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11 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.8.26.0127

Contestação - TJSP - Ação Indenização por Dano Moral - Apelação Cível - de Hospital Geral de Carapicuiba contra Nobre Seguradora do Brasil - Em Liquidação Extrajudicial, Hospital Alpha MED e Associação da Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Pacaembu Oss- Hospital Geral de Carapicuíba

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2° VARA CÍVEL DO FORO DE CARAPICUÍBA/SP

SEGURADORA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL!

PROCESSO N°: 0000000-00.0000.0.00.0000

NOBRE SEGURADORA DO BRASIL S.A, em liquidação extrajudicial (Portaria SUSEP n° 6.664/2016) , inscrita no CNPJ 00.000.000/0000-00, sediada à EndereçoBairro do Ipiranga, São Paulo Capital, por seus procuradores e Advogados infra-assinados, nos autos da AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS acima referida, que Nome , promove em face do HOSPITAL GERAL DE CARAPICUIBA, vem respeitosa e tempestivamente apresentar sua CONTESTAÇÃO, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

Requer a Vossa Excelência que todas as intimações e/ou publicações sejam realizadas EXCLUSIVAMENTE em nome da Advogada Nome, 00.000 OAB/UF, com escritório no endereço no instrumento procuratório acostados aos autos, sob pena de nulidade.

I| DA DENUNCIAÇÃO DA LIDE FORMULADA

A Denunciada da Lide ratifica os termos deduzidos na resistência manejada pelo Denunciante, notadamente quanto à situação meritória, já que efetivamente não deu azo ao dano que suporta o Demandante.

Realmente o Requerido celebrou o seguro denominado Seguro de Responsabilidade Civil Profissional - RCP.

Pela natureza do contrato securitário firmado, deve necessariamente ser provada a responsabilidade do Denunciante, a luz das cláusulas 3a e 4a, contidas nas condições gerais da apólice anexa.

A Denunciada assinala que a sua responsabilidade fica limitada ao capital contratado nos termos da cláusula 10a.

Cabe destacar que o seguro contratado é do tipo de reembolso, sendo, portanto, " conditio sine qua non " o pagamento pelo Segurado Denunciante, para posteriormente reembolsar-se junto à Denunciada, por imperativo contratual, notadamente por força da cláusula terceira das condições gerais da apólice.

Na remota de procedência da lide principal e da inciderante, requer seja aplicada a regra que dispõe a respeito da Franquia, a qual fica a cargo do próprio segurado Denunciante, à luz da cláusula 12a das condições gerais da apólice ora juntada, que dispõe:

"12. - FRANQUIA12. Cláusula de Franquia12.1. Fica estabelecida uma franquia equivalente a1,5% (um e meio por cento) da Importância Segurada nesta apólice, conforme o indicado em seufrontispício.12.2. A franquia é a parte da indenização que fica a cargo exclusivo do Segurado desta apólice, respondendo a Seguradora pela parte da indenização que ultrapassar a franquia, observado o limite do Limite Máximo de Indenização e as demais disposições da cláusula 10.12.3. Fica estabelecido que a franquia é aplicável a cada sinistro ocorrido na vigência desta apólice.12.4. Todos os danos decorrentes de um mesmo evento serão considerados como um único sinistro, qualquer que seja o número de terceiros oureclamações.12.5. A presente participação não se aplica às coberturas expressas nos subitens4.2.1, 4.2.2,4. 2.3, 4.2.4, 4.2.5 da cláusula 4. "

Todavia, é forçoso reiterar, conforme trazido alhures que, ocorrendo a condenação e a responsabilidade contratual mencionada recaia sobre esta Seguradora Suplicada, o que não se acredita, devido a seu estado de total insolvência, já que decretada sua Liquidação Extrajudicial pela SUSEP, importaria na formação de um título judicial, para fins de habilitação do credor perante a massa liquidanda.

Destaque-se que esta Seguradora não possui atualmente condições financeiras de arcar com uma condenação, ante seu estado de insolvência , sob pena de prejudicar ainda mais seus credores.

II | BREVE ESCORÇO DO IMBRÓGLIO

Trata-se de Ação de Indenização por Responsabilidade Civil C/C Danos Morais movida por Nome, em face do HOSPITAL GERAL DE CARAPICUIBA.

Relata que no dia 31/08/2015 a autora sofreu um acidente de trânsito e foi encaminhada para o ALPHA MED e logo após transferido para o Hospital Geral de Carapicuíba. Informa que foi encaminhado para emergência só referido hospital, realizando os exames necessários e sendo medicado e recebendo alta médica por ser informado que no resultado dos exames foi informado que não teve nenhuma complicação decorrente de acidente.

Informa que foi levado pela sua esposa para o Hospital Amil Resgate, onde foi realizado os primeiros socorros, constatando fratura na bacia do lado esquerdo e rompimento no tendão do lado direito, informado pelo médico que talvez haveria necessidade de permanecer em repouso e foi submetido a procedimento cirúrgico.

