jusbrasil.com.br
16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0127

Contestação - TJSP - Ação Indenização por Dano Moral - Apelação Cível - de Hospital Geral de Carapicuiba contra Nobre Seguradora do Brasil - Em Liquidação Extrajudicial, Hospital Alpha MED e Associação da Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Pacaembu Oss- Hospital Geral de Carapicuíba

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUÍZ DE DIREITO DA 2a VARA CIVEL DO FORO DE CARAPICUÍBA - SÃO PAULO.

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

AÇÃO INDENIZATÓRIA

CRUZADA BANDEIRANTE SÃO CAMILO ASSISTÊNCIA MÉDICO SOCIAL , sediada na Endereço, Vila Pompeia, CNPJ/MF 00.000.000/0000-00, entidade co-gestora do HOSPITAL GERAL DE CARAPICUIBA , localizado na Endereço, Carapicuíba - São Paulo, CNPJ/MF 00.000.000/0000-00, por seus advogados (Procuração, Substabelecimento, Ata, Estatuto), nos autos da AÇÃO INDENIZATÓRIA em epígrafe, que se processa pelo RITO COMUM , proposta por Nome, vem, respeitosamente e tempestivamente, à presença de V.Exa., apresentar sua

CONTESTAÇÃO

pelos motivos fáticos e jurídicos a seguir aduzidos.

A) DA TEMPESTIVIDADE DA DEFESA

Atesta-se a inequívoca tempestividade desta resposta, apresentada hoje, 01.06.2016, dentro do prazo legal, tendo em vista a juntada do Mandado de Citação ocorrido em 14.05.2016.

Ademais, há que se observar o exposto no artigo 231, inciso I do CPC, in verbis :

Artigo 231 - Salvo disposição em sentido diverso, considera-se dia do começo do prazo:

I - a data de juntada aos autos do aviso de recebimento, quando a citação ou intimação for pelo correio;

Assim, resta latente que a presente peça contestatória é tempestiva. 1) DO MÉRITO

1.1) DAS ALEGAÇÕES DO AUTOR

Pretende o Autor, a condenação do Hospital Réu, em reparação por danos morais, alegando em suma que:

a) Em 31 de agosto de 2015, por volta das 05h manhã, sofreu acidente, sendo que o Caminhão em que estava como carona, colidiu com o Hospital ALPHA MED.

b) que devido à gravidade do quadro, o paciente foi transferido para o Hospital Geral de Carapicuíba, via SAMU;

c) que ao adentrar no Hospital Réu, não foi medicado, sendo apenas realizado exame de Raio X da bacia e da coluna cervical;

d) que após a realização dos exames, foi informado, por uma enfermeira, que não houve nenhuma complicação decorrente do acidente, sendo-lhe fornecido atestado constando dois dias para repouso, ministrado medicamento "Lisador", para utilizar se necessário, e concedida alta;

diversa, recebendo os primeiros socorros, constatando, inclusive, fratura na bacia do lado esquerdo e rompimento do tendão do lado direito, sendo orientado a permanecer em repouso absoluto.

f) que foi necessário realizar procedimento cirúrgico para restabelecimento do tendão, permanecendo internado por uma semana, além de realizar tratamento fisioterápico até os dias atuais;

g) que entende que houve falha e omissão no atendimento médico;

Ante o acima exposto, afora o fato de ter atribuído à causa o valor de R$ 00.000,00, pleiteia a quantia equivalente a 100 vezes o salário mínimo, a título de dano moral, pela suposta negligência do hospital e a imperícia dos profissionais médicos que lhe prestaram atendimento.

Tais alegações diferem da realidade dos fatos, tendo em vista o correto atendimento Médico-Hospitalar prestado ao Autor, conforme será sistematicamente explanado a seguir.

1.2 - DO ADEQUADO ATENDIMENTO PRESTADO AO AUTOR

Para fiel esclarecimento dos fatos, elaborou-se relatório médico, mediante consulta e coleta de dados existentes em prontuário, que ora se faz juntar.

Referido relatório descreve tecnicamente todas as intercorrências havidas com o paciente, que, dada a complexidade e importância, transcrevemos abaixo, para considerações posteriores e o correto deslinde do feito.

O paciente Nome, deu entrada no Hospital Geral de Carapicuíba, em 31 de agosto de 2015, vítima de acidente de Caminhão x Muro, trazido pelo SAMU.

