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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0100

Recurso - TJSP - Ação Franquia - contra Mygloss Franchising e TPG Club Biju

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AO JUÍZO DA 03a VARA CÍVEL DO FORO CENTRAL CÍVEL DA COMARCA DE SÃO PAULO - SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nomedevidamente qualificada nos autos em epígrafe, cuja ação move contra MYGLOSS FRANCHISING S.A., por seus advogados e bastante procuradores "in fine" assinados vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, nos termos do art. 1022 do CPC, opor:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

em face da v. Acórdão de fls. 1463/1482, consignando seus mais respeitáveis protestos acerca do julgado em comento, pelos motivos que passa a expor:

I - DA TEMPESTIVIDADE

O art. 1.023 do Código de Processo Civil estabelece prazo de 5 dias para oposição dos embargos declaratórios:

Art. 1.023 - CPC . Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz, com indicação do erro, obscuridade, contradição ou omissão, e não se sujeitam a

preparo.

No caso em apreço, a publicação da r. decisão embargada ocorreu em 04.05.2022. Nesse sentido, é cediço que o prazo final para a oposição da presente peça processual se daria em 11.05.2022, razão pela qual a presente medida é tempestiva.

II - SÍNTESE DA DEMANDA

Trata-se de ação de anulação/rescisão contratual de franquia c.c. pedidos indenizatórios pelos danos sofridos, movida pela franqueada contra a franqueadora. A ação foi distribuída em razão: a) Falta de Transferência de know-how da Franqueadora (requisito obrigatório para justificar uma relação de franquia devido à subordinação e dependência dos franqueados); b) Entrega da COF em desconformidade com a Lei de Franquia; c) Contrato de Franquia passível de rescisão por culpa da Ré ; d) Prejuízos sofridos devido a negligencia quanto à transferência de know-how ; e) Comercialização de planos dentários sem o devido registro na ANS; f) ausência de

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treinamento ; g) ausência de estudo geomercadológico para escolha do ponto comercial; h) Estimativa de lucros enganosos e sem fundamento, e nítida divergência entre o ofertado e a realidade, problema com divergência de informações; i) Prejuízos sofridos devido a negligência quanto à transferência de know-how;.

Houve concessão de justiça gratuita através de agravo de instrumento às fls. 173/187.

Houve sentença, em 26.04.2020, julgando a ação improcedente.

Apresentamos nossas razões de apelação às fls. 1422/1443 que desaguaram no v. Acórdão - ora embargado- de fls. 1463/1482, de emenda transcrita abaixo:

Ação de rescisão de contrato de franquia, cumulada com pedidos indenizatórios, proposta por franqueada contra franqueadora. Sentença de improcedência. Apelação. Pedido de anulação do contrato, por vícios na circular de oferta de franquia. Decadência. Ausência de previsão de prazo para o ajuizamento de ação anulatória na Lei8.955/94, devendo-se aplicar a regra geral do art. 179 do Código Civil, segundo o qual "quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato". Contagem do prazo decadencial a partir da assinatura do contrato. Ajuizamento da ação depois do biênio. Decadência corretamente pronunciada na origem. De todo o modo, ainda que assim não fosse, teria havido, e seria de se considerar, o transcurso de relevante período sem alegação, pelos franqueados, de falta de informações obrigatórias da circular de oferta de franquia. Enunciado IV do Grupo de Câmaras Reservadas de Direito Empresarial deste Tribunal. Provas da efetiva prestação de assistência à franqueada. Há inúmeras variáveis que interferem na lucratividade da franquia, muitas delas fora do controle da franqueadora. Risco inerente às contratações entre empresários. Doutrina de ANTÓNIOMANUEL MENEZES CORDEIRO e PAULAFORGIONI. Manutenção da sentença recorrida. Apelação desprovida.

Todavia, o acórdão em comento padece de omissões e obscuridade a serem sanadas, conforme passa-se a expor nos itens adiante.

III - DA OMISSÃO

A omissão ocorre quando a decisão falta clareza em sua redação, especialmente quando deixa de considerar matéria (fática ou de direito) debatida nos autos.

Nos termos do Art. 1022, parágrafo único do Novo CPC, cabem embargos de declaração por omissão quando existente qualquer conduta disposta no art. 489, § 1º do Código de Processo Civil:

Art. 1.022 - Código de Processo Civil: Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

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II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º . (n.g.)

3.1 - DA OMISSÃO QUANTO AOS PROBLEMAS NARRADOS - NÃO APRECIAÇÃO DA TESE DO TERCEIRO

CONTRATO

Às fls. 1441/1442, a parte Embargante expõe de forma resumida - vez que o inteiro teor das alegações se encontra na emenda a inicial, com indicação dos documentos pertinentes a cada problemática - os problemas que foram enfrentados ao longo do Contrato de Franquia.

Todavia, a fundamentação para afastar que tal problemática desagua na necessidade de rescisão contratual por culpa da Franqueadora, se deu da seguinte forma:

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Trata-se de arguição que aparentemente se daria a outras ações de temática correlata:

Art. 489 - Código de Processo Civil: São elementos essenciais da sentença:

(...)

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(...)

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

Há uma omissão em via tripla. A primeira se dá em razão da não apreciação de todos os problemas alegados pela parte Embargante. A segunda, da não apreciação dos impactos financeiros provenientes das condutas lesivas da Embargada, reconhecidas por este d. Juízo. E a terceira, ao afirmar que se trata de "risco inerente às atividades de qualquer empresa, este D. Juízo não levou em consideração a tese apresentada na emenda a inicial quanto a aplicação da tese do il terzo contrato , constate das fls. 213 e seguintes que se referem à emenda à inicial apresentada pela parte Embargante.