Assim, ingressou com a presente ação requerendo a reparação através de Indenização por Danos Morais.

Em sede de Contestação esta Cia. Seguradora foi denunciada à Lide, face a existência de relação jurídica entre estes e, no mérito, requereram a total improcedência dos pedidos, sob fundamentos fáticos e jurídicos irrefutáveis, os quais devem, insofismavelmente, serem acolhidos, com a consequente IMPROCEDÊNCIA TOTAL da presente demanda.

III | PRELIMINARMENTE

III.1 | DA LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL COMPULSÓRIA DA NOBRE SEGURADORA DO BRASIL S.A - PORTARIA SUSEP N°. 6.664/2016 - DAS CONSEQUÊNCIAS IMEDIATAS DA LIQUIDAÇÃO - SUSPENSÃO DAS AÇÕES - LEVANTAMENTO DE VALORES, PENHORAS, ETC. - EXCLUSÃO DE JUROS, CORREÇÕES E CLAÚSULAS PENAIS

Em 04 de Outubro de 2016 fora publicada a Portaria n° 6.664/2016, da Superintendência de Seguros Privados - SUSEP, através das qual, com base na alínea "a", do artigo 96 do Decreto-Lei n° 73/1966, c/c o artigo 69 da Resolução CNPS n° 321, de 15 de julho de 2015, e considerando o que consta do Processo SUSEP n° 15400.000.000/0000-00, foi decretada a Liquidação Extrajudicial da Nobre Seguradora do Brasil S.A.

Os efeitos produzidos pelo ato supracitado repercutem, de forma imediata e direta, em todos os processos judiciais em que esta Seguradora figure como parte autora, ré ou interessada, independente das fases processuais que se encontrem , à luz do artigo 18 da Lei n°. 6.024/1974 1 e parágrafo terceiro do artigo 98 do Decreto-Lei n°. 73/1966, que dispõem:

Art. 18. A decretação da liquidação extrajudicial produzirá, de imediato, os seguintes efeitos:

a) suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da entidade liquidanda, não podendo ser intentadas quaisquer outras, enquanto durar a liquidação ;

b) vencimento antecipado das obrigações da liquidanda;

c) não atendimento das cláusulas penais dos contratos unilaterais vencidos em virtude da decretação da liquidação extrajudicial;

d) não fluência de juros, mesmo que estipulados, contra a massa, enquanto não integralmente pago o passivo;

e) interrupção da prescrição relativa a obrigações de responsabilidade da instituição;

f) não reclamação de correção monetária de quaisquer divisas passivas, nem de penas pecuniárias por infração de leis penais ou administrativas.

Art. 98. (...)

§ 3° Poderá ser arguida em qualquer fase processual, inclusive quanto às questões trabalhistas, a nulidade dos despachos ou decisões que contravenham o disposto na alínea a deste artigo ou em seu parágrafo 2°. Nos processos sujeitos à suspensão, caberá à sociedade liquidanda, para realização do ativo, requerer o levantamento de penhoras, arrestos e quaisquer outras medidas de apreensão ou reserva de bens, sem prejuízo do estatuído adiante no parágrafo único do artigo 103.

As consequências processuais, por sua vez, da decretação da Liquidação Extrajudicial, como se pode verificar pela simples leitura dos dispositivos legais acima invocados, são: (i) a suspensão das ações e execuções iniciadas sobre direitos e interesses relativos ao acervo da Nobre Seguradora do Brasil S/A, não podendo ser intentadas quaisquer outras, enquanto durar a liquidação; (ii) a exclusão dos juros de mora, correção monetária e cláusulas penais, mesmo que estipulados em contrato, enquanto não integralmente pago o passivo; (iii) o levantamento, pela Nobre Seguradora do Brasil S/A, de penhoras, arrestos e quaisquer outras medidas de apreensão ou reserva de ben s; e (iv) a nulidade, que pode ser arguida em qualquer fase processual, inclusive quanto às questões trabalhistas, dos despachos ou decisões contravenham a suspensão das ações e execuções.

Nesse passo, é forçoso comentar que, ocorrendo a condenação e a responsabilidade contratual mencionada recaia sobre esta Seguradora Suplicada, o que não se acredita, devido a seu estado de total insolvência, já que decretada sua Liquidação Extrajudicial pela SUSEP, importaria na formação de um título judicial, para fins de habilitação do credor perante a massa liquidanda.

Ora, esta Seguradora não possui atualmente condições financeiras de arcar com uma condenação, ante seu estado de insolvência , sob pena de prejudicar ainda mais seus credores.

III.2 | DA INDISPENSÁVEL CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA PARA A NOBRE SEGURADORA

A noção de acesso à tutela jurisdicional decorre da garantia constitucional regulamentada pela Lei n. 1060/1950, que estabelece normas para a concessão de assistência judiciária gratuita aos necessitados, definidos, no parágrafo único do art. 2°, como aqueles cuja situação econômica não lhes permita pagar as custas do processo e os honorários advocatícios, sem prejuízo do sustento próprio ou de suas famílias.