Foi realizado atendimento inicial ATLS, (que significa "Advanced Trauma Life Support", que traduzido significa Suporte Avançado de Vida no Trauma), pela equipe de Cirurgia Geral e, avaliado, posteriormente, pela equipe de ortopedia.

O paciente estava hemodinamicamente estável, pelve estável, sem crepitações ou GAP, sem sinais de alerta, sem limitação de movimento em membros.

Logo na entrada, paciente foi medicado com Cetoprofeno 100 MG e Dipirona 1 GEV.

radiográficos, tais como: radiografia de coluna lombo-sacra, radiografia de coluna cervical (AP + Lateral + TO / Flexão), radiografia de tórax, radiografia de bacia, radiografia de articulação tíbio-tarsica, radiografia de bacia, radiografia de coxa, radiografia de joelho (AP + Lateral), radiografia de perna. Não foram evidenciadas fraturas ou luxações nos exames realizados.

Após exames de imagens, o paciente foi reavaliado pela equipe médica, recebendo alta com prescrições de analgésicos para uso em domicílio e orientações para o imediato retorno, em caso de persistência da dor.

Importante esclarecer que em casos de acidentes automobilísticos, é seguido o protocolo de atendimento para "Trauma", que determina que o paciente deve ser atendido em conjunto tanto pela equipe da Cirurgia Geral quanto pela equipe de Ortopedia, sendo certo que o protocolo foi seguido integralmente pela equipe médica.

Tão logo ingressou no Hospital, o paciente foi devidamente atendido, com medicamentos para dor, exames físicos e exames de imagens, que não evidenciaram qualquer trauma naquele momento.

Observa-se que as radiografias iniciais não apresentaram fraturas. Importante frisar que, conforme dispõe a Literatura Médica para casos análogos, não são realizados exames complementares, como tomografia computadorizada, para investigação de "fraturas ocultas" que podem não ser visualizadas na radiografia inicial, a não ser que o paciente retorne com a persistência da dor.

Ademais, o paciente foi devidamente orientado a retornar ao Hospital em caso de alteração do quadro bem como persistência da dor, contudo, não houve retorno.

Assim, conclui-se que até mesmo o dever de informação foi cumprido pelo Hospital Réu, tendo em vista que o paciente foi devidamente orientado a retornar em caso de persistência da dor ou qualquer outro sintoma, o que não ocorreu.

Além disto, o paciente, em nenhum momento, se queixou de dores no tornozelo direito. Caso houvesse qualquer tipo de reclamação neste sentido, certamente seriam realizados todos os exames necessários com o fito de averiguar o real diagnóstico e tratar da melhor maneira possível e de forma imediata.

Note que o paciente chegou ao Hospital devidamente lúcido, orientado, e hemodinamicamente estável, pelo que estava em reais condições de demonstrar e sinalizar dores, bem como a sua intensidade.

Caso o paciente tivesse chegado desorientado, não contactuante, a investigação seria de forma diversa. Contudo, o paciente chegou em condições de sinalizar onde sentia dores. Não foi sinalizado qualquer dor no tornozelo direito.

Ademais, descabe também a alegação de que o paciente em nenhum momento recebeu qualquer tipo de medicamento, sendo-lhe receitado apenas Dipirona. O PACIENTE FOI DEVIDAMENTE ATENDIDO E MEDICADO e recebeu alta com prescrição de analgésicos para uso em domicilio.

Observa-se que não há qualquer equívoco ou erro no atendimento do paciente em questão, vez que foi tratado conforme preconiza a literatura médica.

Observa-se nos resultados dos exames, ora anexados, que não foram evidenciadas fraturas nos exames de imagens e Laudo Radiológico, o que corrobora com a tese de defesa que não houve qualquer conduta imprudente ou negligente do Hospital.

Desta feita, verifica-se que a assistência da equipe foi absolutamente correta, não havendo que se falar em conduta eivada de negligencia, imprudência e imperícia por parte da equipe médica e hospitalar.

NÃO HOUVE QUALQUER INTERCORRÊNCIA OU COMPLICAÇÃO EM VIRTUDE DO TRATAMENTO MINISTRADO AO PACIENTE!

NÃO HOUVE ERRO MÉDICO!

