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28 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2010.8.04.0001

Petição - Ação Benefícios em Espécie

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUÍZA DE DIREITO DA 3a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE MANAUS/AM

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Impetrante: Nome

Impetrados: Estado do Amazonas e Fundação AMAZONPREV.

A FUNDAÇÃO AMAZONPREV , Fundação Pública, sem fins lucrativos, dotada de personalidade jurídica de direito público, criada pela Lei Complementar n° 30 de 27.12.2001, e alterada pela Lei Complementar n ° 93 de 25 de novembro de 2011 , com atribuições de órgão gestor do Regime Próprio de Nome do Estado do Amazonas, integrante da Administração Indireta do Poder Executivo Estadual, com endereço na Endereço - Centro, por seu procurador in fine , vem, à presença deste MM. Juízo, nos autos da ação proposta por Nome , processo em epígrafe, tempestivamente, oferecer o presente RECURSO DE APELAÇÃO para o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, conforme permitem os arts. 1.009 a 1.014 do Código de Processo Civil de 2015.

Outrossim, requer-se a este MM. Juízo que, cumpridas as formalidades legais, remetendo-se o processo, oportunamente, ao Tribunal ad quem para que receba e determine o seu processamento, nos termos do §3° do art. 1.010, tudo conforme a exposição e as razões que adiante seguem.

Termos em que,

Pede deferimento.

Manaus/AM, 08 de abril de 2019.

Assinatura Digital

Nome

Advogado da Fundação AMAZONPREV

(Lei Complementar n° 93, de 25.11.2011)

00.000 OAB/UF e 00.000 OAB/UF

RAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

Apelante : Fundação AMAZONPREV

Apelado : Nome

Processo : 0000000-00.0000.0.00.0000;

Origem : 3a Vara da Fazenda Pública.

Eminentes Desembargadores,

Egrégio Colegiado,

I - Da tempestividade

O presente recurso é tempestivo por ser oferecido no prazo regulamentar, uma vez que, nos termos da certidão de fl. 243 , em 26 de fevereiro de 2019 (terça-feira) , transcorreu o prazo de leitura no Portal Eletrônico do ato de intimação da Fundação AMAZONPREV, havendo sua intimação tácita em 27 de fevereiro de 2019 (quarta-feira), conforme o inciso I, do §2°, do art. 1°, do Provimento n° 269/2016-CGJ . Assim, a deflagração do prazo para a apresentação de razões recursais iniciou-se em 28 de fevereiro de 2019 (quinta-feira) , nos termos do art. 5°, §3°, da Lei n° 11.419, de 19 de dezembro de 2006, bem como do art. 1°, §2°, inciso I, do Provimento n° 269/2016- CGJ/AM, in verbis :

Lei n° 11.419/2006: Art. 5 o . As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do art. 2 o desta Lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico.

(...)

§ 3 o A consulta referida nos §§ 1 o e 2 o deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de considerar-se a intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo.

Provimento n° 269/2016-CGJ: Art. 1°. Determinar a criação de filas específicas de trabalho no SAJ/PG5 (primeira instância) e no SAJ/SG5 (de segunda instância destinadas à Endereço possa encaminhar, eletronicamente, os atos de citação e intimação do Estado do Amazonas.

(...)

§2°. Diante da solução técnica encontrada, neste momento, que impossibilita a aferição do exato momento da leitura do ato encaminhado, o termo inicial para a contagem do prazo processual será o seguinte:

I - o primeiro dia útil seguinte ao décimo dia da alocação de cópia do processo para as filas determinadas às citações e intimações do Estado do Amazonas; (grifos nossos)

Assim, o prazo final para a sua apresentação dar-se-á em 15 de abril de 2019 (segunda-feira) , com fundamento no art. 1.009, §2°, combinado com o art. 183, § 1°, combinado com o art. 231, inciso V, e o art. 219, do Código de Processo Civil de 2015.