A jurisprudência vem aceitando que a pessoa jurídica seja alcançada pelo benefício em questão, já que a Carta Magna assegura a prestação de assistência jurídica integral e gratuita àqueles que comprovarem insuficiência de recursos, sem qualquer distinção entre pessoas naturais e jurídicas (art. 5°, LXXIV), conforme súmula 481 do Superior Tribunal de Justiça 2 .

In casu , a Seguradora demonstra cabalmente o seu comprometimento financeiro, vez que se encontra em liquidação extrajudicial decretada COMPULSORIAMENTE pela SUSEP (Portaria n° 6.664, de 3 de outubro de 2016), conforme explicitado acima, visto a crítica situação econômico-financeira que está submetida, estando impossibilitada de arcar com os custos decorrentes de processos judiciais, sob pena de prejudicar ainda mais seus credores.

Sobre a possibilidade da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita a pessoa jurídica de Seguradora que esteja em liquidação extrajudicial imposta pela Susep, existem inúmeros julgados de diversos Tribunais brasileiros acatando essa possibilidade e permitindo que a Seguradora possa se eximir de pagar custas e demais encargos judiciais. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE RESPONSABILIDADE SECURITÁRIA - PEDIDO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - DOCUMENTOS JUNTADOS AOS AUTOS QUE AUTORIZAM A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO - SEGURADORA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL - DECISÃO REFORMADA - RECURSO - PROVIMENTO . (TJ-PR - AI: (00)00000-0000 PR 00000-00 (Acórdão), Relator: Sérgio Luiz Patitucci, Data de Julgamento: 30/07/2015, 9a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1625 11/08/2015)

(grifos nossos)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE OBRIGACIONAL SECURITÁRIA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE INDEFERIU O BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. SEGURADORA EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. DOCUMENTOS QUE ATESTAM A INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS. BENEFÍCIO CONCEDIDO. 1. "A concessão do benefício da assistência judiciária à pessoa jurídica em regime de liquidação extrajudicial ou de falência depende de demonstração de sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais."(AgRg no AREsp 576.348/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 24/03/2015, DJe 23/04/2015). 2. Demonstrada nos autos a precariedade da situação financeira do recorrente e a sua insuficiência de recursos para pagamento das custas processuais, é devida a concessão da assistência judiciária gratuita. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 8a C.Cível - AI - 00000-00 - Rio Negro - Rel.: Francisco Eduardo Gonzaga de Oliveira - Unânime - - J. 12.05.2016) (TJ-PR - AI: (00)00000-0000 PR 00000-00 (Acórdão), Relator: Francisco Eduardo Gonzaga de Oliveira, Data de Julgamento: 12/05/2016, 8a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1817 10/06/2016)

(grifos nossos)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE RESPONSABILIDADE OBRIGACIONAL SECURITÁRIA. DECISÃO QUE INDEFERIU OS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA.SEGURADORA EM SITUAÇÃO DE LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. COMPROVAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DE ARCAR COM OS ENCARGOS PROCESSUAIS. RELATÓRIO DA SUSEP E BALANÇO PATRIMONIAL QUE SÃO SUFICIENTES PARA ATESTAR A SITUAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPR - 8a C.Cível - AI - 00000-00 - Região Metropolitana de Londrina - Foro Central de Londrina - Rel.: Osvaldo Nallim Duarte - Unânime - - J. 25.08.2016) (TJ-PR - AI: (00)00000-0000 PR 00000-00 (Acórdão), Relator: Osvaldo Nallim Duarte, Data de Julgamento: 25/08/2016, 8a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1881 13/09/2016)

(grifos nossos)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - JUSTIÇA GRATUITA - ADMISSIBILIDADE - AGRAVANTE EM LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL -HIPOSSUFICIÊNCIA COMPROVADA - CONCESSÃO DA BENESSE - SUSPENSÃO DO PROCESSO DEFERIDA - RECURSO PROVIDO. (TJ-SP - AI: 21471404820168260000 SP 2147140-48.2016.8.26.0000, Relator: Cesar Luiz de Almeida, Data de Julgamento: 02/09/2016, 28a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 02/09/2016)

(grifos nossos)