ADEMAIS, ESTA REQUERIDA NUNCA INTERFERIU NOS PROCEDIMENTOS MÉDICOS, NEM PODERIA JÁ QUE O CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA EXIGE QUE A MEDICINA SEJA EXERCIDA COM TOTAL AUTONOMIA.

Nenhuma disposição estatutária do Hospital pode limitar a escolha, por parte do médico, dos meios a serem postos em prática para o estabelecimento do diagnostico e, para a execução do tratamento.

Em nenhum momento o Autor esclarece ou identifica quais atos ou omissões o Hospital Geral de Carapicuíba teria praticado ou deixado de praticar de forma a concorrer com o evento danoso que lastreia sua indevida pretensão.

Aliás, sobre os médicos que trabalham nos hospitais, estes compõem o Corpo Clínico, assim definido pelo Ministério da Saúde:

"Corpo Clínico, na definição do Ministério da Saúde (1973), é um órgão hierarquicamente estruturado que congrega os médicos e outros profissionais do hospital, com a responsabilidade da prestação de assistência aos pacientes, com plena autonomia profissional e, no seu conjunto, é o juiz do trabalho e dos atos que cada um dos seus membros praticar no desempenho de suas funções (Niversindo A. Cherubin e outro, ob. Cit., pag. 259)."

Ora, muito embora não haja qualquer indício de má prática médica hospitalar, se o médico tem o direito de fazer o que bem entender com seu paciente, como pode o Hospital responsabilizar-se por isso?

De efeito, a bem da verdade, não há nexo de causalidade entre a conduta dos agentes e o resultado danoso. Ao contrário, todos os profissionais envolvidos agiram dentro dos preceitos legais, éticos e morais em relação ao tratamento oferecido a Paciente, dando-lhe toda assistência que o caso necessitava.

Basta dar uma olhadela no Prontuário Médico do paciente para observar que este foi devidamente e adequadamente assistido tanto pela equipe médica cirúrgica, quanto pela equipe ortopédica, além dos profissionais da equipe de enfermagem.

Tudo está registrado em prontuário.

A perfeita e correta atuação médica pode-se provar com a realização de perícia médica, imprescindível para o total deslinde do feito, onde o Jurisperito irá analisar os fatos, os procedimentos utilizados pelo hospital e concluirá, com toda certeza, não haver indícios de qualquer conduta inadequada praticada pelos profissionais do nosocômio réu. Ao contrário. Todas as condutas foram tomadas com o fito específico de salvar a vida do paciente, bem como lhe proporcionar melhor qualidade de vida.

Assim, considerando todos estes dados apresentados, conclui-se que tudo o que estava ao alcance dos médicos e de sua equipe, foi utilizado em benefício do Paciente, sem que qualquer ato culposo (imprudência, negligência ou imperícia) possa ser imputado, a quem quer que seja.

Todos os procedimentos adotados se deram dentro da boa prática médica, não havendo que se falar em erro de procedimento.

Contudo, trata-se de causa que necessariamente demanda perícia, que corroborará com as informações prestadas por esse Nosocômio, que concluirá, com clareza, que não houve qualquer ato revestido de ato ilícito, não havendo que se falar, por consequência, em pedido indenizatório.

A ação é claramente improcedente, o que pode ser demonstrada pela análise simples e distorcida, propositalmente apresentada pelo Autor, omitindo verdades e relatando fatos de forma desconexa e mendaz.

É lamentável que aqueles que não possuem razão busquem em inverdades algum alicerce para um direito que sabem não possuírem fazendo alegações inverídicas. Esta Requerida se insurge não tão somente quanto se falta com a verdade dos fatos, mas também quando procuram atingir por qualquer tipo de alegação a seriedade e honestidade com que age. Portanto, colocar em dúvida a idoneidade de uma instituição com vários anos de prestação de serviços, com afirmações que ferem a verdade dos fatos, será sempre repudiado.

Assim, improcede tal pleito, uma vez que é indevida qualquer indenização, visto que todos os procedimentos hospitalares foram rigorosamente adequados, conduzindo os profissionais médicos dentro da adequação técnica normal, sendo lícito afirmar que NÃO HOUVE QUALQUER ERRO MÉDICO.