Destaca-se que, para os fins do art. 219, do Código de Processo Civil de 2015, no decurso do prazo acima referido, consideram-se dias não úteis , os dias 04, 05 e 06 de março de 2019 , em razão do ponto facultativo de Carnaval, pelo Feriado Nacional de Carnaval e de ocorrência de ponto facultativo na Quarta-Feira de Cinzas, respectivamente, fixado pela Eminente Presidência do Colendo Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas, conforme a Portaria n° 2.712/2018.

A Fundação AMAZONPREV, por ser entidade previdenciária dotada de personalidade jurídica de direito público, está isenta do recolhimento de preparo recursal, nos termos do §1° do art. 1.007, do Código de Processo Civil de 2015.

II - Dos fatos

Nome impetrou Mandado de Segurança contra suposto ato ilegal atribuído ao Estado do Amazonas e à Fundação AMAZONPREV, objetivando o restabelecimento Gratificação de Representação, Gratificação de Produtividade e Gratificação de Inatividade.

Veio a Sentença de 1° Grau que acolheu parcialmente a pretensão do Autor, condenando ao Estado do Amazonas e a Fundação AMAZONPREV ao pagamento da Gratificação de Inatividade.

Assim, a entidade previdenciária estadual interpõe o presente Apelo, visando a reforma do r. decisum .

III - Do fundamento das razões

3.1. Da decisão ultra petita - Determinação de anulação de ato de reforma e expedição de novo Decreto de Aposentadoria - Violação aos arts. 160 e 428, do Código de Processo Civil.

A v. Sentença a quo determinou que " JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido do autor para condenar a AMAZONPREV a retificar o ATO DE REFORMA do requerente, devendo constar o direito de perceber Gratificação de Inatividade (...)".

No entanto, o Recorrido não deduz tal pedido em sua peça exordial ( fls. 02 a 19 ).

Na sistemática processual vigente, é o autor da demanda judicial que fixa os limites da lide e da causa de pedir na petição inicial, nos termos do art. 141 do Código de Processo Civil de 2015, cabendo ao juiz decidir de acordo com esse limite, devendo haver congruência entre pedido e sentença. É vedado ao magistrado proferir sentença acima ( ultra ), fora ( extra ) ou abaixo ( citra ou infra ) do pedido. É o que se depreende dos arts. 141 e 492 do Código de Processo Civil de 2015:

" Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte. "

" Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. "

Tal determinação não pode prosseguir, uma vez que não houve pedido do Recorrido para a expedição de novo decreto aposentatório, devendo ser reformada a v. Sentença nesse sentido, por violar os termos dos arts. 141 e 492, do Código de Processo Civil de 2015.

3.2. Hipótese de ausência de fundamentação de decisão judicial prevista no §1°, incisos IV e V, do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 - Omissão do MM. Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública quanto à preliminar de coisa julgada.

O MM. Juízo da 3a Vara da Endereço.001666-4, em que aquele pleiteou exatamente as mesmas vantagens declinadas na presente ação mandamental. Ocorre que no julgamento do MS n° 2007.001666-4, o Eminente Desembargador Yedo Simões de Oliveira reconheceu o advento da decadência sobre a pretensão do ora Impetrante, cujo v. Acórdão restou assim ementado, embora com equívoco quanto ao efeito do reconhecimento da decadência:

EMENTA : MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. POLICIAL MILITAR DA

RESERVA. PRAZO DECADENCIAL DE 120 DIAS CONTADOS DO ATO COATOR COMISSIVO. INOBSERVÂNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. Para que se valha o impetrante da ação mandamental com o atendimento à sua pretensão, necessário seja respeitado o prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência da lesão sofrida, consoante o que dispõe o artigo 18 da Lei n° 1.533 de 1951. Considerando o lapso temporal de mais de dez anos entre o ato apontado como coator e a impetração do mandamus , configurada a decadência no manejo desta ação. Extinção do processo sem a resolução do mérito."

Da questão prejudicial de mérito - Incidência do prazo prescricional previsto no art. 18 da Lei n° 1.533/51 sobre o fundo de direito do Recorrido.