Seguro de vida individual. Ação de cobrança cumulada com pedido de indenização por danos morais. Procedência em parte. Assistência judiciária. Pedido formulado por pessoa jurídica em liquidação extrajudicial. Deferimento. Possibilidade de concessão da benesse legal à pessoa jurídica, mas condicionada à demonstração de impossibilidade material. Elementos objetivos que indicam impossibilidade de custeio das custas e despesas processuais. Recusa da seguradora no pagamento da indenização. Sinistro ocorrido em 28.08.2013. Vigência do contrato primitivo de seguro de vida, mesclado com promessa de restituição dos valores pagos em caso de não ocorrência do sinistro e com prazo de validade de quinze anos até 23.01.2002. Impossibilidade de utilização do contrato extinto para pagamento de indenização de morte ocorrida em período posterior. Existência, porém, de outros contratos vigentes na data da morte e citados pela ré em sua defesa. Possibilidade de abrangência no pedido em face da alegação pelas beneficiárias de desconhecimento dos contratos em vigor. Seguradora que deve responder pelas indenizações reconhecidas e que, na liquidação extrajudicial, foram especificadas no quadro de credores. Incidência de correção monetária a partir do ajuizamento da ação. Revogação da alínea f do art. 18 da Lei n° 6.024/74 pela Lei n° 6.899/81, que passou a regulamentar a incidência da correção monetária nos débitos judiciais, além de não recepção da norma pela nova ordem constitucional (art. 46 do ADCT). Recurso provido em parte. Nada impede que a pessoa jurídica, desde que demonstrada impossibilidade de suportar as custas e despesas do processo, possa gozar auspícios da Justiça Gratuita. No caso, a parte encontra-se em regime de liquidação extrajudicial decretada pela SUSEP e o relatório indica que se encontra inativa e com balanço negativo de valor expressivo, razão pela qual os benefícios a ela devem ser estendidos. A apólice n° 025/87, matrícula n° 350.592- 8, tinha prazo de vigência correspondente a quinze anos, vencendo, portanto, em 23.01.2002, não tendo as autoras exibido qualquer documento sinalizando a revalidação do seguro. O contratante faleceu em 20.08.2013, ou seja, quando decorridos mais de dez anos do final da vigência da apólice, razão pela qual a sua não abordagem na defesa não implica em reconhecimento do pedido, cedendo lugar em decorrência da evidência da situação fática. Nada obstante, vê-se que as autoras, na inicial, admitiram desconhecimento dos contratos firmados pelo segurado, localizando tão somente o contrato primitivo e os extratos bancários e os descontos para pagamentos de seguro nos salários pagos pela empregadora. Daí porque se admite como implícitos pedidos de pagamento de indenizações pelos seguros de vida e no montante reconhecidos pela seguradora e que, no processo de liquidação extrajudicial, foram lançados no quadro geral de credores. A alínea f, do art. 18 da Lei n° 6.024/74, que obstava a incidência de correção monetária em caso de decretação de liquidação extrajudicial, foi revogada pela Lei n° 6.899/81, art. 1°, que regulamentou a incidência de correção monetária para os débitos judiciais, revogando qualquer disposição em contrário (art. 5°). Posteriormente, o art. 46 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias definiu que "São sujeitos à correção monetária desde o vencimento, até seu efetivo pagamento, sem interrupção ou suspensão, os créditos junto a entidades submetidas aos regimes de intervenção ou liquidação extrajudicial, mesmo quando esses regimes sejam convertidos em falência", sinalizando, assim, que a norma contida no dispositivo em referência sequer foi recepcionada pela nova ordem constitucional. (TJ-SP - APL: 10080046120148260020 SP 1008004-61.2014.8.26.0020, Relator: Kioitsi Chicuta, Data de Julgamento: 16/06/2016, 32a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/06/2016)

O contexto fático da imposição pela SUSEP de liquidação extrajudicial em face da Nobre Seguradora do Brasil é, portanto, suficiente para que o benefício da assistência judiciária gratuita seja concedido, de modo que, desde já, se requer a devida concessão .

IV | MÉRITO

IV.1 | DA AUSÊNCIA DE CULPA DO SEGURADO - DA ATIVIDADE DE MEIO - DA INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA E O DANO

DA AUSÊNCIA DE CULPA DO SEGURADO

Como bem explicitado na peça de defesa do Denunciante, este caso não cuida de responsabilidade objetiva ou culpa presumida, e assim deve ser aplicado o artigo 14, constante da Lei n° 8.078/90, a qual aponta a necessidade da demonstração de culpa. Observe:

Art. 14° - O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (gn).

No que toca à ação praticada pelo Denunciante, a Denunciada ratifica os termos adotados na contestação que apresentou, já que o evento não foi causado por sua responsabilidade, como será provado durante a fase probatória.

Não pretendendo ser repetitiva, mormente diante da peça combativa apresentada pelo Denunciante, esta lide se apresenta muitíssimo temerária, posto que ausentes os elementos necessários à caracterização de culpa do Litisdenunciante.

Conforme se analisa da inicial, a Autora não sofreu, em momento algum, em virtude de conduta por parte do denunciante.

Isto porque, no atendimento a Autora se aplicou todos os conhecimentos técnicos, pautados no que a situação requeria para o caso. Fora realizada a anamnese e exame de "toque", não sendo constatado naquele momento que a Autora entrara ou estivesse para entrar em trabalho de parto.

E ainda, conforme descrito na peça de defesa do Reu, o atendimento fora prestado de acordo com os sintomas narrados pela Autora em sua anamnese.