1.3 - MÉDICO: PROFISSÃO DE MEIO, NÃO DE FIM

O ponto fulcral desta questão, está na caracterização da modalidade de obrigação do contrato celebrado entre o médico e seu paciente. Obrigação de Meio ou de fim?

Na obrigação de meio, exige-se o compromisso de promover todos os recursos disponíveis para alcançar o resultado desejado.

Quanto a obrigação de fim / resultado, compromete-se o contratado diretamente com o resultado, que, não sendo efetivado, determina uma inadimplência, devendo assumir o ônus.

Pois bem, o médico está obrigado a dedicar o melhor de sua capacidade, disponibilizando ao máximo os seus conhecimentos e habilidades técnicas, para favorecer a cura de seu paciente., sem contudo, garantir o alcance de um resultado bem sucedido.

Assim, não pode ser considerado ato culposo (imprudência, negligência ou imperícia) praticado pelo médico, se o resultado desejado não for alcançado e se ficar provado que agiu dentro dos padrões técnicos da profissão.

É claro que o médico, ao exercer suas atividades junto ao paciente, sua intenção é sempre de buscar a cura. Porém, nem sempre o resultado almejado é o alcançado, nem todo mau resultado é decorrente de erro médico...

Por obvio, há que se atentar ao deslinde de cada caso.

Também é conveniente estabelecer, com prudência e isenção, a distinção entre erro médico, acidente imprevisível e o resultado incontrolável.

O erro médico, quase sempre por culpa, é uma forma de conduta profissional inadequada que supõe uma inobservância técnica, capaz de produzir um dano à vida ou à saúde do paciente, levando-se em conta as condições de atendimento, a necessidade de ação e os meios empregados.

No acidente imprevisível, há um dano à integridade do paciente causado por caso fortuito ou força maior, incapaz de ser previsto ou evitado, não só pelo autor, mas por outro qualquer em seu lugar.

Já resultado incontrolável, é aquele decorrente de situação grave e inexorável, da própria evolução da moléstia, quando até o momento da ocorrência, a ciência e a competência profissional não dispõem de solução, ou seja, aquele resultado danoso proveniente de sua própria evolução, para o qual as condições atuais da ciência e a capacidade profissional ainda não oferecem solução.

Assim, pode-se deduzir que nem todo mau resultado é sinônimo de erro médico.

A profissão do médico é de meio e não de fim.

O médico não se obriga à cura do seu paciente, tem ele a obrigação de adotar a melhor técnica prescrita pela medicina.

Assim, não há que se presumir que a não obtenção do fim desejado, possa indicar falta de cumprimento dos deveres legais atribuíveis aos profissionais que lhes prestaram atendimento.

Existe na responsabilidade civil do médico uma obrigação de meios ou de diligências, em que o próprio empenho profissional é o objeto do contrato, sem compromisso de resultado. Cabe-lhe, todavia, dedicar-se da melhor maneira e usar de todos os recursos necessários e disponíveis, exatamente o que ocorreu no caso dos autos.

Ou seja, na obrigação de meios, o resultado que se promete na assistência médica não é a cura do paciente, mas a forma orientada para esse fim, desde que ele tenha empregado o melhor de sua capacidade.

A obrigação do médico é de meio porque o objeto do contrato é a própria assistência ao paciente, o emprego de todos os recursos, sem possibilidade de garantir sempre um sucesso.

Ora, se o médico não se obriga à cura de seu paciente e se foram utilizados todos os meios necessários e disponíveis, bem como a melhor técnica prescrita pela medicina, e ainda assim sobreviram maus resultados, não há como atribuir qualquer tipo de conduta culposa, seja negligência, imprudência ou imperícia, vez que somente o fato de não ter alcançado o resultado desejado, possa indicar qualquer conduta inadequada.

Inexiste, portanto, qualquer ato eivado de negligência, imprudência, tampouco imperícia, motivo pelo qual o pleito indenizatório deve ser julgado totalmente improcedente.

1.4 - DA AUSÊNCIA DE REQUISITOS ENSEJADORES DA INDENIZAÇÃO PRETENDIDA

O Autor pleiteia indenização por danos morais.

Pois bem, para que seja caracterizada a responsabilidade civil, não basta apenas demonstrar o dano. Impõe-se a quem queira ser indenizado, a prova da configuração do nexo de causalidade entre o ato praticado e o dano .

Nexo de causalidade é, pois, a relação existente entre o comportamento culposo do agente causador do dano e o dano.

