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24 de Junho de 2021

Petição - Ação Garantias Constitucionais

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE ILHABELA/SP

Mandado de Segurança

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

O MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA BALNEÁRIA DE ILHABELA , juntamente com o PREFEITO MUNICIPAL DE ILHABELA, Marcio Tenório, já qualificados nos autos do Mandado de Segurança em epígrafe, movido por ELETRICGAUSS ENGENHARIA SOLUÇÕES EM ELÉTRICA EIRELI vêm, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por intermédio de sua procuradora infra-assinada, prestar INFORMAÇÕES , nos termos do artigo 7o, I da lei 12.016/2009, com base nos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir aduzidos.

I – Síntese do processo

Trata-se de mandado de segurança, no qual a empresa impetrante declara ter sido ilegalmente desclassificada de procedimento licitatório, tomada de preços no 001/2018, cujo objeto era a contratação de empresa com fornecimento de material, mão de obra e equipamentos para execução de subestação primária abrigada, e de rede de distribuição de energia elétrica no paço municipal de Ilhabela/SP.

Declara a impetrante que a sua desclassificação foi motivada pela suposta ausência de capacidade técnica atestada em certificado no que tange ao requisito de execução do objeto a ser executado; afirma, todavia, que atendeu a todos os critérios definidos no edital.

Tal como será demonstrado, entretanto, a desclassificação da impetrante não foi ilegal, conforme razões abaixo demonstradas.

II – Preliminarmente

II.I – Ilegitimidade passiva

Conforme se depreende da peça inicial do presente mandamus , o impetrante aponta como eventual autoridade coatora o Prefeito Municipal de Ilhabela.

Contudo, a autoridade competente final para responder ao pedido seria o Diretor do Departamento de Licitação, eis que o impetrante se insurge contra ato de inabilitação no procedimento licitatório.

Sobre o tema, assim dispõe o artigo 6o, § 3o da Lei Federal no 12016/2009:

Art. 6 o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.

§ 3 o Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. (grifos nossos)

Constata-se, portanto, que o impetrante indicou erroneamente a autoridade que deveria praticar o ato impugnado, a qual é parte ilegítima para figurar nessa demanda.

Desta forma, colacionamos ementa de decisão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual tem entendimento consolidado no sentido de se extinguir o feito sem a resolução do mérito em casos análogos:

MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRANTE PORTADORA DE DIABETES. FORNECIMENTO GRATUITO PELO ESTADO DE MEDICAMENTO. ALEGAÇÃO DE ATO OMISSIVO DO GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO. NÃO CABIMENTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA VERIFICADA. ATRIBUIÇÃO DO SECRETÁRIO ESTADUAL DA SAÚDE (ART. 21, I, DO DECRETO No 51.433/06) PARA FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO. AUTORIDADE IMPETRADA QUE NÃO É A RESPONSÁVEL DIRETA PELO ATO REPUTADO COMO COATOR. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM ANÁLISE DO MÉRITO. PRECEDENTES DO STJ E DESTE E. TRIBUNAL NESSE SENTIDO.

É teor do art. 1o da Lei no 12.016/09 que a autoridade coatora é aquela que ilegalmente ou com abuso de poder viola direito líquido e certo do impetrante e que tem o poder decisório sobre o ato ilegal ou abusivo. Autoridade coatora, portanto, é aquela que praticou o ato impugnado ou da qual emanou a ordem para a sua prática, § 3o do art. 6o da Lei no 10.016/09. Assim, nos termos da Lei Federal no 8.080/90, artigo 9o, inciso II, a direção do Sistema Único da Saúde - SUS -, é exercida no âmbito dos Estados pela "respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente". No Estado de São Paulo é da atribuição do Secretário Estadual da Saúde, bem como dos Diretores Regionais de Saúde (art. 21, I, do Decreto no 51.433/06), a responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos à população. Disso decorre que por não ser o Governador do Estado autoridade coatora, o Colendo Órgão Especial não tem competência para julgar este mandado de segurança, nos moldes do disposto no artigo 74, III, da Constituição do Estado de São Paulo. SEGURANÇA DENEGADA.