O MM. Juízo da 3a Vara da Endereço ao tratar de prescrição quinquenal quando a hipótese debatida versa sobre a decadência da ação mandamental, disciplinada no art. 23, da Lei n° 12.016/2009.

Para dirimir quaisquer dúvidas com relação à decadência, o artigo 18 da Lei n° 1.553/51 é incisivo ao dispor que: "O direito de requer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos cento e vinte dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado." O termo a quo para a contagem do prazo decadencial previsto no artigo 18 da Lei n° 1.553/51, inicia-se no momento da ciência do segurado do ato omissivo impugnado que alterou a relação jurídica existente entre a Nome Social Estadual e o segurado, por tratar-se de ato único, comissivo, de efeito permanente. Atualmente, tal disciplina é tratada no art. 23, da Lei n° 12.016/2009.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça - com competência para processar e julgar feitos relativos a benefícios previdenciários (artigo 8°, § 3° do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça) -, no âmbito da Quinta e Sexta Turma, conforme o artigo 2°, § 3° do RISTJ, uniformizou entendimento no sentido de que o termo inicial para a contagem do referido decadencial deve coincidir com a data em que o segurado tomou ciência da cassação, cancelamento ou suspensão do primeiro pagamento de seu benefício previdenciário.

O Recorrido infere que os valores pagos a título de Gratificação de Representação e Gratificação de Produtividade foram supostamente suprimidos. Em verdade, as referidas Gratificações foram absorvidas pela Gratificação de Tropa, criada pela Lei n° 2.392, de 08 de maio de 1996, conforme seu artigo 2°. Não é plausível a inexistência de ato normativo que alterou a concessão das vantagens concedidas. Assim, havendo a incorporação dos valores das referidas vantagens pela Gratificação de Tropa em maio de 1996, à época da edição da Lei n° 2.392, o Recorrido tomou conhecimento do não-reajuste do pagamento, vale dizer, teve ciência da alteração dos valores pagos a título de vantagens.

Dispõe o enunciado da Súmula n° 443 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula n° 443/STF: " A prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre quando não tiver sido negado, antes daquele prazo, o próprio direito reclamado, ou a situação jurídica de que ele resulta. "

A hipótese sub judice versa sobre os efeitos da Lei n° 2.392/96 sobre os proventos dos servidores inativos. Conforme a redação do § 2° do artigo 2° do referido diploma estadual, o próprio direito dos servidores inativos à percepção isolada da Gratificação de Representação e Gratificação de Produtividade foi negado ex vi legis . Vejamos:

"Art. 2° - Fica criada a Gratificação de Tropa (G.T.) nas quantidades de quotas estabelecidas no Anexo II, desta Lei, a ser atribuída por ato do Comandante Geral, exclusivamente ao policial militar no efetivo exercício de funções policiais militares, próprias do posto ou graduação.

... omissis ...

§ 2° - A Gratificação de que trata o "caput" deste artigo incorpora os valores pagos a título de Gratificação de Representação, Gratificação de Produtividade , Gratificação de Risco de Vida e Gratificação pela 1a Graduação."

O Enunciado tem aplicação por analogia à presente hipótese, pois não trata somente da prescrição das prestações em atraso em face da Fazenda Pública, mas também rege a prescrição do fundo de direito do Impetrante sobre suposto direito em face do Estado.

Assim sendo, a decadência traz em seu conceito certa analogia com a prescrição por via da qual, indiretamente, o direito se pode extinguir, desde que, tendo por objeto a ação , cujo exercício extingue, mediata e indiretamente faz perecer o direito, em que a mesma se funda. 1

Não há amparo legal e/ou doutrinário que fundamente a necessidade de existência de requerimento administrativo em que haja o indeferimento do Órgão Gestor de Nome para que inicie o transcurso do prazo decadencial.

Não ocorre esse pressuposto, porque a alteração dos valores recebidos a título de vantagem pessoal pelos militares da reserva remunerada não está sujeito à emissão de ato positivo ou constitutivo do direito, por parte do Órgão de Nome Estadual, como ocorre, v. g. , nos casos de enquadramento funcional em que há necessidade de ser requerido e deferido.

