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20 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0053

Petição - Ação Regime Previdenciário

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA Nome VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA CAPITAL:

PROCESSO N° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , por seu advogado, infra-assinado, nos autos da ação de Procedimento Comum que move em face da Nome , vem respeitosamente, a presença de V. Exa., apresentar sua RÉPLICA , nos seguintes termos:

1. A contestação apresentada pela Ré, não conseguiu abalar o petitório vestibular.

2. Alega em síntese a Ré que a legislação previdenciária nega o direito de reversão da pensão no caso em tela.

3. Todavia, equivoca-se a Ré, eis que aludidos dispositivos em nenhum momento negam a reversão pleiteada.

4. A autora objetiva através da presente, a reversão em seu favor da quota-parte da pensão que era percebida pelo seu neto, atualmente maior de idade.

5. Como mencionado anteriormente, a autora percebe o pagamento de pensão mensal, decorrente do falecimento de seu esposo, o Sr. Emidio do Nascimento, que em vida exercia a função de Auxiliar de Serviços Gerais, no Conjunto Hospitalar do Mandaqui pertencente à Secretaria Estadual de Saúde.

6. Na época do falecimento do ex-servidor (23/07/2002), deixou como dependentes sua esposa - a autora - e seu neto - Victor Hugo Alencar do Nascimento Soares -, que começaram a receber o benefício de pensão por morte, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada um.

7. A pensão vinha sendo paga regularmente, sendo bloqueado o recebimento do benefício com relação a Victor Hugo Alencar do Nascimento Soares em julho de 2016, em razão de atingir limite etário.

8. Com a maioridade civil verificada com relação a um dos beneficiários, deveria a Ré, em observância ao princípio da unicidade da pensão, reverter a quota-parte de tal pensionista (50%) em favor da autora.

9. No entanto, isso não ocorreu, e mesmo com a tentativa da autora pelas vias administrativas, no sentido que a Ré efetuasse a reversão da quota-parte do neto em seu favor, tal pleito não foi atendido administrativamente.

10. Entretanto, não pode prevalecer o entendimento da Ré.

11. Com efeito, a pensão mensal devida aos beneficiários de falecidos Servidores Públicos do Estado, na época do óbito do servidor , era regulada através da Lei Complementar n° 180, de 12 de maio de 1978, sendo importante a transcrição dos seguintes dispositivos:

Artigo 144 - A pensão mensal dos beneficiários será de 75% (setenta e cinco por cento) da retribuição-base vigente na data do falecimento do contribuinte, sobre a qual estiver sendo calculada a contribuição nos termos do artigo 137.

...

Artigo 148 - Por morte do contribuinte, adquirem direito à pensão mensal, na razão da metade, o cônjuge sobrevivente, e, pela outra metade, em partes iguais, os filhos, observado o disposto no artigo anterior.

§ 1° - Se não houver filhos, a pensão será deferida por inteiro, ao cônjuge supérstite.

§ 2° - Cessando o direito a pensão dos filhos do contribuinte, nos termos do §§ 2° e 3° do artigo anterior, o respectivo beneficio reverterá ao cônjuge sobrevivente , ressalvada a hipótese do artigo 149.

§ 3.° - Se viúvo o contribuinte, ou se o cônjuge sobrevivente, nos termos do artigo 149, não tiver direito à pensão, será o benefício pago integralmente, em partes iguais, aos filhos do falecido , observado o disposto no artigo anterior. (grifou-se)

12. Com o surgimento da Lei Complementar n° 1.012, de 5 de julho de 2.007, houve as seguintes alterações:

LEI COMPLEMENTAR N° 1.012, DE 05 DE JULHO DE 2007

Artigo 1° - Os artigos 144, 147, 148, 149, 150, 155 e 158 da Lei Complementar n° 180, de 12 de maio de 1978 , passam a vigorar com a seguinte redação:

"Artigo 144 - O valor inicial da pensão por morte devida aos dependentes de servidor falecido será igual à totalidade da remuneração no cargo efetivo em que se deu o óbito, ou à dos proventos do inativo na data do óbito, até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social, de que trata o artigo 201 da Constituição Federal, acrescido de 70% (setenta por cento) da parcela que exceder esse limite.