(MS 00417710220168260000 SP 0041771-02.2016.8.26.0000, Órgão Especial, Relator Amorim Cantuária, julgado em 21/09/2016).

Ademais, no mesmo sentido entende o Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO EX OFFICIO DE PRAÇA, A BEM DA DISCIPLINA, DOS QUADROS DA CORPORAÇÃO. ATO PRATICADO PELO COMANDANTE-GERAL DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DE SEGURANÇA PÚBLICA. INDICAÇÃO ERRÔNEA DA AUTORIDADE COATORA. INTELIGÊNCIA DO ART. 6o , § 3o , DA LEI 12.016 /2009. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.

1. Cuida-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por Carlos Dimas Menezes Valentim contra ato do Secretário de Segurança Pública do Estado do Rio de Janeiro, que decidiu excluí-lo ex officio dos Quadros da Corporação da Polícia Militar, em razão de sua condenação criminal pela prática de atos tipificados nos artigos 121, § 2o, incisos I e IV, e 288, parágrafo único, do Código Penal (homicídio qualificado e formação de quadrilha).

2. Conforme decisão do Tribunal a quo, o ato impugnado foi praticado pelo Comandante-Geral da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro, não havendo qualquer participação do Secretário de Segurança Pública do Estado do Rio de Janeiro na decisão que determinou a exclusão do Impetrante dos quadros da Corporação. Assim, diante da ilegitimidade passiva da autoridade indicada como coatora, denegou a segurança, com fulcro no artigo 6o, § 5o, da Lei 12.016/2009 e artigo 267, VI, do Código de Processo Civil (fls. 116-118, e-STJ).

3. O agravante não trouxe qualquer argumento capaz de infirmar os fundamentos da decisão recorrida e demonstrar a ofensa ao direito líquido e certo.

4. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no RMS 44735 RJ 2014/00000-00, T2 Segunda Turma, Ministro Herman Benjamim, julgado em 23/10/2014). (grifo nosso)

Ante o exposto, tendo em vista a evidente ilegitimidade passiva da autoridade coatora indicada no presente mandamus , que deveria ser o Diretor do Departamento de Licitação, requer-se seja extinto o presente feito sem resolução do mérito, conforme determina o artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

II.I - Inexistência de direito líquido e certo da impetrante – Regras previstas no edital vinculam os licitantes

Tal como exposto, pretende a impetrante que seja efetuada sua classificação no certame, alegando que foi retirada de forma ilegal, já que cumpriu a todos os requisitos definidos no edital.

Nesse sentido, vejamos como Marçal Justen Filho discorre acerca do tema 1 :

O “instrumento convocatório” da licitação é o edital, ainda que as regras correspondentes possam constar do convite (quando adotada a referida modalidade). O edital é o instrumento de divulgação pública da existência da licitação, convidando os interessados a exercitarem seu direito de licitar, formularem suas propostas ou a requererem a extensão do convite aos não convidados.

Basicamente, o edital apresenta duas funções jurídicas distintas. Por um lado, consiste num instrumento veiculador das normas que disciplinam o certame e a contratação subsequente. Por outro, é o veículo para a divulgação da instauração do certame e dos eventos a ele relacionados.

(...)

O estrito cumprimento ao procedimento e às regras contidas no ato convocatório é um dever para a Administração, cuja observância pode ser exigida pelos licitantes. Como o ato convocatório estabelece regras de conduta para a Administração, isso produz efeitos reflexos para os licitantes. Permite-lhes prever a conduta futura dos agentes da Administração e, desse modo, orientar as decisões a adotar. Se fosse dado à

1 Justen Filho, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. Pág.705/706

Administração ignorar as regras contidas no ato convocatório, os particulares ficariam em situação de insegurança. Existe para os licitantes direito público de exigir o cumprimento no ato convocatório. (...) O descumprimento às regras contidas no ato convocatório ofende os princípios norteadores da atividade administrativa do Estado.

Assim sendo, o edital do procedimento licitatório é o instrumento que rege a relação do Estado com os particulares interessados na contratação, devendo ser estritamente obedecido, uma vez que pressupõe-se a importância e lisura de todos os critérios nele elencados.