Cabendo destacar que o procedimento adotado pelo médico /denunciante, em nada tem ligação com os supostos danos alegados pela Autora.

E ainda que, nem sempre o diagnostico médico é preciso e que, o diagnóstico equivocado não é causa da obrigação de indenizar o dano moral, ainda que o enfermo tenha padecido angústia e dor em razão da errônea afirmação do facultativo.

Restando demonstrado que, os supostos danos alegados pela Autora não se deram em virtude de conduta praticada pelo Denunciante.

Ressalte-se que todos os procedimentos foram adotados visando o bem estar e saúde da Autora, diante das condições oferecidas.

Daí porque, a atividade médica é considera como obrigação de MEIO e, não, de RESULTADO, exatamente pelo fato de o profissional e os recursos os quais tem disponíveis, estarem sujeitos à falibilidade, o que não induz, contudo, à afirmação de ocorrência de erro propriamente dito, ou de "desdém" com o paciente o que, incontestavelmente, não ocorreu no caso em tela.

Assim todo o atendimento do Denunciante foi realizado de forma adequada, não havendo que se falar em falha técnica ou descaso.

Ora Excelência, resta explícita que não houve conduta culposa pelo Denunciante pois agiu em estrita conformidade com a literatura médica específica, não havendo, portanto, nexo de causa entre a sua atuação e os resultados.

Isso porque, todas as condutas do Denunciante foram pautadas pela doutrina existente.

Portanto, não há nexo de causalidade entre a conduta do Denunciante e os danos alegados pela Autora, conforme acima robustamente exposto.

RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA

A lide deve ser observada sob a luz da responsabilidade civil subjetiva, na qual devem restar configurados o dano, a culpa e o nexo de causa, em conformidade com o disposto no artigo 927 do Código Civil e artigo 14 § 4° da norma consumerista.

Desde a primeira codificação em que restou consignada a atividade médica, Código de Hamurab, a responsabilidade do profissional era auferida mediante a culpa, senão vejamos:

"(...)Paralelamente, em artigos sucessivos, impunha-se ao cirurgião a máxima atenção e perícia no exercício da profissão; em caso contrário, desencadeavam-se severas penas que iam até a amputação da mão do médico imperito 9ou desafortunado). Tais sanções eram aplicadas quando ocorria a morte ou lesão ao paciente, por imperícia ou má- prática, sendo (...)

Ou seja, desde seus primórdios, a atividade médica é considerada de MEIO e NÃO DE RESULTADO, portanto, do denunciante se esperava a máxima atenção e perícia, sendo repudiadas a imperícia e a má-prática, ambos conceitos de culpa, subjetivos.

Ausência de imperícia

A imperícia significa: "falta de prática ou ausência de conhecimentos, que se mostram necessários para o exercício de uma profissão ou de uma arte qualquer (ignorante, inábil, inexperiente)."

O Denunciante é profissional devidamente especializado, portanto, não há imperícia no caso vertente.

Ausência de imprudência

A imprudência resulta da imprevisão do agente ou da pessoa, em relação às consequências de seu ato ou ação, quando devia e podia prevê-las (falta de atenção, imprevidência, descuido).

Da simples análise das condições fáticas do atendimento prestado ao Requerente, fica evidente que não houve imprudência.

Ausência da negligência

A negligência se traduz em desatenção, desprezo, descuido, ou seja, a falta de cuidado e precaução com que se executam certos atos.

A atitude do denunciante, foi àquela preconizada pela literatura e experiência profissional dos médicos, ao atender a Autora.

Ausência do nexo de causa

A relação entre a causa e o efeito, entre o fato e o dano, exprime o conceito do nexo causal.

Indiscutível, conforme será comprovado pelo expert, que não há qualquer nexo causal entre e o atendimento prestado e o dano alegado pelo requerente.

IV.1| DA AUSÊNCIA DE CONDUTA LESIVA - DA NÃO OCORRÊNCIA DOS DANOS MORAIS - NECESSIDADE DA APLICAÇÃO DO PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE

Caro Julgador, é fato que a Autora diante de uma difícil situação, a qual comove a todos. Porém também é válido analisar a situação do denunciante, para que nenhuma das partes saia prejudicada neste conflito de interesses, com a sobrevinda de decisão desprovida de justiça.

Já foi exaustivamente explanado nas linhas anteriores que não há qualquer nexo de causalidade entre a conduta do réu-denunciante e o dano supostamente causado a Autora, já que aquele agiu de forma prudente, inexistindo, portanto, imperícia e negligência.

Cai por terra a fundamentação da Autora, no tocante a aplicação dos danos morais, isto porque, os argumentos trazidos à baila não merecem prosperar, eis que, diferente do afirmado, não houve no presente caso motivo ensejador do dano moral, não tendo ocorrido, sequer, meros aborrecimentos do cotidiano, o que, saliente- se, não se deu, de forma alguma, por negligência, imprudência ou imperícia do réu- denunciante.