"Parágrafo único - O cálculo do valor inicial da pensão mensal, na situação prevista no § 3° do artigo 137 desta lei complementar, no caso do servidor que vier a falecer antes de sua aposentadoria, tomará por base a média das aulas ministradas nos 12 (doze) meses anteriores ao do óbito, adotando- se o valor unitário vigente na data do óbito." (NR) "Artigo 147 - Nome dependentes do servidor, para fins de recebimento de pensão:

"I - o cônjuge ou o companheiro ou a companheira, na constância, respectivamente, do casamento ou da união estável;

"II - o companheiro ou a companheira, na constância da união homoafetiva;

"III - os filhos, de qualquer condição ou sexo, de idade igual à prevista na Legislação do Regime Geral de Previdência Social e não emancipados, bem como os inválidos para o trabalho e os incapazes civilmente, estes dois últimos desde que comprovadamente vivam sob dependência econômica do servidor;

"IV - os pais, desde que comprovadamente vivam sob dependência econômica do servidor e não existam dependentes das classes mencionadas nos incisos I, II ou III deste artigo, ressalvado o disposto no § 3° deste artigo.

"§ 1° - O enteado e o menor tutelado equiparam-se ao filho desde que comprovadamente vivam sob dependência econômica do servidor.

"§ 2° - A pensão atribuída ao filho inválido ou incapaz será devida enquanto durar a invalidez ou a incapacidade.

"§ 3° - Mediante declaração escrita do servidor, os dependentes a que se refere o inciso IV deste artigo poderão concorrer em igualdade de condições com os demais.

"§ 4° - A invalidez ou a incapacidade supervenientes à morte do servidor não conferem direito à pensão, exceto se tiverem início durante o período em que o dependente usufruía o benefício.

"§ 5° - A comprovação de dependência econômica dos dependentes enumerados na segunda parte do inciso III, no inciso IV e no § 1° deste artigo deverá ter como base à data do óbito do servidor e ser feita de acordo com as regras e critérios estabelecidos em norma regulamentar.

"§ 6° - Na falta de decisão judicial com trânsito em julgado reconhecendo a união estável, o companheiro ou companheira deverá comprová-la conforme estabelecido em norma regulamentar." (NR)

" Artigo 148 - Com a morte do servidor a pensão será paga aos dependentes, mediante rateio, em partes iguais .

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"§ 1° - O valor da pensão será calculado de acordo com a regra prevista no "caput" do artigo 144 desta lei complementar, procedendo-se, posteriormente, à divisão do benefício em quotas, nos termos deste artigo.

"§ 2° - O pagamento do benefício retroagirá à data do óbito, quando requerido em até 60 (sessenta) dias depois deste. "§ 3° - O pagamento do benefício será feito a partir da data do requerimento, quando ultrapassado o prazo previsto no § 2° deste artigo.

"§ 4° - A pensão será concedida ao dependente que primeiro vier requerê-la, admitindo-se novas inclusões a qualquer tempo, as quais produzirão efeitos financeiros a partir da data em que forem requeridas, nos termos dos parágrafos 2° e 3° deste artigo.

"§ 5° - A perda da qualidade de dependente pelo pensionista implica na extinção de sua quota de pensão, admitida a reversão da respectiva quota somente de filhos para cônjuge ou companheiro ou companheira e destes para aqueles .

"§ 6° - Com a extinção da última quota de pensão, extingue-se o benefício." (NR)

"Artigo 149 - A perda da condição de beneficiário dar-se-á em virtude de:

"I - falecimento, considerada para esse fim a data do óbito; "II - não cumprimento de qualquer dos requisitos ou condições estabelecidos nesta lei complementar; "III - matrimônio ou constituição de união estável. "Parágrafo único - Aquele que perder a qualidade de beneficiário, não a restabelecerá." (NR)

"Artigo 150 - O ex-cônjuge, ex-companheiro ou ex- companheira somente terá direito à pensão se o servidor lhe prestava pensão alimentícia na data do óbito.