Registre-se que eventuais requisitos que afrontem os princípios administrativos, ou estejam em desacordo com o ordenamento jurídico, devem ser regularmente impugnados pelos interessados, conforme artigo 41, § 1o, da Lei Federal no 8666/93.

Dessa forma, a Administração Pública exercita o seu poder discricionário na elaboração do edital licitatório, podendo eleger as regras e critérios que melhor se adequem à sua realidade.

Ou seja, trata-se de uma escolha do ente público, estando inserida dentro do critério da discricionariedade da Administração Pública Municipal.

Resumindo: não cabe ao Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo, o que inclui o conteúdo dos editais de procedimentos licitatórios, a não ser que observada ilegalidade ou desvio de finalidade, conforme julgamento de recursos repetitivos decidido pelo Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. AJUDA DE CUSTO. CARGO EM COMISSÃO. DESLOCAMENTO. LEGITIMIDADE DA LIMITAÇÃO TEMPORAL. LEI QUE

Nome"CONDIÇÕES" EM REGULAMENTOS. PRINCÍPIOS DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA, DA RAZOABILIDADE, DA IMPESSOALIDADE, DA EFICIÊNCIA E DA ECONOMICIDADE DA GESTÃO PÚBLICA. PRECEDENTES EM OUTROS SISTEMAS. INAPLICABILIDADE DOS PRECEDENTES REFERIDOS NO APELO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. RECURSO EXAMINADO PELO REGIME DO ART. 543-C DO CPC.

8. Os princípios não se exaurem em escopos obtusos, inserem-se num sistema vaso comunicante, permeável por uma interpretação evolutiva, voltada a proporcionar decisão justa e ponderada, na qual prevalecem valores maiores e consentâneos com a coesão sistêmica. Nessa linha, a medida limitadora tem seu espectro inserido nos princípios da moralidade administrativa, da razoabilidade, da impessoalidade, da eficiência e da economicidade da gestão pública.

9. Questionar os termos em que fixado o limite temporal exige invasão do mérito do Ato Administrativo e da Resolução em comento, o que é permitido apenas em hipótese excepcional de flagrante ilegalidade (cfr. AgRg no Ag 0000.00.000 OAB/UF, Segunda Turma, Relator Ministro Castro Meira, DJe 29.6.2010 e AgRg nos EDcl no REsp 00.000 OAB/UF, Segunda Turma, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 15.2.2008 ), ausente no caso concreto.

(REsp 1.00.000 OAB/UF, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 8/10/2014, DJe 17/9/2015) (grifos nossos)

Assim sendo, a municipalidade confeccionou o edital e o termo de referência levando em consideração critérios técnicos e que melhor se adequem à sua realidade, não podendo o Poder Judiciário, ou as partes interessadas, definirem os critérios utilizados na licitação em questão, o que inclui a forma e a apresentação das propostas.

Nesse sentido, vejamos como dispõe a Lei de Licitações acerca do edital:

Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

I - objeto da licitação, em descrição sucinta e clara;

(...)

VI - condições para participação na licitação, em conformidade com os arts. 27 a 31 desta Lei, e forma de apresentação das propostas ;

VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos ;

Dessa forma, a legislação brasileira é clara quanto à necessidade de descrição do objeto da licitação, bem como das condições para participação do certame licitatório e critérios a serem utilizados pela Administração Pública, conforme artigo 40, incisos I, VI e VII, da Lei Federal no 8666/93.

Ou seja, o conteúdo do edital vincula não somente o ente federativo, como todos os interessados, de forma que não há espaço para discricionariedade acerca do cumprimento, ou não, dos critérios nele elencados.

Este é o entendimento de Marçal Justen Filho 2 :

O edital deverá disciplinar as consequências da infração das regras de forma e de conteúdo.

O descumprimento das regras sobre condições de participação em sentido estrito acarretará a exclusão do licitante (inabilitação, se for o caso), por ausência de comprovação do preenchimento das condições do direito de licitar. Já a ofensa às regras sobre “forma de apresentação das propostas” produzirá sua desclassificação por vício formal . A distinção é relevante, eis que a documentação atinente a cada uma dessas duas etapas consta de envelopes distintos. (grifos nossos)

2 Justen Filho, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. Pág.714.

Assim sendo, a própria doutrina especializada reconhece a necessidade de desclassificação do licitante em caso de vício na documentação, categoria na qual podemos enquadrar o presente caso.