Para a configuração do dano moral, com seus aspectos preventivos e pedagógicos, faz-se necessária a demonstração dos seguintes pressupostos: a) ação ou omissão do agente; b) ocorrência de dano; c) culpa e d) nexo de causalidade.

Douto julgador, interpretando os requisitos impostos pela nossa lei e relacionando-os com o caso em tela, vê-se que não existe culpa do segurado, em face da sua conduta reta.

Não há, no fato narrado, nada que se possa entender como extraordinário. Na verdade, nem há, na conduta do réu-denunciante, nada de reprovável ou afrontoso à doutrina médica vigente.

Dar procedência à presente demanda, além de injusto, pelos motivos acima colocados, também irá de encontro às decisões dos Tribunais Superiores que não admitem enriquecimento ilícito da parte, devendo ser imposta com moderação. A 4a Turma do STJ decidiu da seguinte forma:

"DIREITO CIVIL. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. VALOR. FIXAÇÃO. ENUNCIADO N° 7 DA SÚMULA STJ. AGRAVO DESPROVIDO. É de repudiar-se a pretensão dos que postulam exorbitâncias inadmissíveis com o arrimo no dano moral, que não tem por escopo favorecer o enriquecimento indevido. " (AGA-108923/SP, DJ 29.10.96).

Sendo assim, se algum dano a Autora suportou, o que não foi inequivocamente demonstrado, o ônus da reparação não pode ser atribuído ao réu- denunciante, posto que, em nenhum momento, este deu causa a qualquer dano que a Autora possa ter suportado, visto que, fora prestado de pronto o atendimento de acordo com o que fora diagnosticado no atendimento a Autora.

Para que surja o dever de indenizar, não basta a simples alegação de que foram sofridos eventuais "danos", pois é a efetiva lesão que enseja tal dever, não bastando a alegação remota e não demonstrada possibilidade de sofrer eventual dano, como pretende levar a crer a Autora com suas alegações.

Na verdade, Douto Julgador, pretende a Autora receber indenização paga pelo denunciante, por prejuízos que, de fato, este não lhe causou, uma vez que sua peça inicial se fundamenta em fatos que não lhe atribuem o direito arguido.

O instituto do dano moral, que, a partir da Constituição Federal de 1988, tornou-se de grande relevância no ordenamento jurídico brasileiro, não pode desvirtuar- se chegando ao ponto da banalização. Como conceder indenização por dano moral de uma causa que não foi causada pelo Denunciante.

Nesse sentido, a garantia constitucional de ressarcimento por danos morais não pode ser desvirtuada.

Portanto, resta claro que não há explicação para o absurdo requerimento da parte demandante, afinal a Autora não comprova qualquer situação lesiva e vexatória que caracterize o dano moral.

Com efeito, não há de se falar em danos morais, pois como exposto, o caso sub judice não está em conforme para que a indenização por dano moral seja caracterizada.

Sendo assim, ainda que entenda Vs. Exa. por dar procedência o pedido de indenização a título de danos morais, deve-se ter sempre em mente que a fixação do quantum indenizatório deverá ser feita do modo mais razoável possível, evitando-se que a indenização constitua fonte de enriquecimento sem causa, deste modo, sob pena de locupletamento indevido da parte autora.

Como é cediço, a fixação do quantum indenizatório deve ser feita do modo mais razoável possível pelo Julgador. Na lição de Nome "a indenização não deve ser tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva". A este respeito, confira-se:

"Dano Moral - Fixação - Verba que deve ser compatível com a reprovabilidade da conduta e a gravidade do dano produzido para que não converta o sofrimento em móvel de captação de lucro (RT 753/345)".

"Dano Moral - Fixação - Verba que deve atender às circunstâncias do fato de modo que não importe em enriquecimento sem causa para o favorecido nem seja insignificante pela circunstância experimentada (RT 755/145)".

Assim, se o ressarcimento pelo dano moral é uma forma de compensar o mal causado - se é que, no presente caso, pode-se falar em algum mal causado pelo Segurado - Réu - denunciante - não pode, porém, ser fonte de enriquecimento ou de abusos, devendo a sua importância ser moderada.

A indenização por danos morais, se cabível, haveria de ser fixada mediante arbitramento judicial, segundo os melhores critérios doutrinários e jurisprudenciais, tal qual a natureza da ofensa, a repercussão do fato, o grau de culpa, as características pessoais do ofendido, a possibilidade do ofensor, etc.

Quanto a esta parte, o Superior Tribunal de Justiça em recentes decisões, tem reconhecido a sua função de controlar os excessos em condenações para ressarcimento de danos morais, reduzindo consideravelmente o seu valor. Confira-se:

"Por maiores que sejam as dificuldades, e seja lá qual for o critério originariamente eleito, o certo é que, a meu ver, o valor da indenização por dano moral não pode escapar ao controle do Superior Tribunal de Justiça. Urge que esta Casa, à qual foi constitucionalmente cometida tão relevantes missões, forneça disciplina e exerça controle, de modo a que o lesado, sem dúvida alguma, tenha reparação, mas de modo também que o patrimônio do ofensor não seja duramente atingido. O certo é que o enriquecimento não pode ser sem justa causa." (REsp 53321/RJ, Relator Ministro NILSON NAVES).

