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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.02.0471

Petição - TRT02 - Ação Multa de 40% do Fgts - Rot - de Municipio de Sao Caetano do Sul

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA 1a VARA DO TRABALHO DE SÃO CAETANO DO SUL - SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE SÃO CAETANO DO SUL , já devidamente qualificado nos autos da RECLAMATÓRIA TRABALHISTA , em epígrafe, que lhe move Nome, por seu Procurador Judicial, que esta subscreve, vem á presença de Vossa Excelência apresentar CONTESTAÇÃO pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

INICIALMENTE:

Da Representação Processual

Nos termos do inciso III, do art. 75 do Código de Processo Civil, "in verbis":

Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e passivamente:

III- o Município, por seu Prefeito ou procurador;

No mesmo sentido a Súmula nº 436 do C. TST, "in verbis":

REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. PROCURADOR DA UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS E DISTRITO FEDERAL, SUAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS. JUNTADA DE INSTRUMENTO DE MANDATO.

I - A União, Estados, Municípios e Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas, quando representadas em juízo, ativa e passivamente, por seus procuradores, estão dispensadas da juntada de instrumento de mandato e de comprovação do ato de nomeação.

II - Para os efeitos do item anterior, é essencial que o signatário ao menos declare-se exercente do cargo de procurador, não bastando a indicação do número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil."

De maneira que a municipalidade é representada neste ato por seu Procurador Judicial, Nome, matrícula nº 37175-1, devidamente inscrito na 00.000 OAB/UF, lotado na Procuradoria Geral do Município de São Caetano do Sul/SP.

I-DOS FATOS

Pretende a Reclamante receber verbas vencidas e vincendas provenientes da incorporação da verba SUDS e reflexos no padrão de vencimento, com juros e correção monetária até o efetivo pagamento.

Entretanto, seu pedido encontra-se estribado em premissas falsas e frágeis, razão pela qual não pode ser acolhido por esse D. Juízo, como se passa a demonstrar.

II- PRELIMINARMENTE

Da Prescrição

" Ad Cautelam "há que ser reconhecida a prescrição das verbas por ela atingida.

Como cediço, a prescrição é a perda do direito à ação pelo transcurso do tempo, em razão de seu titular não o ter exercido. É a extinção de uma ação ajuizável.

Dispõe a Constituição Federal no inciso XXIX, do art. :

"XXIX -ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de: a) cinco anos para o trabalhador urbano, até o limite de dois anos após a extinção do contrato;..."

E indiscutivelmente:

"O termo inicial da prescrição se dá no momento em que o credor toma conhecimento da violação do seu direito e, sendo exigível o comportamento do devedor, aquele permanece omisso. Assim, o salário omitido tem a prescrição iniciada não no dia em que o trabalho ocorreu, mas a partir do dia em que a remuneração deveria ser efetuada. As férias, igualmente, prescrevem em cinco anos a partir do momento em que terminou o prazo o prazo de concessão e se iniciou sua exigibilidade ( CLT, art. 149)."(Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, Valentin Carrion, 24a edição, Editora Saraiva, pág. 72).

Robustecendo o até aqui exposto, transcreve-se o artigo do Decreto nº 20.910 de 1932, que assim estabelece:

"Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram."

Desta forma, as pretensões condizentes a títulos atingidas pela prescrição devem ser afastadas de eventual condenação.

III - NO MÉRITO

No mérito a presente Reclamatória não merece prosperar, conforme resta ser demonstrado.

Ora o SUS é financiado com recursos da seguridade social da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, destinando-se parte dos valores dessa rubrica ao pagamento de gratificação aos servidores da área da saúde, não se incorporando à remuneração para qualquer efeito, consoante art. 1º, § 2º, da Resolução SS nº. 100, de 17.6.88, da Secretaria da Saúde do Estado de São Paulo.

Discorrendo sobre o tema, Nome, em sua CLT. Comentada, Ltr., 32a edição, 2000, pág. 293, aponta na expressão ajuste e critérios de identificação da gratificação, o fulcro da questão, ao explicar que"ajustadas são aquelas exigíveis pelo empregado por constarem de seu contrato de trabalho, de cláusula de pacto coletivo ou de regulamento interno da empresa. Tais documentos exprimem um acordo de vontade ou revelam o compromisso do empregador de pagar a gratificação."