A empresa impetrante foi desclassificada pois o seu certificado de aptidão técnica apenas possuiria a possibilidade de supervisão da obra licitada e não a execução do objeto licitatório.

Alega a impetrante que tal ato foi ilegal, uma vez que há expressamente no edital o apontamento de que a empresa poderia realizar a montagem de cabine primária, se enquadrando, portanto, no critério exigido no edital.

Nesse sentido, oportuno trazer os dispositivos ressaltados pelo nobre magistrado ao indeferir o pedido liminar:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos ;

III - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação;

IV - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso.

§ 1 o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente

registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências

a: (Redação dada pela Lei no 8.883, de 1994)

I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em

seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos;

Assim, muito embora a licitante apresente atestado que supostamente seria o suficiente para determinar a possibilidade de execução da obra, deveria ter sido demonstrada a comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos .

Já a capacitação técnica é definida como a exigência de que o licitante tenha ao menos um profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente em seu quadro, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra com características semelhantes.

Referidos dispositivos foram melhor elucidados nos critérios definidos no edital do procedimento licitatório:

7.1.18.1 Comprovação da capacidade técnico-profissional: (engenharia elétrica) possuírem seu quadro permanente, na data prevista para a entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de Certificado de Acervo Técnico, emitido pelo CREA - Conselho de Engenharia, Arquitetura e Agronomia e/ou Conselho de Arquitetura e Urbanismo (CAU), na

modalidade Engenharia Civil, Arquitetura ou Outras Modalidades com Habilitação para execução do objeto e respectivos atestados de responsabilidade técnica, conforme o objeto da presente licitação, fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado. a) A comprovação de vínculo profissional pode se dar mediante contrato social, registro na carteira profissional, ficha de empregado ou contrato de preencha os requisitos e se responsabilize tecnicamente pela execução dos serviços.

7.1.18.2. Comprovação da qualificação operacional: nos termos do inciso II, do artigo 30 da Lei Federal no 8.666/93, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos .”

Assim, de acordo com o edital, a comprovação da qualificação operacional, conforme descrito no artigo 30, inciso II, da Lei Federal no 8666/93, deveria ser a indicação do aparelhamento e das instalações necessárias para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação dos membros que se responsabilizarão pelos trabalhos da obra.

Ocorre que, a suposta capacidade técnica da empresa impetrante seria comprovada através da realização de uma obra em junho de 2017, a qual consistiu na supervisão, montagem de cabine primária média tensão (13,8KV) (fls. 57/59), enquanto a municipalidade necessita de uma construção de subestação primária abrigada e de rede de distribuição de energia elétrica com tensão nominal 34, 5 kV.

Registre-se que, enquanto o referido contrato foi equivalente a R$ 00.000,00, o instrumento contratual da municipalidade representa o total de R$ 1.394,544,04 (um milhão trezentos e noventa e quatro mil quinhentos e quarenta e quatro reais e quatro centavos).

Ainda, como devidamente registrado pelo magistrado no indeferimento da liminar “ há grande diferença entre a tensão que se pretende receber na subestação a ser construída (34,5kv) e aquela já trabalhada pela impetrante (13,8 kv), vale dizer, mais que o dobro de KV, o que recomenda maior apuração técnica do executor da obra.”

Ou seja, o que pretende-se demonstrar é que não basta que esteja constante no certificado de aptidão técnica a possibilidade de montagem de obra, mas, sim, que o impetrante demonstre, cabalmente, que conseguirá executar objeto de tamanha magnitude, o que não foi feito no atual caso.

Assim sendo, pelas razões apresentadas, e tendo em vista a regularidade na inabilitação da empresa impetrante, requer-se a denegação do mandamus .

III – Do pedido

Ante o exposto, requer-se, pelas razões acima apresentadas, a denegação da segurança pleiteada.

Termos em que, pede deferimento.

Ilhabela, 14 de setembro de 2018.

Nome

Procuradora do Município

00.000 OAB/UF