pedido; (II) ilegitimidade passiva;

(III) responsabilidade subsidiária; (IV) verbas resilitórias; (V) FGTS; (VI) multas do art.4677 e§ 8ºº do art.4777 daCLTT; (VII) resolução indireta; (VIII) recolhimentos fiscais e previdenciários; (IX) juros de mora aplicáveis à Fazenda Pública.

Contrarrazões pelo Reclamante (id. 71257e4).

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. CONHECIMENTO

Conheço parcialmente do Recurso Ordinário do Ente Público, à exceção das temáticas referentes à aplicação das multas previstas nos artigos 467 e § 8º do art. 477 da CLT, por falta de interesse.

Com efeito, a pretensão referente à aplicação das referidas multas foi julgada improcedente pela sentença (id. 4db69ed), razão pela qual, falece o interesse recursal da parte, neste ponto.

2.2. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

Condenada de forma subsidiária a implementar as obrigações resultantes da decisão de primeira instância, a 2a Reclamada, inconformada, reitera as preliminares de ilegitimidade passiva e impossibilidade jurídica do pedido rejeitadas na Origem.

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Segundo o arrazoado, a responsabilidade subsidiária seria impossível, quer por força do veto inserto no artigo 71 da Lei n.º 8.666/1993, quer em razão do proibitivo contido no inciso II do artigo 37 da CR/88, circunstância que, somada à ausência de ingerência do Ente Público na prestação de serviços havida entre o Reclamante e seu empregador, bastaria a lhe assegurar a almejada absolvição.

A sentença não merece reforma.

A legitimidade para figurar na demanda, ativa ou passiva, é apenas a pertinência subjetiva da ação, que deve ser analisada com abstração da relação jurídica material deduzida em juízo. Para que uma parte seja considerada legítima a figurar no polo passivo da relação jurídica é suficiente que tenha sido indicada como titular dos interesses oponíveis às pretensões da parte ativa. Se procedente ou não a pretensão, o exame meritório da lide o dirá.

Não se há falar, por fim, em impossibilidade jurídica do pedido. Digo-o porque, conquanto o Supremo Tribunal Federal tenha pronunciado a constitucionalidade do artigo 71 da Lei n.º 8.666/1993, foi decidido pela maioria dos Ministros que a imputação da responsabilidade somente é aplicável quando constatado que a Administração não cumpriu o dever de fiscalizar a execução do contrato. A norma em questão, portanto, não blinda o ente público de toda e qualquer responsabilidade, se provada a culpa comissiva ou omissiva pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas pelo contratado.

Nego provimento.

2.3. RECURSO ORDINÁRIO DO ENTE PÚBLICO. 2a RECLAMADA

2.3.1.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE CULPA NA ESCOLHA ALIADA AO DEVER DE FISCALIZAÇÃO CUMPRIDO

Condenada de forma subsidiária a implementar obrigações inadimplidas na vigência da relação de emprego havida entre o Reclamante e seu empregador, a 2a Reclamada, inconformada, defende que a decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade n.º 16/2007 - que declarou a constitucionalidade do artigo § 1º do artigo 71 da Lei n.º 8.666/1993 -, inviabilizaria a responsabilização da Administração Pública pelos haveres trabalhistas inadimplidos pelo prestador de serviços. Suscita, ainda, ter se cercado de toda cautela possível a evitar a inadimplência de sua litisconsorte, circunstância, a seu juízo, excludente da culpa in vigilando. Defende, por derradeiro, a inconstitucionalidade da Súmula n.º 331 do TST. Acaso não alcançada a almejada absolvição, pede: (I) que a penalidade prevista na alínea e do artigo 12 da Lei n.º 6.019/1974 seja excluída da condenação, por ausência de pedido e causa de pedir; (II) que a condenação no pagamento das parcelas resilitórias, do FGTS e obrigações de fazer não passe da pessoa do empregador, dado o seu caráter personalíssimo; (III) que a indenização de 40% sobre o FGTS seja excluída da condenação, dada a incompatibilidade com o contrato a prazo.

A sentença merece reforma.

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Muito embora seja inegável o engessamento do Ente Público ao formalismo do certame licitatório, não se pode perder de vista que a Lei comete ao agente público boa margem de discricionariedade na análise das melhores propostas, incumbindo-lhe, dentre outros misteres, exigir dos licitantes prova de regularidade fiscal, previdenciária e trabalhista, mediante a apresentação de certidões negativas, por força dos incisos III, IV e V do artigo 29 da Lei n.º 8.666/1993. Não por outra razão, o artigo 45 da mesma Lei proclama vencedor do certame não apenas o licitante que oferte o menor preço, mas que também apresente a melhor proposta à Administração Pública, circunstância que, inequivocamente, evidencia o fator qualidade do serviço como critério de desempate na seleção.

Outrossim, a responsabilidade do Ente Público não se esgota no momento da escolha do prestador de serviços, uma vez que a contratação, por meio de licitação exige do agente público a fiscalização do contratado no implemento de obrigações fiscais, previdenciárias e trabalhistas, na exata dicção dos incisos II e III do artigo 58, § 1º do artigo 67, incisos II, VII e VIII do artigo 78, e inciso I do artigo 79, todos da Lei n.º 8.666/93.

De tal arte, se detectada a omissão fiscalizadora do Ente Público, impõe- se-lhe o dever de indenizar os empregados do contratado pelos haveres inadimplidos, conforme interpretação sistêmica dos incisos II e III do artigo 58, § 1º do artigo 67, incisos II, VII e VIII do artigo 78, e inciso I, do artigo 79, todos da Lei n.º 8.666/91 e, ainda, artigo 186 e § único do artigo 942, ambos do Código Civil de 2002. Nesse sentido, o item V da Súmula n.º 331 do TST.

Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Transpondo tais premissas ao caso vertente, não obstante a inicial denuncie o desmazelo da tomadora no dever de vigilância da firma prestadora de serviços, os matizes com que parte ativa tingiu sua pretensão não são tão vívidos, haja vista haver nos autos elementos suficientes a evidenciar ter o Ente Público se acautelado a evitar a inadimplência do contratado.

Nessa linha, restou comprovada a designação de um preposto do 2º Reclamado para fins de fiscalização do contrato realizado entre esta e a prestadora de serviços (id. 41891df), atendendo o disposto no art. 67 da Lei n.º 8.666/93.

Acrescente-se que a 2a Reclamada apresentou documentação relativa às contribuições previdenciárias e recolhimento de FGTS (ids. 42a11ff e 7d7364e), encaminhando, ainda, à 1a Ré uma notificação dirigida pela Superintendência Regional do Trabalho no sentido de solucionar pendências trabalhistas.

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Na esteira da fiscalização, constate-se a existência de autorização (id. 5fcea36), que atesta que a 2a Reclamada reteve, com anuência expressa da 1a Ré, o repasse de valores para fins de quitação de haveres inadimplidos.

Não bastasse o já exposto, há, ainda, o edital de rescisão contratual (id. 327b612), em razão do não cumprimento das obrigações contratuais, por parte da prestadora de serviços.

Portanto, apenar a 2a Reclamada, a esta altura, por um erro que não cometeu - e que engendrou ingentes esforços a reparar -, não seria medida razoável. Nessa senda, evidenciando os elementos de prova ter a 2a Reclamada sido diligente na seleção e no dever de fiscalização da empresa contratada, não há matriz obrigacional que se lhe impute o dever de responder subsidiariamente por haveres não honrados pela litisconsorte.

Inteligência do item V da Súmula n.º 331 do TST.

Dou provimento para, reformando a decisão de primeira instância, absolver a 2a Reclamada da condenação subsidiária pronunciada em primeira instância.

Prejudicada a análise das demais temáticas apresentas no apelo da 2a Reclamada.

3. ACÓRDÃO

Acordam os Magistrados da 3a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17a Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 27/04/2015, sob a Presidência do Exmo. Desembargador Jailson Pereira da Silva, com a presença dos Exmos. Desembargadores Carlos Henrique Bezerra Leite e Ana Paula Tauceda Branco e da representante do Ministério Público do Trabalho Procuradora Keley Kristiane Vago Cristo; por unanimidade, conhecer parcialmente do Recurso Ordinário do Ente Público, à exceção das temáticas referentes à aplicação das multas previstas nos artigos 467 e § 8º do art. 477 da CLT, por falta de interesse. No mérito, dar parcial provimento ao apelo para afastar a responsabilidade subsidiária do Ente Público pelo adimplemento das parcelas deferidas em sentença. Prejudicada a análise das demais temáticas apresentas no apelo da 2a Reclamada. Mantido o valor da condenação para fins recursais.

DESEMBARGADORA ANA PAULA TAUCEDA BRANCO-RELATORA

No caso da Administração Pública, não se pode falar em culpa in vigilando , na medida em que , a fiscalização é somente

em relação ao contrato de prestação de serviços firmadoscom a empresa contratada , já que esta fica obrigada a manter, durante a execução do

contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, conforme dispõe art. 55, XIII, 58, III e 67 da Lei 8.666/93.

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Frise-se que o reclamante assume ser a terceira reclamada mera tomadora de serviços, sendo, dessa forma, repita-se, de inteira responsabilidade da primeira o controle de horário e frequência de seus empregados, como consta do referido contrato, bem como do respectivo pagamento, devendo esta responder exclusivamente pelos pedidos formulados na inicial.

Aliás, quanto a esse aspecto há de se observar a cláusula segunda, já mencionada anteriormente.

Assim, nenhuma responsabilidade oriunda do contrato de trabalho pode ser atribuída à ECT com base no referido.

4.DA MULTA DE 40% DO FGTS

O magistrado em primeira instância julgou procedente o pedido de indenização de 40% sobre os recolhimentos do FGTS, tal condenação foi mantida pelo egrégio tribunal, contudo, verifica-se que tal multa possui natureza personalíssima de responsabilidade do empregador. Ademais tal parcela não possui natureza salarial, mas sim caráter punitivo e compensatório, cuja obrigação deve recair sobre a primeira reclamada, e, portanto, a condenação subsidiária da ECT viola o artigo da Constituição Federal. Não obstante, o pagamento da referida multa não alcança o teor da Súmula 331, IV do TST, devendo, portanto, ser reformado o acórdão, neste sentido, a fim de afastar a multa de 40% sobre o FGTS.

II.4 DOS JUROS

No que tange aos juros, estes, se devidos, somente podem ser computados em consonância com o que dispõe o art. F da L. 9494/97, face a equiparação da ECT à Fazenda Pública.

III. CONCLUSÕES - PEDIDOS

Ante o exposto, requer seja conhecido e provido o presente Recurso de Revista, para que seja reformado o v. Acórdão que manteve a sentença com a condenação

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subsidiária da recorrente, excluindo-se ainda a condenação às multas na forma da fundamentação supracitada.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 26 de abril de 2017.

Nome

00.000 OAB/UF

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