Silvio Rodrigues,(Rodrigues, 1998, p. 17), dispõe:

Relação de Causalidade. Para que surja a obrigação de reparar, mister se faz a prova da relação de causalidade entre a ação ou omissão culposa do agente e o dano experimentado pela vítima. Se a vítima experimentar um dano, mas não se evidenciar que o mesmo resultou do comportamento ou da atitude do réu, o pedido de indenização, formulado por aquela, deverá ser julgado improcedente".

A responsabilidade civil exige a prova da relação de causa e efeito entre uma ação ou omissão culposa do agente e o dano. Assim, só há responsabilidade civil quando for possível estabelecer o nexo de causalidade.

Sem essa relação de causa e efeito, não existe a obrigação de indenizar.

Dessa forma, incumbia ao Autor, demonstrar claramente, de forma inequívoca e cristalina, que o Réu concorreu para o evento danoso, agindo de forma ilícita e ensejando a reparação civil, o que não ocorreu, tendo em vista que foram realizados todos os esforços necessários para prestar um bom atendimento.

Está amplamente comprovado pelo Prontuário do Paciente, que o atendimento foi prestado de forma correta, em consonância com o que dispõe a literatura médica, não havendo qualquer ato revestido de culpa ou dolo do Hospital - Réu.

Assim, resta demonstrado que não há obrigação de reparar, tendo em vista que o dano experimentado, não foi causado por qualquer conduta culposa do Réu.

Nome Helena Diniz, em sua obra "Curso de Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil, 7° Volume, página 31, editora Saraiva, dispõe:

"... a responsabilidade civil não poderá existir sem vínculo entre a ação e o dano. Se o lesado experimentar um dano, mas este não resultou da conduta do Réu, o pedido de indenização será improcedente." Não cuidou o Autor de produzir prova hábil dos fatos constitutivos do

direito pleiteado, portanto não pode a ação ter outra sorte, senão a da improcedência.

Incumbia ao Autor demonstrar, de forma inequívoca, que o Réu praticou ato ou se omitiu de forma ilícita, de modo a lhe causar dano. O que não ocorreu, haja vista que o Hospital ofereceu todos os meios possíveis para seu tratamento.

O resultado danoso a que alega, não decorreu de uma falha no atendimento. Ressalta-se, o Hospital seguiu piamente o que dispõe a literatura médica.

Ademais, os hospitais só respondem objetivamente quanto aos serviços relacionados única e exclusivamente ao estabelecimento comercial: instalações, equipamentos, estadia do paciente, serviços auxiliares, o que não é o caso dos autos:

CIVIL. INDENIZAÇÃO. MORTE. CULPA. MÉDICOS. AFASTAMENTO. CONDENAÇÃO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE. OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE.

(...)

3 - O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, não conflita com essa conclusão, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de serviços, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos serviços única e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito à estadia do paciente (internação), instalações, equipamentos, serviços auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc e não aos serviços técnicos-profissionais dos médicos que ali atuam, permanecendo estes na relação subjetiva de preposição (culpa). Resp 258.389. Min. Fernando Gonçalves. DJ 22.08.05

Além disto, a prestação de serviços médicos não é uma obrigação de resultado, mas uma obrigação de meio, uma vez que nem sempre a atuação se reflete em uma resposta positiva do paciente.

Como sedimentado na doutrina, a obrigação de meio não admite presunção de culpa. De toda sorte, não se pode atribuir o insucesso do resultado ao atendimento médico-hospitalar, se foram tomadas todas as providências adequadas e indicadas para o caso, devendo ser afastada a alegada culpa.

O fato constitutivo do direito de quem pede indenização por erro médico, se assenta no desvio de conduta técnica cometido pelo prestador de serviços. E bem por isso, caberia a Autora demonstrar o dano ou a culpa do Réu, ônus que se desincumbiu, não havendo assim como existir um nexo causal, motivo pelo qual também, não há obrigação de reparar.

O médico não se compromete a curar o doente, mas a proceder de acordo com as regras e os métodos da sua profissão. Sendo assim, não se pode falar em inexecução de uma obrigação, se o médico não obtém a cura do doente, ou se os recursos empregados não satisfizerem.

dizer que o médico foi inadimplente com sua obrigação. Reitera-se, cuida-se de obrigação de "meio" e não de "resultado".