Melhor sorte não socorre o Recorrido em relação ao reajuste do Auxílio Invalidez. A hipótese sub judice versa sobre os efeitos do § 2° do artigo 102 da Constituição Federal de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 01, de 17 de outubro de 1969, vigente à época da edição da Lei n° 1.762, de 14 de

1 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico / atualizadores: Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de

Janeiro, 2003. p. 415.

novembro de 1986 , estabelece que na ocasião da concessão dos proventos de aposentadoria, seu valor não poderá ultrapassar a remuneração que o segurado percebia em atividade no cargo em que se deu a inatividade. Assim, o próprio direito dos servidores inativos à percepção de proventos de aposentadoria acima dos valores do cargo efetivo foi negado ex vi legis .Veja-se:

"Art. 102. Os proventos de aposentadoria serão:

.......................................................................................... § 1° Os proventos da inatividade serão revistos sempre que, por motivo de alteração do poder aquisitivo da moeda, se modificarem os vencimentos dos funcionários em atividade. § 2° Ressalvado o disposto no parágrafo anterior, em caso nenhum os proventos da inatividade poderão exceder a remuneração percebida na atividade. " (grifo nosso)

No caso em tela, a suposta lesão do direito configura-se com a suposta supressão dos valores pagos a título de Gratificação de Representação e Gratificação de Produtividade com a edição da Lei n° 2.392/96 e o Auxílio Invalidez que viola expressamente o artigo 102, § 2°, da Constituição Federal de 24 de janeiro de 1967, com redação dada pela Emenda Constitucional n° 01, de 17 de janeiro de 1969 e o artigo 109, inciso XXII, da Constituição do Estado do Amazonas de 05 de outubro de 1989, que, a partir de sua edição flui, automaticamente, o prazo decadencial.

Dessa forma, tendo impetrado o mandamus somente em 01 de julho de 2008, há mais de 12 (doze) anos da referida ciência da alteração do pagamento de vantagens aos militares trazida pela Lei n° 2.392, de 08 de maio de 1996, e há mais de 40 (quarenta) anos da promulgação da Constituição Federal de 24 de janeiro de 1967 e há mais de 17 (dezessete) anos da promulgação da Constituição do Estado do Amazonas de 05 de outubro de 1989, decerto estava o direito de pleitear o pagamento isolado da Gratificação de Representação e Gratificação de Produtividade e o reajuste do Auxílio Invalidez, por carência de conformidade constitucional, atingidos pela decadência, nos termos do art. 23, da Lei n° 12.016/2009.

Da inexistência de direito adquirido a regime jurídico - Do confronto do teor do art. 49, da Lei n° 1.154/1975 com os artigos 109 e 111, da Constituição do Estado do Amazonas de 1989, com redação dada pela Emenda Constitucional n° 23/1996 e Emenda Constitucional n° 36/1999.

O MM. Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública Estadual e de Crimes contra a Ordem Tributária, ao julgar procedente a pretensão do Recorrido, afirma que tal entendimento está consolidado perante a Colenda Corte de Justiça Estadual, fazendo menção à sua jurisprudência.

No entanto, incorre em ausência de fundamentação de decisão judicial prevista no §1°, incisos IV e V, do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que não enfrenta todos os argumentos trazidos pela Fundação AMAZONPREV em suas razões de defesa, nem identifica os fundamentos determinantes da jurisprudência citada ao caso em análise.

Uma das características mais elementares da relação jurídica que se forma entre a Administração e o servidor estatutário diz respeito ao fato de que este último não tem direito à manutenção das regras e condições vigentes ao tempo de seu ingresso, haja vista não se cuidar de uma relação de índole contratual.