"Parág rafo único - O ex-cônjuge, ex-companheiro ou ex- companheira concorrerá em igualdade de condições com os demais dependentes, sendo o valor de seu benefício limitado ao valor da pensão alimentícia que recebia do servidor." (NR) "Artigo 155 - Nenhum beneficiário poderá receber mais de uma pensão decorrente desta lei complementar, exceto filho, enteado e menor tutelado, de casal contribuinte, assegurado aos demais o direito de opção pela pensão mais vantajosa." (NR)

"Artigo 158 - A incapacidade e a invalidez, para os fins previstos no artigo 147 desta lei complementar, serão verificadas mediante inspeção por junta médica pericial." (NR) Artigo 2° - Fica assegurada a continuidade do pagamento aos atuais beneficiários de pensão enquanto mantiverem as

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condições que, sob a égide da legislação anterior, lhes garantia a percepção do benefício.

Parágrafo único - Na ocorrência de novo rateio do benefício aplicar-se-ão as regras previstas na legislação a que se refere o "caput" deste artigo.

Artigo 3° - Para os óbitos ocorridos antes da vigência desta lei complementar, o valor do benefício da pensão e a forma de cálculo das quotas devidas a cada um dos dependentes obedecerão às regras previstas na legislação vigente na data do óbito.

Parágrafo único - Na ocorrência de novo rateio do benefício aplicar-se-ão as regras previstas na legislação a que se refere o "caput" deste artigo.

(grifou-se)

13. Apesar da legislação estadual, não elencar a ordem dos beneficiários, estabelece através do artigo 148, o intuito da reversão da pensão ao beneficiário remanescente, e assim, inteiramente aplicável ao presente caso.

14. Por outro lado, cumpre ressaltar que, após a promulgação da Constituição Federal de 1988, o percentual da pensão foi majorado para 100% dos vencimentos ou p roventos do servidor falecido, " in verbis ":

Artigo 40 - O Servidor será aposentado:

...

§ 5° - O benefício da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou proventos do servidor falecido , até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no parágrafo anterior."

(grifou-se)

15. Referido dispositivo, após a Emenda Constitucional n° 20, foi novamente confirmando, vigorando nos termos do § 7° do artigo 40:

§ 7° - Lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte, que será igual ao valor dos proventos do servidor falecido ou ao valor dos proventos a que teria direito o servidor em atividade na data de seu falecimento, observado o § 3 °.

16. A atual redação do artigo 40, § 7°, incisos I e II da Constituição Federal, igualmente determina que a pensão deva ser integral, para os benefícios até cujos valores não ultrapassem o teto do Regime Geral da Previdência Social:

§ 7° Lei disporá sobre a concessão do benefício de pensão por morte, que será igual :

I - ao valor da totalidade dos proventos do servidor falecido , até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso aposentado à data do óbito; ou

II - ao valor da totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento , até o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201, acrescido de setenta por cento da parcela excedente a este limite, caso em atividade na data do óbito.

(grifou-se)

17. Ora, o direito a pensão integral é devidamente assegurado não só pela legislação estadual, mas também pela Carta Magna, e portanto, tratando-se de benefício de pensão por morte, decorrente de um único fato gerador, única também é a pensão, devendo em consequência ser revertida a quota- parte do beneficiário que atingiu o limite etário à autora.

18. Aliás, a matéria em tela não comporta maiores discussões, em razão de já estar pacificado no Egrégio Tribunal de Justiça de Nome Paulo, que a quota-parte do pensionista falecido ou que atinge a maioridade, reverte em favor do remanescente, consoante se verifica dos trechos de Acórdãos transcritos a seguir:

Apelação n° 1056546-06.2017.8.26.0053

Nome

Relator: Des. Claudio Augusto Pedrassi

PREVIDENCIÁRIO. Pensão mensal. Reversão entre irmãs. Pretensão à reversão da quota-parte da irmã excluída do rol de beneficiário, em favor do remanescente. Direito de acrescer. Possibilidade. Unicidade da pensão . Inteligência do art. 77, § 1°, da Lei n° 8.213/91 e art. 40, § 7° e § 12, da Constituição Federal. Inconstitucionalidade do § 5° do art. 148 da lei complementar 180/78, com a redação que lhe deu a lei complementar n° 1.012/07, reconhecida pelo Órgão Especial (Arg. Inc. n° 0019071-66.2015.8.26.0000). Precedentes.