Neste sentido, a jurisprudência corrobora tal entendimento, conforme abaixo:

Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais. Autor submetido a cirurgia, Vasectomia, em meados de setembro de 2000 Inesperada gravidez da esposa, coautora, constatada em novembro de 2000 - Alegação de erro médico: falta de orientação do cirurgião sobre os riscos da existência de espermatozoides vivos após o ato cirúrgico - Sentença de improcedência Inconformismo - Serviço médico não é obrigação de resultado, mas sim de meio, pois não pode o médico, no desempenho de sua função, garantir determinado resultado, ainda que seja o único esperado pelo paciente - Cirurgia de Vasectomia não é cem por cento garantida, correndo o risco da pessoa a ela submetida voltar a ser fértil em razão da possibilidade de recanalização espontânea - Não demonstrada qualquer tipo de conduta culposa do réu, médico cirurgião Recurso desprovido. Apelação 0012004-25.2001.8.26.0361 - Relator José Aparício Coelho Prado Neto. Comarca Mogi das Cruzes. 9a Câmara de Direito Privado. Julgamento: 16.12.2014.

RESPONSABILIDADE CIVL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - Inicial fundada em erro médico (negligência) com relação a diagnóstico de apendicite do autor, causando sequelas (perda de parte do intestino) - Demanda julgada improcedente - Ação dirigida em face do hospital mantido pelo plano de saúde que compõe o pólo passivo da demanda - Responsabilidade objetiva do hospital, enquanto fornecedor de serviços médicos - Ausente, no entanto, nexo causal a amparar o pleito indenizatório formulado - Laudo pericial aponta para a correção dos procedimentos médicos adotados pelo demandado - Responsabilidade objetiva do nosocômio que culpa de seus prepostos (o que foi afastado pela perícia) - Improcedência corretamente decretada - Sentença mantida - Recurso improvido. (Apelação 0013710-38.2008.8.26.0348 - Relator Salles Rossi - 8a Câmara de Direito Privado - DJO 06/07/2011).

INDENIZAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS - RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MÉDICO - REALIZAÇÃO DE FLEBOTOMIA NO BRAÇO DO AUTOR COMO PROCEDIMENTO PRÉVIO E NECESSÁRIO PARA O INÍCIO DA CIRURGIA DE NEFRECTOMIA (RETIRADA DE RIM) ACESSO VENOSO DIFÍCIL DIANTE DAS CONDIÇÕES FÍSICAS DO AUTOR - OBESIDADE, HIPERTENSÃO E TABAGISMO - FORMAÇÃO DE TECIDO FIBROSO NO LOCAL, EM DECORRÊNCIA DE FIO DE SUTURA, COM COMPRESSÃO DO NERVO, PROVOCANDO PARESTESIA NO BRAÇO DO AUTOR - NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE OUTRA CIRURGIA PARA A RETIRADA DO TECIDO FIBROSO - FIO DE SUTURA QUE DEVERIA TER SIDO ABSORVIDO PELO ORGANISMO DO PACIENTE - INEXISTÊNCIA DE CULPA DOS RÉUS PELO EVENTO - TRATAMENTO ADEQUADO PARA A HIPÓTESE - PROFISSIONAIS DA ÁREA MÉDICA QUE TÊM OBRIGAÇÃO DE MEIO E NÃO DE RESULTADO - RESPONSABILIDADE QUE SE ADMITE SOMENTE PERANTE A CONSTATAÇÃO CONCLUSIVA DE CULPA - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 186 E 951 DO CC - INOCORRÊNCIA, IN CASU - PROCEDIMENTOS CORRETOS ADOTADOS PELOS RÉUS - AFASTAMENTO DA IMPUTAÇÃO DE CULPA NA MODALIDADE NEGLIGÊNCIA, IMPERÍCIA OU IMPRUDÊNCIA - PROVIDO O RECURSO DOS RÉUS E DESPROVIDO O DO AUTOR ( Apelação 0003822-82.1996.8.26.0019 - Relator Theodureto Camargo - 8a Câmara de Direito Privado - D.J.O. 21/03/2012)

Assim, conclui-se que não foram demonstrados os requisitos ensejadores da responsabilidade civil, sendo certo que inexistiu qualquer tipo de falha no atendimento prestado, razão pela qual o Hospital-Réu não pode ser condenado a qualquer tipo de indenização.