Emerge a expressão"ajuste", no significado de acordo, contrato, pacto, promessa, etc. condicionante indispensável para integração da gratificação na condição de salário para todos os efeitos, ao inverso do conceito da verdadeira gratificação que é instituída por livre manifestação unilateral e meramente liberal do empregador, independentemente de qualquer causa ou de promessa anterior, a qual, com a devida vênia, não se integra para nenhum efeito na remuneração ou salário do empregado.

Não é outro o ensinamento do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho - TST ao pontificar:" Há diferenças entre gratificação ajustada e gratificação "strictu sensu". Aquela constitui autêntico salário, esta consiste em manifestação livre do empregador por simples liberalidade ou jubilo, não incidindo assim sobre o FGTS."(TST.00.000 OAB/UF/95.5 - Galba Velloso. Ac. 4a Turma 5.171/96 - Valentin Carrion, Comentários à CLT, 27a edição, 2002, Saraiva/SP, p. 295).

Por outro lado, a pretensão da Reclamante colide com o prescrito no" caput "do art. 37; 30; art. 61, § 1º, inciso II, alínea a; art. 29; art. 165, § 5º, inciso I, art. 169, todos da Constituição Federal, Lei Federal nº. 4.320/64, Lei Complementar nº 101 de 4 de maio de 2000 e art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Importante destacar que em se tratando de Administração Pública, o pagamento de qualquer vantagem remuneratória é impossível sem que exista prévia autorização legal (princípio da legalidade) que tem requisitos constitucionais de validade e eficácia próprios:

a) projeto de lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, a, CF);

b) aprovação do projeto de lei pelo Poder Legislativo (art. 48, X);

c) existência de prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa dela decorrentes;

d) autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias (art. 169,§ 1º. I e II); e

e) limites de gastos com pessoal - Lei de Responsabilidade na Gestão Fiscal (Lei nº 101/2000).

Entretanto, não é o que ocorre em relação à gratificação do SUDS, que não é paga pelo empregador, pois, trata-se de repasses de verba do sistema único de saúde, não carecendo de dotação orçamentária do ente público, até porque não é computada como despesa total de pessoal para se verificar os limites de gastos fixados pela Lei de Responsabilidade na Gestão Fiscal. Não fosse assim, haveria a necessidade de previsão legal para o seu pagamento bem como observância de todos os requisitos constitucionais de validade e eficácia da norma.

Também cabe ressaltar que mencionada gratificação é variável e pode ser suprimida a qualquer tempo, não havendo direito adquirido à sua percepção, pois não decorre do contrato de trabalho existente ou das tarefas realizadas, mas sim do engajamento do empregador, Administração Direta ou Indireta, ao sistema unificado de saúde.

Imperioso lembrar aqui que a verba paga a título de Gratificação Especial SUDS não se incorporará à remuneração para qualquer efeito, conforme prevê o artigo 1º, § 2º da Resolução SS nº 100, de 17 de junho de 1988, da Secretaria da Saúde do Estado de São Paulo.

Como se vê, a gratificação SUDS não possui natureza salarial, não gerando qualquer direito à sua a percepção ou incorporação à remuneração percebida pelo empregado para incidência em verbas oriundas do contrato de trabalho, tais como horas extras, férias, décimo terceiro salário, etc.

Vale trazer à colação as ementas dos acórdãos do TRT da 2a Região que traduzem esse entendimento:

"Gratificação. SUDS. Não incorporação à remuneração. A gratificação criada pelo Decreto Estadual 28.368/88 é especial e transitória, originada em recursos federais, não se incorporando na remuneração dos empregados do Hospital das Clínicas"(TRT - 2a Endereço(00)00000-0000- Rel. Nome- j. 28.9.99 - DOE 26.10.99).

"Hospital das Clínicas. Convênio SUDS. A gratificação correspondente ao plano provisório de equivalência salarial previsto no Convênio SUDS/SP 87, pela sua natureza especial e transitória e por sua origem em recursos federais, não se incorpora a remuneração dos servidores estaduais e autárquicos do Estado de São Paulo. Recursos de ofício e voluntário do reclamado a que s dá provimento para julgar a reclamação improcedente"(TRT - 2a R. 9aT. - REO (00)00000-0000- Rel. Nome- j. 12.12.95 - DOE 23.1.96).

Nem poderia ser de outra forma, uma vez que a legislação que disciplina o repasse de recurso aos Estados e Municípios, Leis Federais nº 8.080/90 e 8.142/90, ambas regrando as transferências, estabelecem critérios de cálculo das cotas de cada ente da Federação ao mesmo tempo em que estabelecem, genericamente, as obrigações dos Estados e Municípios perante a União durante o uso e gestão dos recursos transferidos.

Exemplo disso se apresenta no artigo 35 da Lei Federal nº 8.080/90 que determina quais os critérios de fixação das cotas de cada ente sobre o volume de dinheiro a ser transferido.

De outro, a Lei Federal nº 8.142/90 estatuiu no art. que enquanto não sobrevier a regulamentação, os recursos devem ser distribuídos em sua totalidade unicamente pelo critério populacional.

Nesta esteira, inexiste garantia jurídica por toda a vida da irredutibilidade dos valores transferidos pela União para custear o sistema SUS, podendo o montante ser alterado a qualquer momento pela superveniência de uma nova regulamentação, pela variação numérica de quaisquer critérios aos quais se refere o art. 35 da Lei Federal 8.080/90.

Como se vê, há uma série de condições que definem o montante dos recursos, independendo do controle direto do Município.

Entretanto o que não pode olvidar é que toda transferência feita pela União aos Estados e Municípios pra custear o sistema SUS está atrelada a uma condição: a de que tais recursos sejam gastos exclusivamente com o custeio do SUS, que serão fiscalizados pela União, podendo os entes que a recebem serem punidos por má gestão, podendo até mesmo deixar de receber transferências.

Portanto, não há a garantia do valor do repasse, sequer de um valor mínimo, o que torna inviável a incorporação dos valores da transferência ao orçamento do Município.

À vista da precariedade do referido repasse, de onde emerge a autorização para o pagamento da gratificação em tela, é evidente que não pode haver incorporação das verbas SUS destinadas ao pagamento de gratificação aos servidores.

Resta demonstrado que há impossibilidade da incorporação da gratificação SUS nos vencimentos dos servidores municipais.

Tal conclusão foi reafirmada e pacificada com a edição de Lei Municipal nº 4.529/2007, que instituiu a gratificação

SUS na Municipalidade. O disposto no art. 8º é taxativo quando assim estabelece:

"Art. 8º a gratificação concedida nos termos da presente lei não se incorporará ao salário, vencimento ou provento do servidor, a qualquer título e para nenhum efeito de direito, não servindo, ainda, de base para qualquer desconto ou acréscimo, por estar vinculada a programa específico do Sistema Único de Saúde - SUS Federal, condições especiais de trabalho e cumprimento de metas a serem pactuadas, conforme Decreto Regulamentar.

§ Único - É vedada a utilização de recursos provenientes do SUS para pagamento de gratificação e/ou complementação salarial, sem a prévia apreciação e aprovação do Departamento da Saúde e Vigilância Sanitária, do Departamento de Administração e do Conselho Municipal de Saúde."

Com a edição da lei municipal mencionada, as dúvidas acerca da matéria foram dirimidas, ficando pacificada a impossibilidade da incorporação da gratificação SUS nos vencimentos dos servidores municipais.

Em que pese a impossibilidade da incorporação de gratificação nos vencimentos e nos proventos de servidores, cabe bem trazer trechos de decisão proferida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.

Não é qualquer vantagem paga ao servidor público que integra os conceitos de vencimentos e proventos, pois apenas as vantagens desprovidas do caráter de precariedade e as expressamente incorporáveis integram os vencimentos e, portanto, são passíveis de integrar os proventos. Além do mais, é a norma infraconstitucional quem classifica as vantagens como não precárias ou como precárias incorporáveis, e, portanto, como integrantes dos vencimentos e proventos. Todas essas idéias encontram-se plenamente recolhidas pela Constituição Federal já na sua redação original. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal dá testemunho disso como grafado no voto vencedor na ADIN 778-5 DF, que aprecia tais aspectos sob a égide do texto original da Constituição Federal.

ADIN 775-5 - DF - Min. Paulo Brossard - Tribunal Pleno DJU de 19/12/94,

p. 35180 Voto do Ministro Paulo Brossard

(...)

Vê-se que o legislador não permitiu, de forma expressa, a incorporação da gratificação aos proventos, da mesma forma que, por omissão, também não permitiu sua incorporação aos vencimentos. Disto decorre que a gratificação só é devida aos que estejam em exercício nas zonas de fronteira e nas localidades indicadas pelo Decreto, de forma que, cessado ali o exercício, cessa com ele o pagamento da gratificação. Em suma, cuida-se de uma gratificação devida si et in quantum permanecer o servidor em exercício nas regiões indicadas pela Lei e pelo Decreto.

(...)

3. Tudo me faz crer que passaram despercebidos ao autor alguns pormenores relevantes.

Primeiro , se a gratificação não se incorpora aos vencimentos, não pode ela, em nome da equidade, ou da isonomia, ser incorporada aos proventos.

(...)

Terceiro, nem todos os benefícios concedidos aos servidores em atividade são compatíveis com a situação do aposentado, como é o caso, vale recordar, das férias anuais e também desta gratificação, paga durante o exercício em locais adversos.

Quarto , toda e qualquer incorporação ou extensão de vantagens dever ser feita na forma da lei, e a Lei, no caso, não previu qualquer incorporação ou extensão, para ativos ou inativos. (Destaques e omissões nossos)

Como se vê, só integram os vencimentos e proventos de aposentadoria aquelas vantagens não precárias ou que, por expressa disposição de lei, sejam incorporáveis. E a precariedade ou não de certa vantagem é definida pela lei pela lei de instituição. Assim, na aplicação dos preceitos do artigo 40 da Constituição Federal, o intérprete é levado necessariamente, na busca do que é vantagem incorporável, a apreciar as normas infraconstitucionais. E, tanto é assim, que o Supremo Tribunal Federal, reiteradamente tem deixado de admitir recursos extraordinários que tenham por objetivo precisamente discutir se a lei de regência trata ou não certa vantagem como não precária e incorporável.

Vejamos apenas um exemplo:

RE 415.849 AgR / PB - Min: Sepúlveda Pertence - 1a Turma DJU de 15-04- 2005 p. 26

EMENTA: 1. Recurso extraordinário: descabimento: questão relativa à incorporação aos proventos de aposentadoria de gratificação de atividade judiciária, instituída pela Resolução administrativa n. 10/2000 (TJ/PB), para os servidores do Poder Judiciário estadual: único fundamento constitucional do acórdão recorrido ( CF, art. 40, § 8º) não atacado no RE: incidência da Súmula 283. Ademais, a verificação in concreto da natureza da gratificação postulada e do direito da recorrida à manutenção da mesma demandaria o reexame de legislação local e de prova (Súmulas 279 e 280). 2. Agravo regimental: necessidade de impugnação dos fundamentos da decisão agravada."

Lembremo-nos de que as gratificações são:

"GRATIFICAÇÕES: são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que reúnam as condições que a lei especifica (gratificações especiais). As gratificações - de serviços ou pessoais - não são liberalidades puras da Administração; são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção.

Na feliz expressão de Mendes de Almeida:" são partes contingentes, isto é, partes que jamais se incorporam aos proventos, porque pagas episodicamente ou em razão de circunstâncias momentâneas ".

Como já vimos precedentemente, as gratificações distinguem-se dos adicionais porque estes se destinam a compensar encargos decorrentes de funções especiais, que se apartam da atividade administrativa ordinária, e aquelas - as gratificações - visam compensar riscos ou ônus de serviços comuns realizados em condições extraordinárias, tais como os trabalhos executados em perigo de vida e saúde, ou no período noturno, ou além do expediente normal da repartição, ou fora da sede etc. As gratificações são concedidas em razão das condições excepcionais em que está sendo prestado um serviço comum (" propter laborem ") ou em face de situações individuais do servidor (" propter personam "), diversamente dos adicionais, que são atribuídos em face do tempo de serviço (" ex facto officii "). Não há confundir, portanto, gratificação com adicional, pois são vantagens pecuniárias distintas, com finalidades diversas, concedidas por motivos diferentes. A gratificação é retribuição de um serviço comum prestado em condições especiais; o adicional é retribuição de uma função especial exercida em condições comuns. Daí porque a gratificação é, por índole, vantagem transitória e contingente e o adicional é, por natureza, permanente e perene.

Em última análise, a gratificação não é vantagem inerente ao cargo ou a função, sendo concedida em face das condições excepcionais de serviço ou do servidor." (Nome, Direito Administrativo Brasileiro, 18a edição, Malheiros Editores, pág. 410 e 411).

Ainda segundo a mais renomada doutrina:

"Para que essas vantagens passem a integrar os vencimentos, é necessário que a lei assim o preveja; ..." (Odete Medauar, "Direito Administrativo Moderno, Editora Revista dos Tribunais, 4a edição, pág. 328).

Bem a propósito, corroborando o até aqui explanado, cabe bem trazer à colação acórdão prolatado pela 16a Turma desse Egrégio Tribunal, Processo TRT/SP nº (00)00000-0000.472.02.00-2, que assim consignou:

ACORDAM os Magistrados da 16a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região em NEGAR PROVIMENTO ao recurso adesivo do reclamante e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário do Município, para afastar as diferenças decorrentes da incorporação verba denominada"Gratificação SUS", e reacertar os critérios de apuração dos juros de mora, determinando-se, outrossim, a expedição de ofício para o Ministério do Trabalho e Emprego, para as providências cabíveis, diante dos termos do art. 153, da CLT, nos termos da fundamentação. (Processo TRT/SP nº 02762200947202002, 16a Turma, Rel. Des. Nome).

No mesmo sentido:

DA INCORPORAÇÃO E DO REFLEXO DAS GRATIFICAÇÕES. Razão tem a recorrente. De fato, conforme se verifica às fls. 63/66 a lei municipal (Lei 4.529/2007) que instituiu o pagamento de gratificação mensal vedou expressamente a incorporação desta aos vencimentos, salário, proventos e pensões e reflexos sobre outras vantagens pecuniárias (art. 8º).

"Art. 8º."A gratificação concedida nos termos da presente lei não se incorporará ao salário, vencimento ou provento do servidor, a qualquer título e para nenhum efeito de direito, não servindo, ainda, de base para qualquer desconto ou acréscimo, por estar vinculada a programa específico do Sistema Único de Saúde - SUS Federal, condições especiais de trabalho e cumprimento de metas a serem pactuadas, conforme Decreto Regulamentador."

Assim, tratando-se de cláusula benéfica e instituída pela própria empregadora, deve ser estritamente interpretada.

Indevidos, portanto, a integração e os reflexos dos abonos aos salários para pagamento das demais verbas contratuais. Reformo a sentença recorrida.

Pelas razões expostas, ACORDAM, os Magistrados da 10a Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região em DAR PROVIMENTO ao recurso da reclamada para excluir da condenação a integração e os reflexos dos abonos aos salários para pagamento das demais verbas contratuais, e por conseguinte, julgar improcedente a ação, tudo nos termos da fundamentação do voto da relatora. (Processo TRT/SP nº (00)00000-0000.472.02.00-0, 10a Turma, Rel. Des. Nome NomeForster do Amaral).

Do reflexo em DSR/FÉRIAS/DÉCIMO TERCEIRO/FGTS

Em atendimento ao princípio da eventualidade, na remota hipótese de entendimento pela incorporação da verba SUS, não há que se falar em reflexo no DSR, vez que referido valor é pago em valor mensal, já englobado o DSR.

Refletir a verba SUS em DSR, seria praticar bis in idem.

Conforme já debatido, a verba SUS tem caráter essencialmente indenizatório, não havendo que se falar em reflexos em férias, décimo terceiro salário, e FGTS.

Do reflexo em ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Não há que se falar em reflexo do adicional SUS em Adicional de Insalubridade, vez que a base do adicional de insalubridade é o salário base, e não a remuneração.

Resta expressamente impugnado o pedido.

Dos honorários advocatícios

Impugna a reclamada os pedidos de honorários advocatícios formulado na inicial, inclusive o percentual pleiteado.

Da Impugnação aos documentos acostados a inicial

Impugna expressamente a reclamada os documentos acostados pelo reclamante com a inicial.

Do Pedido

Para provar o alegado, protesta-se por todos os meios de prova em direito admitidos.

Nestas circunstâncias, a presente demanda deve ser julgada inteiramente IMPROCEDENTE, porque assim agindo estará essa Vara do Trabalho, por mais uma vez, prestando tributos e consagrando a lei, o direito e distribuindo a tão almejada

J u s t i ç a !

São Caetano do Sul, 17 de agosto de 2018.

Nome

PROCURADOR JUDICIAL

00.000 OAB/UF