Nome-36.2016.8.26.0053

3a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça

Relator: Desembargador: MARREY UINT

Reexame Necessário - Mandado de Segurança - Reversão de cota-parte entre irmãos de pensão por morte - Direito de acrescer - Possibilidade - Princípio da unicidade da pensão por morte - Violação do princípio que veda o enriquecimento sem causa por parte da Administração - Precedentes desta E. Corte - Sentença concessiva da segurança mantida. Reexame necessário desprovido.

Apelação n° 1038003-88.2016.8.26.0602

Nome

Relator: Desembargador Fernão Borba Franco

Apelação. Pensão por morte. Reversão de cota parte entre irmãos. Possibilidade. Declaração de inconstitucionalidade do art. 148, § 5° da Lei Complementar 180/78 pelo Órgão Especial no julgamento da arguiçãon.°0019071-66.2015.8.26.0000 . Condenação de pagamento das parcelas atrasadas desde a cessação até o

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cumprimento da obrigação, com juros moratórios e correção monetária. Sentença reformada. Recurso provido.

Apelação Cível n° 090.010-5/8

Nome

IPESP - PENSÃO - EXTINÇÃO DO BENEFÍCIO EM RELAÇÃO A UM DELES EM PROL AO REMANESCENTE - ADMISSIBILIDADE.

Reconhecimento da unicidade da pensão e que o falecimento de um dos beneficiários, ou o implemento de condição conducente à sua cessação deverá reverter em prol dos remanescentes .

...

O impetrante objetiva lhe seja assegurado o direito ao percebimento integral, no percentual de 75%, da pensão mensal vitalícia deixada pelo seu genitor, tendo-se em vista a exclusão de sua irmã, como também, pensionista, em virtude de ter contraído matrimônio.

Assim, pretende-se que a parte cabente a sua irmã, ex- beneficiária, lhe seja revertida.

O entendimento jurisprudencial consagrado por esta Colenda Corte é no sentido de reconhecer a unicidade da pensão e que o falecimento de um dos beneficiários ou o implemento de condição conducente à sua cessação, como no caso em questão, a saber; por ter contraído matrimonio, produz efeito de reverter a integralidade da pensão em prol dos beneficiários remanescentes .

Apelação Cível n° 212.794-5/1

Nome

PREVIDÊNCIA SOCIAL - Caixa Beneficente da Policia Militar do Estado - Pensão - Beneficiária de servidor falecido - Casamento de uma co-beneficiaria - Unicidade da pensão - Reversão da quota desta a favor da autora - Recurso provido .

O direito à reversão da pensão se regula pela lei vigente à época do falecimento ou da perda do direito à sua quota-parte pelo co-beneficiário.

...

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Ora, a pensão é uma. E com a extinção da parte cabente a um dos co-beneficiários, sua quota-parte acresce à dos remanecentes .

...

Desta forma, com o casamento de uma das co- beneficiárias, sua quota-parte reverte-se a favor da autora .

Apelação n° 1000566-12.2016.8.26.0279

Nome

Relator: Desembargador Moreira de Carvalho

APELAÇÃO CÍVEL Pensão por Morte Reversão da quota- parte entre irmãos Possibilidade Lei Complementar 180/78 não contempla expressamente a reversão da quota-parte da pensão entre irmãos, contudo deve se observar o princípio da unicidade da pensão Entendimento contrário acarretaria em flagrante enriquecimento sem causa do órgão pagador Lei Estadual n° 452/74 que deve ser interpretada à luz da Constituição Federal Sentença mantida Recurso desprovido.

(grifou-se)

19. Dessa forma, legítimo o direito da autora, de ter revertido em seu favor a quota-parte do pensionista que atingiu o limite etário, ex-beneficiário da Ré.

DA ATUALIZAÇÃO DAS DIFERENÇAS PLEITEADAS

20. No que concerne à atualização e juros das diferenças pleiteadas, igualmente sem razão a ré.

21. Com efeito, entende a autora ser inconstitucional a aplicação do art. 5°, da Lei Federal n° 11.960/2009, na medida em que seria quebrado o princípio da isonomia, pois a TR é o índice que menos remunera o capital e a Fazenda Pública não aplica referido índice para a atualização de seus créditos.

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22. Isto, porque ao atualizar os valores deferidos pelos índices da poupança, estariam desrespeitando os princípios que asseguram a justa indenização, bem como o que veda o enriquecimento ilícito das partes (artigo 884 do Código Civil).