Assim, caso não houvesse o reconhecimento de que o contrato pactuado é um contrato de adesão, elaborado unilateralmente pela parte Embargada, haveria a tese acerca do reconhecimento da aplicação da tese do il terzo contrato , que, em suma, prevê uma terceira modalidade contratual, onde uma empresa contratante se encontra em notória desvantagem à outra - enquadramento perfeito na relação de franchising .

Nesta sorte, os problemas enfrentados pela parte Embargante, que não são poucos, somados à produção probatória oral que a Embargante pretendia, desaguariam na translúcida necessidade de ser reconhecida a resolução unilateral do contrato por parte da Embargada. Trata-se de contrato com flagrante subordinação empresarial e assimetria na relação contratual.

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3.2 - DA OMISSÃO QUANTO A RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DA EMBARGADA

Na mesma linha do tópico anterior, necessário frisar que a o V. Acórdão embargado não se posiciona acerca do pedido subsidiário de rescisão contratual por culpa da parte Embargada. Necessário notar que em suas razões da apelação, a Embargante reitera a necessidade de apreciação de todos os termos de sua petição inicial.

IV - DA OBSCURIDADE QUANTO AO PRAZO BIENAL

Nota-se obscuridade, pois, aparentemente, caso seja reconhecida a aplicação do prazo bienal para requerer a anulação do contrato em tela, haveria, de certo, uma armadilha preparada em desfavor da parte Autora.

Notemos recorte abaixo:

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Necessário ressaltar que consta da própria COF que a expectativa de retorno era de aproximadamente 2 anos. Ou seja, não haveria caminho a ser tomado pela Franqueada, uma vez que o Judiciário aplica a prescrição bienal, e na hipótese de mover a máquina do judiciário antes deste prazo, apontado as falhas e prejuízos que experimentou ao longo da vigência do contrato, haveria tese pronta em favor da franqueadora, que afirmaria que há expressa menção de que o retorno previsto se dará em 2 (dois) anos - uma armadilha sem saída.

Por estas razões, se faz necessária a apreciação dos presentes embargos para que analisando o caso em concreto, sane a omissão quanto a não aplicação do art. 205 do Código Civil, invocado pela parte Embargante.

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IV - DO EFEITO INFRIGENTE

Considerando que as referidas omissões inviabilizaram a correta conclusão do direito, conduzindo ao indevido resultado desfavorável ao Embargante, tem-se por via de consequência o reconhecimento de que a pretensão do Embargado é improcedente.

Assim, se faz necessária aplicação de efeito infringente ao presente embargos de declaração, efeito amplamente aceito pela jurisprudência:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO - EXISTÊNCIA - EFEITOS INFRINGENTES - POSSIBILIDADE . Os embargos de declaração têm como função específica integrar o julgado, suprindo obscuridades, contradições ou omissões que estejam a afetar a clareza do decisum proferido. Constatada a omissão e sendo garantido à parte contrária o devido processo legal, pode ser atribuído efeitos infringentes aos embargos de declaração com o fim de alterar o resultado do julgamento.

(TJ-MG - ED: 10000150378495003 MG, Relator: Edison Feital Leite, Data de Julgamento: 01/09/2016, Data de Publicação: 08/09/2016)

Bem como:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - EFEITOS INFRINGENTES - POSSIBILIDADE - OMISSÃO NO JULGADO - EMBARGOS ACOLHIDOS . 1. Os embargos de declaração é a medida processual própria para o fim de eliminar do acórdão obscuridade, contradição ou omissão ou ainda para corrigir evidente erro material. 2. Embora o acordão embargado tenha se assentado no teor do REsp nº 1269570, que determinou a aplicação do art. , da Lei Complementar nº. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, § 1º, do CTN ( REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012), houve omissão em relação ao termo de 09.6.2005 ali estabelecido. 3. Nessa linha, o STF reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 4º, segunda parte da Lei Complementar 118/2002, considerando válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 09 de junho de 2005; quanto às ações ajuizadas antes daquela data, permanece o prazo de 10 anos, contados do fato gerador, conforme a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII e 168, I, do CTN. (RE nº 566.621/RS, STF, Tribunal Pleno, Relatora Ministra Ellen Gracie. No mesmo sentido: ARE 919073 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19/04/2016, PUBLIC 13-05-2016) 3. Embargos acolhidos com atribuição de efeitos infringentes.

(TJ-MG - ED: 10704010046388006 MG, Relator: Audebert Delage, Data de Julgamento: 08/02/2019, Data de Publicação: 12/02/2019)

Por tais razões que, diante das manifestas omissões, que caracterizam vício na decisão proferida, conduzindo à sua necessária revisão, tem-se por cabível os efeitos infringentes pleiteados na presente peça.

V - DOS PEDIDOS

Ante o exposto, a parte Ré requer de V Exa.:

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A) Sejam sanadas as omissões e obscuridade acima expostas, aplicando-se o efeito

modificativo caso seja reconhecida a sua necessidade;

B) Que todas as intimações e publicações sejam feitas em nome de Nome

DE SOUZA, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade.

Termos em que se pede e confia nos deferimentos.

São Paulo, 09 de maio de 2022.

Nome Nome

RG: 00000-00388.351

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