Ressaltando a mutabilidade desse regime jurídico, cabe destacar que o servidor, quando ingressa no serviço público sob regime estatutário, recebe o influxo de normas que compõem o respectivo estatuto. Essas normas, logicamente, não são imutáveis; o Poder Público pode introduzir alterações com vistas à melhoria dos serviços, à concessão ou extinção de vantagens, à melhor organização dos quadros funcionais etc. Como as normas estatutárias são contempladas em lei, segue-se que têm caráter genérico e abstrato, podendo sofrer alterações como ocorre, normalmente, em relação aos demais atos legislativos. Também pode ocorrer, como no caso, mudança no ordenamento jurídico constitucional vigente que obste a aplicação de determinadas normas não recepcionadas pela mutação constitucional. O servidor, desse modo, não tem direito adquirido à imutabilidade do estatuto, até porque, se o tivesse, seria ele um obstáculo

à própria mutação legislativa . 2

No âmbito da Excelsa Corte Federal são diversos os precedentes em que expressamente se decidiu inexistir direito adquirido a regime jurídico, servindo como exemplos os julgamentos proferidos no RE 00.000 OAB/UF (RTJ 54/387); RE 00.000 OAB/UF (RTJ 98/8 81); RE 92. 511-SC (RTJ 99/1267); RMS 00.000 OAB/UF (DJU de 31.5.96); RE 00.000 OAB/UF (RTJ 138/266) e RE 00.000 OAB/UF (RTJ 138/324).

O Recorrido requer a inclusão em seus proventos de aposentadoria de parcelas que não integram mais a inatividade estatutária, por não vigorarem em nosso ordenamento jurídico face à contrariedade diante das normas constitucionais vigentes e sua não recepção.

Assim, esclarece-se quanto ao cotejamento das Leis n° 1.154/75 e 1.502/81 e a Constituição Federal de 1988 e a Constituição Estadual de 1989. Em tal contraste, não há que se falar em inconstitucionalidade das referidas leis estaduais com as prefaladas Cartas Constitucionais, mas, sim, revogação por não recepção de seus arts. 98.

A inconstitucionalidade das Leis n° 1.154/75 e 1.502/81 exsurgia quando vigia o art. 101, §3°, da Constituição de 1967, bem como a promulgação da Emenda Constitucional n° 01, de 1969, em seu art. 102, §2°, à época de sua edição. Com o advento das Cartas Constitucionais de 1988 e 1989, o art. 49 da Lei n° 1.154, de 09 de dezembro de 1975 não foi recepcionado, sendo revogado por colidirem com ordenamento constitucional inaugurado.

A Carta Constitucional de 1988, à época de sua promulgação, fixou a seguinte disciplina quanto aos militares estaduais, redação

2 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo . 6a ed. Rio de Janeiro: Lumen

juris , 2000, p. 450.

vigente ao tempo do afastamento do Apelado:

" Art. 42. São servidores militares federais os integrantes das Forças Armadas e servidores militares dos Estados, Territórios e Distrito Federal os integrantes de suas polícias militares e de seus corpos de bombeiros militares:

(...)

§ 10 - Aplica-se aos servidores a que se refere este artigo, e a seus pensionistas, o disposto no art. 40, §§ 4° e 5°. " (grifo nosso)

Os §§ 4° e 5° do art. 40 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em sua redação original, prescreviam:

" Art. 40. O servidor será aposentado:

(...)

§4° Os proventos de aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei;

§5° O benefício de pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no parágrafo anterior."

No âmbito estadual, a Constituição de 1989, em simetria com a Magna Carta de 1988, procedeu à disciplina dos militares em seu art. 113. Entretanto, há que se destacar o teor do §10 do art. 113, que prescrevia em seu texto original:

" Art. 113. São servidores militares do Estado os integrantes da Polícia Militar.

(...)