23. Conforme entendimento doutrinário e pacífico no Judiciário, a função da correção monetária é apenas e tão somente manter o valor de compra da moeda.

24. Todavia, adotando-se índice que não traduz a real inflação ocorrida no período, como é o caso da TR, a ré estaria enriquecendo ilicitamente, em detrimento do direito da autora.

25. O C. Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de declarar que "... A taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária , pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda ..." (trechos sem grifo no original e extraídos da ementa do v. acórdão proferido pelo D. Ministro Moreira Alves, nos auto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 493-DF).

26. Apenas a titulo de ilustração, vale conferir os índices acumulados no ano de 2009:

Acumulado ÍNDICES JAN FEV MAR ABR MAI JUN JUL AGO SET OUT NOV DEZ

2009 TR 0,1840 0,0451 0,1438 0,0454 0,0449 0,0656 0,1051 0,0197 0,0000 0,0000 0,0000 0,0533 0,7090 INPC 0,6400 0,3100 0,2000 0,5500 0,6000 0,4200 0,2300 0,0800 0,1600 0,2400 0,3700 - 3,8600 SELIC 1,0758 0,9248 0,9503 0,8776 0,8322 0,7549 0,7428 0,7150 0,6918 0,7150 0,6918 0,7150 10,1300

27. Analisando o quadro acima, verifica-se que a TR não pode ser considerada como índice de correção monetária, uma vez que não reflete a inflação ocorrida no período.

28. A aplicação da Taxa Referencial como correção monetária estipulada na Lei 11.960/2009 viola o direito de propriedade e os princípios da justa remuneração, coisa julgada e da moralidade administrativa, expressos nos artigos 5°, incisos XXII, XXIV e XXXVI e 37, "caput" da Constituição Federal.

29. Ora, é imoral a Administração pública pagar suas dividas com índice que não reflete a real inflação, como no caso da TR, ao passo que exige de seus devedores atualização integral da divida, como por exemplo a taxa Selic.

30. Pode se dizer também que haverá violação ao direito de propriedade da autora e da justa indenização, já que o crédito que possuem - seu patrimônio - será sensivelmente reduzido.

31. Igualmente, haverá violação a coisa julgada, pois fará com que a autora receba apenas parte do direito assegurado pelo Judiciário, isto é, com depreciação de 20, 40, 60, 80% ou mais.

32. A Carta da República em diversas situações assegura a verdadeira atualização monetária, como por exemplo pode-se citar os artigos 40, § 8 e § 17, 128, § 4°, inciso III, 184 e 201, § 3° e § 4° .

33. Aliás, no julgamento proferido nos autos das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n° 4357 e 4425, dentre outras questões analisadas, foi considerada inconstitucional a expressão que estabelece o índice da caderneta de poupança - TR - como taxa de correção monetária, por ficar entendido que ele não é suficiente para recompor as perdas inflacionárias .

34. Referido entendimento foi reafirmado pelo Plenário do C. Supremo Tribunal Federal ao julgar o Recurso Extraordinário n° 870.947 pelo Regime da Repercussão Geral (Tema 810), que por maioria de votos, decretou a inconstitucionalidade da Taxa Referencial - TR como fator de correção monetária, determinando a aplicação em seu lugar do IPCA-E , sendo importante conferir a noticia extraída do site do STF:

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35. Portanto, considerando que a divergência de entendimentos sobre os critérios de correção monetária já foi resolvida pelo

C. Supremo Tribunal Federal, deve ser aplicada a atualização nos termos do julgamento do Recurso Extraordinário n° 870.947 pelo Regime da Repercussão Geral (Tema 810).

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

36. Por fim, os honorários advocatícios devem ser arbitrados sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85 do Diploma Processual Civil, consoante determina a Lei e entende a Jurisprudência.

CONCLUSÃO

37. Do exposto, aguarda a procedência da ação nos termos da inicial.

Termos em que,

P. Deferimento.

Nome Paulo, 9 de março de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

* Requerem que as intimações do presente feito continuem sendo processadas EXCLUSIVAMENTE em nome de Nome - 00.000 OAB/UF - e Nome - 00.000 OAB/UF - .