Para corroborar com acima narrado, mister expor o entendimento do Colégio Recursal do Estado de Pernambuco, senão vejamos:

"RECURSO INOMINADO. DANOS MORAIS. INCLUSÃO INDEVIDA DE NOME NO SPC. CADASTRO FEITO COM OS DOCUMENTOS ROUBADOS DO RECORRIDO. TERCEIRO EQUIPARADO A CONSUMIDOR, ART. 29 DO CDC. MANUTENÇÃO DA RESTRIÇÃO. DANO E NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADOS. INEXISTÊNCIA DE CAUSA EXCLUDENTE DA RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO DEVIDA. FIXAÇÃO NO VALOR MÁXIMO DA ALÇADA. IMPUGNAÇÃO ACOLHIDA PARA REDUZIR O QUANTUM INDENIZATÓRIO RECURSO PARCIALMENTE PROCEDENTE. ...A recorrente impugna o valor da condenação, arbitrada no valor máximo, de R$ 5.200,00. A reparação por dano moral deve ser fixado prudentemente, a fim de que não se transforme em fonte de enriquecimento da vítima nem seja ínfimo ou simbólico. Deve ser, pois, moderado e eqüitativo, atento às circunstâncias do caso concreto, evitando-se que a dor se converta em instrumento de captação de vantagem. Dos autos não vislumbro maiores transtornos para o recorrido. Por outro lado, apesar da recorrente não ter sido diligente na correção da negativação, também foi ela vítima de um terceiro, sendo explicável o transtorno causado ao recorrido, razão pela qual reduz-se o quantum indenizatório para R$ 1.000,00. Recurso parcialmente provido, para determinar a redução da verba indenizatória". (Recurso 00643/1999. Colégio Recursal dos Juizados Especiais Cíveis do Estado de Pernambuco. Rel. LUIZ MÁRIO GOÉS MOUTINHO. Data Julgamento: 20.07.1999).

Dessa forma, em caso seja procedente o pedido de condenação em danos morais à parte autora, que seja o quantum indenizatório fixado em um patamar razoável, evitando assim, o enriquecimento ilícito do requerente, o que verdadeiramente não se espera, tendo em vista que não restou comprovada a culpa do segurado, tampouco o nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano supostamente sofrido, assim, espera esta Seguradora que este MM. Juízo, ao fixar o quantum indenizatório, observe as decisões supracitadas bem como o valor a ser atribuído.

V| DA IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Na disciplina do CDC, no que diz respeito ao ônus da prova, verifica- se que este pode ser invertido em favor do consumidor, a critério do magistrado, não sendo dado ao seu livre arbítrio, mas apenas uma margem de atuação, desde que a verificação da presença da hipossuficiência do consumidor, bem como a verossimilhança de suas alegações.

Sendo assim, inexistindo as exigências do art. 6°, VIII, da Lei n. 8.078/1990, incabível a referida inversão, sob pena de agir o magistrado contra legem .

A Jurisprudência ratifica o alegado, veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. S.F.H. JULGADO IMPROCEDENTE EM 1° GRAU, POR FALTA DE PROVA. APELAÇÃO DA AUTORA QUE SE LIMITA A AFIRMARQUE A MATÉRIA É DE DIREITO E QUE A DOCUMENTAÇÃO JUNTADA É BASTANTE. ACÓRDÃO QUE DE OFÍCIO INVERTE O ÔNUS DA PROVA E APLICA A REGRA DO ART. 6°, VIII, DO CDC. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE PARA TANTO. SENTENÇA RESTABELECIDA. I. Conquanto se aplique aos contratos regidos pelo Sistema Financeiro da Habitação as regras do Código de Defesa do Consumidor, a inversão do ônus da prova não pode ser determinada, como aconteceu no acórdão regional, automaticamente, devendo atender, concretamente, às exigências do art. 6o, VIII, da Lei n. 8.078/90. II. Caso, ademais, em que a apelação da Autora interposta contra a decisão extintiva de 1o grau sequer alegou hipossuficiência ou necessidade de prova pericial, argumentando, apenas, que a matéria é exclusivamente de direito e que havia documentação suficiente nos autos para o embasamento do pedido. III. Recurso especial conhecido e provido, restabelecida a sentença monocrática. (STJ - REsp: 591110 BA 2003/00000-00, Relator: Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Data de Julgamento: 04/05/2004, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 01/07/2004 p. 212). (Grifos nossos)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. CONTA CORRENTE. PESSOA JURÍDICA. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ALMEJADA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO DISCUTIDA. RELAÇÃO DE CONSUMO INTERMEDIÁRIA. INAPLICABILIDADE DA LEI N. 8.078/1990. [...] III. A inversão do ônus da prova, em todo caso, que não poderia ser determinada automaticamente, devendo atender às exigências do art. 6°, VIII, da Lei n. 8.078/1990. IV. Recurso especial não conhecido. " (REsp 716386/SP RECURSO ESPECIAL 2004/0182878-4. Min Rel Aldir Passarinho Júnior - Quarta Turma. Publicado no DJ 15.09/2008). (Grifos nossos)

Sendo assim, diante de todo o verificado, há de se convir que a parte autora se desincumbiu do seu dever de comprovar o alegado, não podendo ser imputada tal responsabilidade ao contestante, razão pela qual a eventual aplicação da inversão do ônus da prova se mostra medida incompatível com a situação verificada nos autos.

VI | DA VERBA HONORÁRIA

Ínclito Julgador, na remota chance de procedência da lide principal e da inciderante, requer não seja a Denunciada condenada ao pagamento da verba honorária em favor do Demandado, já que inexiste oposição, como amplamente assentado na jurisprudência pátria. Observe:

Tribunal de Justiça de São Paulo

Ementa : Responsabilidade civil - Furto de veículo em estacionamento de Shopping Center. Suficiência da prova da maternidade da ocorrência Estacionamento oferecido visando o interesse de atividade empresarial - Gratuidade do estabelecimento que não afasta a responsabilidade indenizatória - Legalidade da seguradora para postular o ressarcimento regressivo. Denunciação da lide - Denunciada que aceita a denunciação e ingressa no feito apenas para colocar-se ao lado do denunciante - Circunstância que afasta a incidência das verbas da sucumbência na lide secundária - Apelação do réu improvida - Apelação da denunciada provida. (Apelação Cível n. 10.336-4 -Ribeirão

Preto 8a Câmara de Direito Privado - Relator: Cesar Lacerda - 27.02.98V.U.) "

(Grifamos)

Primeiro Tribunal de Alçada Cível de São Paulo Processo: 0800834-2. Recurso: Apelação. Origem: São José do Rio Preto. Julgador: 12a Câmara. Julgamento: 25/08/1998. Relator: Matheus Fontes. Revisor: Campos Mello

Responsabilidade civil - Veículo furtado em estacionamento de Shopping center. Existência de prova a demonstrar que o evento ocorreu dentro do estacionamento pertencente ao réu, que não demonstrou o contrário - Artigo 333, II, do Código de processo Civil. Responsabilidade deste caracterizada - Súmula n° 130, do Superior Tribunal de Justiça - Regressiva de seguradora procedente Recurso do réu improvido. Denunciação da lide - Responsabilidade civil . Honorários de advogado . Hipótese de denunciada que não opõe resistência ao exercício do direito de regresso do denunciante Impossibilidade de condenação pertinente à lide secundária - Recurso da denunciada provido .

(Grifamos)

Ainda, por apego ao debate, esta Seguradora já demonstrou que se encontra em total estado de insolvência, já que decretada sua Liquidação Extrajudicial pela SUSEP, e uma suposta condenação em honorários, importaria na formação de um título judicial, para fins de habilitação do credor perante a massa liquidanda.

VII | CONCLUSÃO E REQUERIMENTOS FINAIS:

Em face de todo o exposto e de tudo o mais que dos autos consta, a Seguradora-Ré pede a V.Exa:

a) Acolha a preliminar de justiça gratuita com fulcro na Lei n ° 1060/1950, em face da decretação da liquidação extrajudicial, nos termos da Portaria SUSEP n° 6.664/2016 e n° 6.665/2016 ;

b) A improcedência da ação, em face da não comprovação dos danos alegados, mas em caso de condenação, o que não se espera, requer que seja respeitado os limites das coberturas securitárias contratadas previstas na apólice, com fulcro nos artigos 757 e 781 do Código Civil, excluindo-se a condenação de danos morais, por ausência de requisito ensejador.

c) Requer a produção de todos os meios de prova em Direito admitidos, especialmente, pela oitiva de testemunhas e juntada de novos documentos, bem como toda e qualquer prova que se faça necessária;

d) a condenação da Autora ao ônus da sucumbência;

Por fim, a Seguradora-Ré:

1) Esclarece, para os efeitos do artigo 77, V do NCPC, que os seus patronos recebem intimações no endereço constante do timbre, nesta cidade;

2) requer que as futuras intimações e/ou publicações sejam realizadas, EXCLUSIVAMENTE, em nome da Advogada MARIA EMILIA GONÇALVES DE RUEDA, OAB/PE sob n. 23.748, com escritório no endereço no instrumento procuratório acostados aos autos, sob pena de nulidade.

Pede Deferimento.

Recife/PE, para São Paulo/SP, 4 de abril de 2017.

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DENIS ATANÁZIO

00.000 OAB/UF