1.5 - A JURISPRUDÊNCIA E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Nossos Tribunais têm enfatizado que a responsabilidade do hospital é autônoma, distinta daquela do médico.

Assim, a inversão do ônus da prova, deve ser afastada (artigo 6 e 14 do CDC).

Vale transcrever o quanto dispõe o referido artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, in verbis :

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos .

Párágrafo 1° - O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstancias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam

III - a época em que foi fornecido

Parágrafo 2a - O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.

Parágrafo 3° - O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Parágrafo 4° - A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

O artigo 14 do CDC é digno de análise detalhada quando tratamos de serviços de saúde, prestados em Hospital, por profissionais liberais.

A prestação de serviços médicos, como é o caso dos autos, não pode ser rotulado como defeituoso, até mesmo porque a medicina é uma ciência biológica e não exata, além de mais uma vez, é, pois uma obrigação de meio.

Vejamos a seguir, alguns casos que foram objeto de julgamento perante nossos Tribunais:

APELAÇÃO DANOS DECORRENTES DE ERRO MÉDICO - Responsabilidade civil dos médicos profissionais liberais é subjetiva, com base no artigo 14, §4°, do Código de Defesa do Consumidor - A responsabilidade civil objetiva do hospital por ato de erro médico a ele vinculado , nos termos do artigo 951 do Código Civil, só ocorre se demonstrada a culpa do médico - Responsabilidade solidária - Consumidor hipossuficiente - Inversão do ônus da prova que se impõe, nos termos do artigo 6°, VIII, do CDC - Inversão não configurada , porém, sem prejuízo às partes - Laudo pericial que constatou inexistir qualquer culpa da conduta médica - Irresponsabilidade do médico e hospital - Manutenção da r. sentença em relação ao médico e ao hospital - Reconhecimento da ilegitimidade passiva ad causam do estado de São Paulo por serviços prestados por hospital particular vinculado ao Sistema Único de Saúde SUS e Secretaria Municipal de Saúde - Artigo 37, §6°, da Constituição Federal - Responsabilidade do Município - Entendimento do STJ - Extinção do processo sem resolução do mérito reconhecida de ofício, tendo em vista tratar-se de questão de ordem pública. RECURSO NÃO PROVIDO em relação a Alexandre Yoneda e à Santa Casa de Misericórdia de Santa Cruz do Rio Pardo. É excluída do processo a Fazenda do Estado de São Paulo (Apelação 0002795-46.2002.8.26.0539 - Relator José Luiz Germano - 2° Camara de Direito Público - D.J.O. 24/04/2012)

Ação de Indenização por danos materiais Pedido de conversão do julgamento em diligência indeferido Cerceamento de defesa Não ocorrência Responsabilidade civil da instituição hospitalar por fato do serviço Não ocorrência de defeito na prestação de serviços

Ausência de nexo de causalidade Recurso não provido (Apelação 0119972-86.2008.8.26.0000 - Relator Marcia Regina Dalla Déa Barone, 10a Câmara de Direito Privado - D.J.O. 24/04/2012)

CERCEAMENTO DE DEFESA Inexistência ante o reduzido espectro da prova oral que se objetivava produzir - Laudo pericial que foi impugnado em poucos e específicos tópicos - Esclarecimentos aceitos - Hipótese em que a oitiva de testemunhas se mostra inútil - Art. 400, II, 2a parte, do CPC - Princípio constitucional que impõe a razoável duração do processo - Art. 5o,

LXXVIII, da CF - Julgamento antecipado que, nessas circunstâncias, é dever do Juiz, não mera faculdade - Art. 125, II, do CPC - Precedente do STJ - Preliminar rejeitada - Recurso desprovido. RESPONSABILIDADE CIVIL - Erro médico - Não evidenciada pela perícia a culpa do médico , profissional liberal, não se pode falar em responsabilidade do hospital - Precedente do STJ - Parecer do CRM/sSf e Justiça Criminal que chancelam a conduta adotada - Culpa que exige juízo de certeza que não se amolda a presunções e/ou ilaçÍM carentes de suporte científico - Recurso desprovido. (Apelação 0121183-60.2008.8.26.0000 - Relator Ferreira da Cruz - 7a Câmara de Direito Privado - DJO 18/04/2012).