§10 Aplica-se aos servidores a que se refere este artigo, e a seus pensionistas o disposto no art. 40, §§4° e 5°, da Constituição da República. " (grifo nosso)

Daí resulta o equívoco em adotar o precedente RMS 00.000 OAB/UF do Superior Tribunal de Justiça em suas razões de decidir, pois, à época do afastamento do Apelado em 30 de setembro de 1994, eram aplicáveis aos militares a mesma disciplina constitucional reservada aos servidores civis, ou seja, os proventos dos militares deviam refletir a remuneração da graduação ou posto no qual se deu o afastamento, nos termos dos referidos §§4° e 5°. Assim, as premissas lançadas pela Eminente Ministra Maria Thereza de Assis Moura não se alicerçam quando contrastadas com a disciplina constitucional histórica dos militares a partir de 05 de outubro de 1988 e de outubro de 1989.

A atual redação do §1° do art. 42, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 somente adveio com a Emenda Constitucional n° 20, de 15 de dezembro de 1998, há mais de 04 (quatro) anos após o afastamento do Apelado, não sendo, portanto, aplicável ao mesmo, em consonância com o teor do Enunciado da Súmula n° 359 do Supremo Tribunal Federal: " Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos de inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários ."

Assim, não há embasamento constitucional para atender a pretensão do Recorrido.

É de natural sabença que, em caso de ofensa frontal a dispositivo constitucional, o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito, não chegam sequer a formar-se, uma vez que o pressuposto da validade de qualquer ato jurídico é a consonância com a Constituição Federal e Estadual.

3.3. Da violação ao art. 195, §5°, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 -- Hipótese de ausência de fundamentação de decisão judicial prevista no §1°, incisos I, IV e V, do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015.

O MM. Juízo da 3a Vara da Endereço quanto ao argumento da Fundação AMAZONPREV quanto à violação do art. 195, §5°, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Assim, resta caracterizada a ausência de fundamentação da decisão judicial, nos termos do §1°, inciso IV, do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015. Vejamos:

" Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

... omissis ...

§1° Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão que:

(...)

IV - não enfrentar todos os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; (...)"

Uma decisão judicial não possui o condão de excepcionar a regra constitucional e determinar a concessão de um benefício sem fonte de custeio porque entende que não se pode imputar culpa ao segurado de não ter vertido as contribuições necessárias para custear tal benefício.

O fato de não haver a fonte de custeio é óbice intransponível para concessão do benefício pleiteado, pois disso resultaria inevitavelmente violação literal ao mencionado dispositivo constitucional, uma vez que o Recorrido não verteu aos Fundos administrados pela Fundação AMAZONPREV, contribuições sobre os valores de Gratificação de Inatividade, que assegurasse sua percepção na inatividade .

3.4. Da aplicabilidade do precedente de Repercussão Geral RE n° 00.000 OAB/UF - Atribuição de efeito suspensivo nos Embargos de Declaração ao RE n° 00.000 OAB/UF - Retorno da aplicação da Taxa Referencial em condenações judiciais após 25 de março de 2015, como índice aplicável para cálculo de juros moratórios - Contrariedade ao entendimento fixado no julgamento dos Segundos Embargos de Declaração na ADI n° 00.000 OAB/UF.

O MM. Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública, ao acolher parcialmente a pretensão do Recorrido, determinou o " pagamento das diferenças dos proventos de inatividade desde quando foi suprimida a Gratificação de seus proventos, aplicando-se os índices de remuneração básica e os juros aplicados à caderneta de poupança conforme art. 1-F da Lei n. 9494/97 e a correção monetária desde quando foi devido o pagamento suprimido de cada parcela remuneratória, aplicando -se INPC-IBGE, até 29/06/2009 e depois a TR (observando a prescrição quinquenal anterior à propositura da ação 26/09/2008) ".

No entanto, no julgamento dos Segundos Embargos de Declaração na ADI n° 00.000 OAB/UF, opostos pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o Eminente Ministro LUIZ FUX assentou a constitucionalidade dos índices oficiais de caderneta de poupança como base para o cálculo dos juros moratórios. Vejamos os seguintes excertos:

"(...) Quanto à primeira alegação , o aresto impugnado assentou a validade constitucional do índice de remuneração da caderneta de poupança como critério de cálculo dos juros moratórios incidentes sobre relações não-tributárias . É o que decorre do seguinte trecho da ementa:

"6. A quantificação dos juros moratórios relativos a débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança vulnera o princípio constitucional da isonomia (CF, art. 5°, caput) ao incidir sobre débitos estatais de natureza tributária , pela discriminação em detrimento da parte processual privada que, salvo expressa determinação em contrário, responde pelos juros da mora tributária à taxa de 1% ao mês em favor do Estado (ex vi do art. 161, §1°, CTN). Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução da expressão "independentemente de sua natureza", contida no art. 100, §12, da CF, incluído pela EC n° 62/09, para determinar que, quanto aos precatórios de natureza tributária, sejam aplicados os mesmos juros de mora incidentes sobre todo e qualquer crédito tributário."

Ora, ao limitar a declaração de inconstitucionalidade aos precatórios de natureza tributária, o Supremo chancelou a validade, nas demais relações jurídicas, da fixação de juros moratórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança. A racionalidade deste entendimento deita raízes em julgamento anterior às próprias ADIs n° 4.357 e 4.425. O leading case que inspirou a compreensão da Corte foi o RE n° 453.740 de relatoria do Min. Gilmar Mendes.

Naquela oportunidade, discutia-se a constitucionalidade da antiga redação do art. 1°-F da Lei n° 9.494/1997, que estabelecia que os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, não poderia ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano. O cerne da controvérsia era saber se o aludido patamar de juros violava o princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5°, caput), na medida em que o Código Civil, ao remeter à legislação tributária, fixa, como regra geral, o percentual de doze por cento ao ano para fins de compensação da mora (ex vi do seu art. 406 c/c art. 161, §1°, do Código Tributário Nacional). Diante desse cenário, enquanto os devedores em geral se sujeitariam ao Código Civil e ao Código Tributário Nacional, a Administração Pública, quando estivesse em mora perante seus servidores e empregados, estaria obrigada a pagar juros pela metade do percentual codificado, configurando suposto privilégio odioso.

Pois bem. Postas as teses jurídicas perante a Corte, prevaleceu o entendimento do relator quanto ao referencial de isonomia que deve presidir as relações entre Estado e particulares. Consoante suas razões, o relevante é investigar a igualdade em cada relação jurídica específica (e.g., tributária, estatutária, processual, contratual etc.), e não a partir de uma dicotomia genérica entre Poder Público/cidadão. Assim é que o Estado e o particular devem estar sujeitos à mesma disciplina em matéria de juros no contexto de uma relação jurídica de igual natureza. Nesse sentido, o STF afirmou a constitucionalidade da limitação de seis por cento ao ano como índice de juros moratórios de verbas devidas a servidores e empregados públicos, reconhecendo, nas palavras do Min. Gilmar Mendes, que, verbis:

"(...) a limitação também deverá ser observada pela Fazenda Pública, na cobrança de seus créditos, decorrentes de verbas remuneratórias indevidamente pagas a servidores e empregados públicos, fixando-se juros moratórios em 6% ao ano, de modo que o crédito e o debito tenham tratamento idêntico, entre a Fazenda Pública e seus empregados e servidores, no tocante à fixação de juros moratórios".

Ora, a mesma lógica foi aplicada pelo STF à hipótese dos créditos inscritos em precatórios. É bem verdade que, em meu voto vista, divergi desta compreensão. Porém, a perspectiva que prevaleceu em Plenário foi esta inspirada no RE n° 453.740, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, de tal sorte que procurei retratá-la fielmente ao redigir o acórdão de julgamento.

Destarte, segundo a visão majoritária na Corte, o ponto fundamental é que haja o mesmo regime de tratamento quanto aos juros moratórios para o credor público e para o credor privado em cada relação jurídica específica que integrem , concluindo pela seguinte tese jurídica:

1. Quanto aos juros moratórios incidentes sobre condenações oriundas de relação jurídico- tributária , devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5°, caput);

2. No que concerne aos juros moratórios incidentes sobre condenações oriundas de relação jurídica não-tributária , devem ser observados os critérios fixados pela legislação

infraconstitucional, notadamente os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme dispõe o art. 1°-F da Lei n° 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009. (...) " (grifos nossos)

A v. Sentença destoou da orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal ao determinar a aplicação do INPC.

Em consonância com o julgamento dos Segundos Embargos de Declaração na ADI n° 00.000 OAB/UF, o Eminente Ministro LUIZ FUX atribuiu efeito suspensivo aos Embargos de Declaração no RE n° 00.000 OAB/UF, precedente de Repercussão Geral que dispôs sobre o regime de atualização monetária e juros moratórios incidentais sobre condenações judiciais da Fazenda Pública. Vejamos os excertos da v. Decisão Monocrática:

"(...) In casu, sustentam os entes federativos embargantes, em apertada síntese, padecer o decisum embargado de omissão e contradição, em face da ausência de modulação de seus efeitos, vindo a sua imediata aplicação pelas instâncias a quo a dar causa a um cenário de insegurança jurídica, com risco de dano grave ao erário, ante a possibilidade do pagamento pela Fazenda Pública de valores a maior .

Pois bem, apresenta-se relevante a fundamentação expendida pelos entes federativos embargantes no que concerne à modulação temporal dos efeitos do acórdão embargado, mormente quando observado tratar-se a modulação de instrumento voltado à acomodação otimizada entre o princípio da nulidade de leis inconstitucionais e outros valores constitucionais relevantes, como a segurança jurídica e a proteção da confiança legítima .

Encontra-se igualmente demonstrada, in casu, a efetiva existência de risco de dano grave ao erário em caso de não concessão do efeito suspensivo pleiteado. (...)

Desse modo, a imediata aplicação do decisum embargado pelas instâncias a quo, antes da apreciação por esta Suprema Corte do pleito de modulação dos efeitos da orientação estabelecida, pode realmente dar ensejo à realização de pagamento de consideráveis valores, em tese, a maior pela Fazenda Pública, ocasionando grave prejuízo às já combalidas finanças públicas .

Ex positis, DEFIRO excepcionalmente efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais, com fundamento no artigo 1.026, §1°, do CPC/2015 c/c o artigo 21, V, do RISTF. (...)" (grifos nossos).

Dessa forma, com a atribuição de efeito suspensivo aos Embargos de Declaração opostos, retirou-se a aplicação imediata do precedente restaurando a vigência do art. 1°-F, da Lei n° 9.494/1997, com redação dada pela Lei n° 11.960/2009:

" Art. 1 o -F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. "

IV - DO PEDIDO

Evidenciado, que a v. Sentença decidiu em total desconformidade com as normas constitucionais federais e estaduais, bem como a verificação de fundamentação insuficiente para motivar o decisum , nos termos do §1°, incisos IV e V, do art. 489 do Código de Processo Civil de 2015, e demonstrados os pressupostos de admissibilidade do presente Recurso, confia a Apelante que será conhecido e provido para que seja reformada a decisão do juízo a quo , desse modo, não autorizando o reajuste da Gratificação de Inatividade, ante a redação original do art. 42, §10, e §§ 4° e 5° do art. 40 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, bem como a redação original do §10, do art. 113, da Constituição do Estado do Estado do Amazonas de 1989.

Assim, salvaguardar-se-á a autoridade da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e da Constituição do Estado do Amazonas de 1989 com a consequente inversão da condenação em honorários de sucumbência.

Destaca-se também a ausência de fundamentação quanto à violação ao art. 195, §5°, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988; bem como à ausência da aplicação da Taxa Referencial em todo o período, em obediência ao efeito suspensivo atribuído aos Segundos Embargos de Declaração na ADI n° 00.000 OAB/UF e aos Embargos de Declaração em Recurso Extraordinário n° 00.000 OAB/UF .

Termos em que,

Pede e Espera Deferimento.

Manaus/AM, 11 de abril de 2019.

Assinatura Digital

Nome

Advogado da Fundação AMAZONPREV

(Lei Complementar n° 93, de 25.11.2011)

00.000 OAB/UF

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