O médico não pode estar sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, visto que está inserido na categoria de profissionais liberais. Não há que ser tratado como fornecedor e seus serviços, jamais podem ser considerados comerciais.

O objeto do contrato médico não é a cura, obrigação de resultado, mas a utilização da ciência, não se obrigando, contudo, a apresentar resultado.

Patente a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao profissional médico, não havendo que se falar em inversão do ônus da prova.

1.6.1 - DO DANO MORAL

O Hospital não causou qualquer espécie de prejuízo ao Autor, especialmente moral, mas, ainda assim, cumpre impugnar o pedido.

O Autor pretende a condenação do estabelecimento hospitalar em reparação por danos morais, na quantia equivalente a cem salários mínimos.

O atendimento prestado por esta ré não caracterizou conduta omissiva ou comissiva passível de indenização , tampouco há nexo de causalidade. Logo, não há falar-se em danos morais indenizáveis.

Assim, muito embora o pedido formulado pelo Autor mereça ser rejeitado, conforme já explanado anteriormente, eventual condenação não poderia ser desproporcional ao fato e efeitos dele decorrentes, levando-se em conta os princípios constitucionais da moderação e da razoabilidade.

Nesse sentido, vejamos os julgados:

PROTESTO INDEVIDO DE TÍTULO. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. VALOR INDENIZATÓRIO. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. AFASTAMENTO. I - Inexistindo critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação e atendendo às peculiaridades do caso concreto. II - Em situações que tais, como o juiz não fica jungido ao quantum pretendido pelo autor , ainda que o valor fixado seja consideravelmente inferior ao pleiteado pela parte, não há falar-se em sucumbência recíproca, devendo a parte sucumbente arcar sozinha com as despesas processuais, inclusive honorários de advogado. Recurso a que se nega conhecimento. (Resp 579195 - Ministro Castro Filho - Terceira Turma - DJO 21/10/2003)

Indenização. Danos morais e materiais. Erro médico. Responsabilidade subjetiva do profissional médico e objetiva do estabelecimento hospitalar. Esquecimento

Laudo pericial não impugnado pelas partes. Obrigação solidária reconhecida. Caracterização de danos materiais e morais. Danos morais fixados de acordo com os critérios de razoabilidade e proporcionalidade . Sentença de parcial procedência devidamente fundamentada. Motivação do decisório adotada como fundamentação do julgamento em segundo grau. Inteligência do art. 252 do RITJ. Embargos declaratórios protelatórios. Cabimento de aplicação da penalidade prevista no artigo 538, parágrafo único do CPC. Recurso denegado. (Apelação 0132512- 26.2009.8.26.0100 - Relator Edson Luiz de Queiroz, 5a Câmara de Direito Privado - D.J.O. 01/02/2012).

Nome, em sua obra: Responsabilidade Civil do Médico - RT - 1° edição, pg. 100, dispõe:

"O dano moral deverá ser arbitrado pelo Juiz, como determina o art. 1533, do CC. Insta frisar que não se trata da liquidação por arbitramento, regrada no Código de Processo Civil. Incumbe ao julgador, ele próprio, não a um árbitro, estranho ao Juízo - estipular um valor certo,à guisa de dano moral".

Assim, o valor indicado no pedido inicial deve ser desconsiderado, ficando a critério do Juízo a indicação de valor relativo ao dano moral, na hipótese de eventual sentença condenatória.

Ademais, na remota hipótese de condenação por dano moral, o montante a ser arbitrado deve estar em consonância com os parâmetros jurisprudenciais.

Totalmente contestado tal feito, devendo ser improcedente o pedido de danos morais.

Pelo exposto , requer seja julgada totalmente improcedente, uma vez que não há qualquer elemento culposo que possa lhe ser apontado, com a condenação do Autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que V.Exa. houver por bem arbitrar.

Protesta provar o alegado, por todos os meios de provas em direito admitidos, especialmente pelo depoimento pessoal, oitiva de testemunhas, juntada de novos documentos, expedição de ofícios e certidões e, especialmente pela realização da prova pericial médica, bem como pelas demais que se fizerem necessárias, para a fiel elucidação dos fatos.

O Réu indicará seu assistente e formulará quesitos, tão logo deferida a perícia.

São Paulo, 1 de junho de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF