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29 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0407

Petição Inicial - TJSP - Ação Civil Pública por Obrigação de Fazer C.C. Medida Liminar Initio Litis Inaudita Altera Pars C.C. Imposição de Multa Diária - de Gilce Leite Martins Oliveira contra SPE 31 Santos Empreendimentos Imobiliários

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EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA JUDICIAL DA COMARCA DE MARTINÓPOLIS - SP.

COM MEDIDA LIMINAR

(art. 12, Lei 7.347/85)

A Endereço , pessoa jurídica de direito público interno, regularmente inscrita no CGC/MF sob n°44.855.443-0001/30, com sede à Av. Cel. Nome Gomes Martins, n°525, centro, email@email.com , neste ato representada por seu procurador in fine assinado (art. 75, III, CPC), vem, respeitosamente à honrosa presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. MEDIDA LIMINAR "INITIO LITIS INAUDITA ALTERA PARS" C.C. IMPOSIÇÃO DE MULTA DIÁRIA , com fundamento no art. 1 °, IV, V, art. 3°, art. 5°, III, art. 11, art. 12 e demais úteis da Lei 7.347/85, Lei n°8.987/95, Lei n°8.666/93, art. 618, do Código Civil, art. 319 e demais úteis do CPC, em face da CONSTRUPAC - CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNP sob n°00.000.000/0000-00, Inscrição Estadual n°116.530.618.113, com sede à Endereço, e-mail ignorado, na pessoa do seu representante legal, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

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1 - DOS FATOS

A CONSTRUPAC foi vencedora do processo licitatório Concorrência Pública n°2/2010, e celebrou com a Requerente o contrato n°255/2010, para a construção de 316 unidades habitacionais denominado Conjunto Martinópolis "J" - atual Hideo Nagai.

O contrato foi firmado em 20/08/2010.

De acordo com a cláusula 16.7, do contrato, a CONSTRUPAC é obrigada pela solidez da obra pelo prazo disposto no art. 618, do Código Civil (5 anos), contado a partir do recebimento definitivo da obra.

A obra foi recebida definitivamente em 06/06/2014 (cf. termo anexo).

Com isso, a CONSTRUPAC é responsável pela correção de eventuais vícios construtivos até 06/06/2019.

Ocorre, que em atendimento às reclamações de mutuários a CNEC - órgão fiscalizador das obras - realizou vistorias sucessivas, individualizadas e concluiu pela existência de vícios de construção em 16 unidades.

A par disso, a CNEC e a CDHU (Companhia de Desenvolvimento Habitacional Urbano), notificaram a Requerente para adotar providência de reparos necessários, sob pena de responsabilidade do Município e impedimento de recebimento de novas unidades habitacionais (cf. justificativa/considerando do convênio).

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Em desdobramento, por meio do seu Departamento de Engenharia a Requerente notificou a CONSTRUPAC para corrigir os vícios das 16 unidades especificadas, no prazo assinado de 30 dias.

AR recebido em 02/07/2016.

O prazo de 30 dias decorreu em 02/08/2016 e a CONSTRUPAC manteve- se inerte (ofício 58/2016 - Departamento de Engenharia), sem adotar as medidas corretivas.

Daí a necessidade de distribuição da presente ação para compelir a CONSTRUPAC a cumprir obrigação contratual e legal.

Com efeito, só restaram as sendas do Poder Judiciário.

2 - DA LEGITIMIDADE DA FAZENDA PÚBLICA

A legitimidade da Fazenda Municipal está no art. 5°, III, da LACP.

As 316 unidades habitacionais (casas), do Conjunto "Hideo Nagai" foram construídas sob responsabilidade da Requerente, que, realizou convênio (1.03.00.00/3.00.00.00/0355/2008), com a CDHU e se obrigou à licitar, contratar, executar o contrato e entregar as unidades em perfeito estado para habitação (cláusula 6.4, do convênio).

A Requerente, por sua vez, transmitiu à CONSTRUPAC (vencedora da licitação), referido encargo por meio de licitação, cujo contrato prevê a responsabilidade por vício de construção/solidez (cláusula 16.7, do contrato), nos moldes do art. 618, do Código Civil (5 anos), contado a partir do recebimento definitivo da obra.

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Como a obra foi recebida definitivamente em 06/06/2014, a responsabilidade da CONSTRUPAC vigora até 06/06/2019.

Surgidas as reclamações dos mutuários, a CNEC - órgão técnico incumbido de inspeções e verificações dessa natureza - notificou a Requerente para adotar as medidas cabíveis com vistas a corrigir tais vícios.

Daí verte sua legitimidade.

3 - DA COMPETÊNCIA

3.1 Do juízo da comarca de Martinópolis

Inicialmente, o art. 2°, da Lei n°7.347/85, diz que o juízo competente para a ação civil pública é o do lugar em que o dano ocorreu.

O contrato n°255/2010 elegeu o foro desta comarca, com exclusão de qualquer outro, para dirimir questões oriundas do ajuste.

De outra banda, é inegável que a Requerente é a Endereço, órgão da Administração Direta Municipal - Município ou pessoa jurídica de direito público interno (art. 41, III, Código Civil), que tem sede administrativa localizada na cidade e comarca de Martinópolis - SP.

Assim, o foro competente para o conhecimento e julgamento da ação é, necessariamente, o juízo da comarca de Martinópolis - SP.

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Trata-se de prerrogativa processual da Fazenda Pública ser demandada no juízo de sua sede administrativa (domicílio).

É o juízo privativo que possui a Fazenda Pública.

É exatamente essa a dicção do art. 53, III, "a" e "d", do CPC c.c. o art. 75, III, do Código Civil.

Nesse sentido:

SERVIDOR PÚBLICO - FAM - EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA - ACOLHIMENTO - COMPETENTE O FORO DO DOMICÍLIO DA RÉ, PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO - AGRAVO RETIDO PROVIDO, PREJUDICADO O EXAME DOS RECURSOS.

"Tratando-se de ação fundada em direito pessoal, em que os autores buscam o recebimento do Fator de Atualização Monetária FAM, em razão dos pagamentos de seus vencimentos realizados com atraso e sem a devida correção, aplicável a regra geral dos arts. 94 e 100, IV, letra "a" do CPC, devendo o feito tramitar no foro do domicilio da ré, pessoa jurídica de direito público".

(TJSP. Ap. 9121374-83.2007.8.26.0000. Rel. Thales do Amaral. 4a Câmara de Direito Público. Barretos. j. 06.08.12).

Essa prerrogativa processual ou foro privativo da pessoa jurídica torna a competência , absoluta, porquanto sendo matéria de interesse público, geral da comunidade, é de ordem pública, indeclinável e inderrogável pelas partes ou pelo Poder Judiciário.

Posto isso, a competência não está sujeita à prorrogação, vez que a impede o princípio legal da indisponibilidade do interesse público , que se encontra agregado ao da supremacia do mesmo interesse.

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Em nome desse princípio o administrador não pode, e não deve, praticar liberalidades de bens e direitos pertencentes à entidade estatal que representa.

Nessa esteira, as lições de Sylvia Di Pietro, 1 "in verbis":

Ligado a esse princípio de supremacia do interesse público - também chamado de princípio da finalidade pública - está o da indisponibilidade do interesse público que, segundo Celso Antonio Bandeira de Mello (1995:31-33), "significa que sendo interesses qualificados como próprios da coletividade - internos ao setor público - não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los - o que é também um dever - na estrita conformidade do que dispuser a intentio legis .

E conclui:

Assim, a autoridade não pode renunciar ao exercício das competências que lhe são outorgadas por lei; não pode deixar de punir quando constate a prática de ilícito administrativo; não pode deixar de exercer o poder de polícia para coibir o exercício dos direitos individuais em conflito com o bem estar coletivo; não pode deixar de exercer os poderes decorrentes da hierarquia; não pode fazer liberalidade com o dinheiro público. Cada vez que ela se omite no exercício de seus poderes, é o interesse público que está sendo prejudicado". (grifo nosso)

O princípio do interesse público está expressamente previsto no artigo 2°, caput, da Lei n°9.784, e especificado no parágrafo único, com a exigência de "atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei" (inciso II). Fica muito claro no dispositivo que o interesse público é irrenunciável pela autoridade administrativa.

1 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo , 12a ed. 2000. São Paulo. Atlas, p. 70.

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Trata-se, à toda evidência, de competência que decorre de lei e de contrato.

4 - DO DIREITO

4.1 - Da Constituição Federal

O art. 5°, CF, estabelece que a moradia é um direito social do cidadão, em atendimento da família e respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana (fundamento constitucional do Estado de Direito), que por sua vez é implementado pelo Estado por meio de políticas públicas (programas).

E o programa habitacional é um viés de política pública para proporcionar o acesso à moradia à população de baixa renda, que, no Estado de São Paulo é gerido pela CDHU - Companhia de Desenvolvimento Habitacional Urbano (entidade da administração indireta do Governo Estadual).

A CDHU fomenta a construção e entrega de conjuntos habitacionais em parcerias com os Municípios e o fazem através de convênios. No caso em debate, há o convênio 1.03.00.00/3.00.00.00/0355/2008.

4.2 - Da Legislação Federal

4.2.1 - Lei n°7.347/85 - Da Ação Civil Pública: previsão legal do

pedido de obrigação de fazer

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Prevê o art. 3°, da Lei n°7.347/85 , que "a ação civil poderá ter por objeto a condenação ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer."

O STJ já sedimentou o entendimento de que é possível cumular pedido de obrigação de fazer com indenização em sede de ação civil pública (REsp 1.165.281- MG, Relatora MINISTRA ELIANA CALMON, DJE 17/05/2010)

A presente ação tem por fim imediato a obrigação de fazer consistente nos reparos/correções dos vícios/defeitos construtivos apresentados em 16 unidades habitacionais do Conjunto "Hideo Nagai".

A pretensão deduzida está amparada por norma Constitucional, Leis Federais e jurisprudência dos Tribunais pátrios.

4.2.2 - Lei n°8.666/93 - Lei de Licitações

Referida lei reza em seu art. 54, que as normas que regem o contrato administrativo são de direito público, suplementadas pelas de direito privado.

Nessa esteira, tem-se que a conduta da CONSTRUPAC (omissão em corrigir os vícios construtivos), está a violar diversos princípios que regem a Administração, dentre eles o da indisponibilidade do interesse público, o da supremacia do interesse público, da continuidade dos serviços públicos, da razoabilidade, e da legalidade.

4.2.2.1 - Do Contrato 255/2010 - do objeto e responsabilidade

A cláusula primeira do contrato firmado entre as partes contempla em seu objeto a execução de projeto com fornecimento de materiais, verbis :

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"Cláusula Primeira - Do objeto

O objeto da presente contratação é execução das obras e serviços de engenharia para edificação de 316 (trezentas e dezesseis) unidades habitacionais, no empreendimento Martinópolis "J", no Município de Martinópolis/SP, tipologia TI24A-3D (3 dormitórios), com fornecimento de materiais, mão-de-obra e equipamentos, nos termos detalhados na Planilha de Mão-de-Obra, Materiais e Equipamentos constantes do Anexo II, que passam a integrar este instrumento."

O mesmo contrato reza em sua cláusula 16.7, que:

"16.7 - O recebimento definitivo só será concedido quando a obra estiver totalmente concluída, em adequação aos termos contratuais, após vistoria que a comprove, especialmente a entrega da documentação que demonstre regularidade das obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias, ocasião em que será emitido o Termo de Recebimento Definitivo, sem prejuízo do disposto no art. 618, do Código Civil Brasileiro." (grifo nosso)

4.2.3 - Do Código Civil: art. 618

Diz o Código Civil em seu art. 618, que:

"Art. 618 - Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo."

"Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não promover a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito."

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Brota dos autos que após as reclamações dos mutuários a CDHU determinou à CNEC as vistorias nos imóveis.

Após constatar os defeitos/vícios, a CNEC notificou a Requerente para adotar medidas corretivas.

Essas notificações (CNEC e CDHU), configuram o termo "a quo" de contagem de prazo decadencial de 180 dias a que se reporta o parágrafo único do art. 618, do Código Civil.

4.2.4 - Da Causa de pedir

Nome 2 leciona que a causa de pedir da ação civil pública está alojada no art. 1°, que a considera instrumento hábil a defender danos morais e materiais, causados aos bens, direitos e interesses descritos em seus incisos, com destaque - para esta ação - a qualquer outro interesse difuso e coletivo (IV), a infração da ordem econômica (V), e ao patrimônio público (VIII) .

É inegável que a conduta da CONSTRUPAC está causando danos materiais a interesse difuso e coletivo (unidades habitacionais construídas com dinheiro público, que ainda preservam a condição de patrimônio público - até que os mutuários realizem a quitação), cuja tutela está no cabedal de interesses da Requerente.

5 - DA MEDIDA LIMINAR "INITIO LITIS INAUDITA ALTERA PARS" c.c.

COMINAÇÃO DE MULTA DIÁRIA

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Provado está que a CONSTRUPAC construiu as 316 unidades habitacionais Conjunto "Martinópolis J", posteriormente batizado de "Hideo Nagai", em decorrência de licitação e contrato administrativo.

Da mesma forma, também restou provado que isso se deu em virtude de contrato, que prevê a responsabilidade da CONSTRUPAC por vício de construção, por 5 anos, nos moldes do art. 618, Código Civil.

Também restou demonstrado que a Requerente notificou a CONSTRUPAC para a realização dos reparos em 30 dias, que quedou-se inerte.

Essas situações, aliadas à supremacia do interesse público autorizam a concessão de medida liminar sem a oitiva da parte contrária (art. 12, Lei n°7.347/85).

No caso dos autos, os requisitos da liminar também estão satisfeitos.

O fumus boni juris está representado:

1) pela existência de normas (Constitucional, Leis federais, licitação, contrato), que tutelam programa público de "casas populares";

2) pelas informações do Departamento de Engenharia de que adotou todas as medidas de cunho administrativo para a solução do impasse, sem que houvesse qualquer ação/manifestação da CONSTRUPAC;

3) que esse quadro está causando danos de grande envergadura aos mutuários e, consequentemente, à Fazenda Pública; e

4) que isso tudo impõe um dever jurídico de fazer à CONSTRUPAC (reparos urgentes nas 16 unidades habitacionais defeituosas), que não atendeu administrativa e voluntariamente.

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O periculum in mora reside no fato de que até o julgamento definitivo da ação com trânsito em julgado - o que certamente demandará anos:

Os danos constatados (vazamento em banheiro, telhado, parede de cozinha, infiltração em quarto, água do box do banheiro que cai para foram do cômodo, etc.), poderão assumir contornos de irreversibilidade, haja vista que, com as intempéries do tempo e o uso, a cada dia os vícios construtivos comprometem os imóveis para a finalidade à qual foram construídos, qual seja: moradia.

Se providência cautelar não for concedida, os danos poderão assumir contornos de irreversibilidade e reflexos sociais negativos para todos os atores do processo e para terceiros que eventualmente sejam atingidos.

Demais disso, para ser eficaz a medida liminar de obrigação de fazer consistente nos reparos dos vícios/defeitos construtivos deve estar garantida pela cominação de multa diária (art. 11, Lei n°7.347/85), no importe mínimo de R$ 00.000,00 - valor que possa inibir a CONSTRUPAC ao descumprimento da ordem emanada.

6 - DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, requer a Vossa Excelência digne-se:

6.1 - conceder medida liminar "initio litis inaudita altera pars," (art. 12, LACP), para:

6.1.1 determinar à CONSTRUPAC que realize obrigação de fazer,

consistente na reforma/correção/conserto de vícios construtivos nos 16 imóveis especificados na notificação da Fazenda, e demais

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outros que surjam no curso desta ação, sem qualquer custo para esta;

6.1.2 assinar prazo para o cumprimento da obrigação;

6.1.3 cominar multa diária no valor de R$ 00.000,00 como

meio de desestimular o descumprimento da ordem judicial (art. 11, LACP);

6.1.4 fixar limite de dias para a multa;

6.1.5 acaso descumprida a obrigação e esgotado o prazo limite de dias-

multa, e considerando que a obrigação é fungível, seja a mesma cumprida por outrem à custa da CONSTRUPAC, ou convertida em indenização - perdas e danos (art. 816, CPC);

6.2 determinar sejam procedidas à citação e intimação da CONSTRUPAC para, querendo, contestar a presente sob pena de revelia e confissão, expedindo-se o necessário.

6.3 determinar a intimação do Ministério Público para que atue nos autos consoante regra contida no art. 5°, §1°, da LACP;

6.4 julgar, por fim, INTEGRALMENTE PROCEDENTE a presente ação transportando-se para esta sede a liminar concedida initio litis , cujas matérias ficam ratificadas para esta sede, condenando-se ainda, a CONSTRUPAC no pagamento de custas processuais, honorários advocatícios e demais cominações legais e de direito, por medida de JUSTIÇA .

7 - DAS PROVAS

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A Requerente prova o alegado por todos os meios em direito admitidos, notadamente o documental (documentos que acompanham esta peça - art. 434, CPC - e os que guardem pertinência com o art. 435, CPC), pericial, testemunhal, depoimento pessoal da Requerida que desde já requer e sob pena de confesso (art. 385, §1°, CPC), ofícios e demais outros imprescindíveis ao esclarecimento da verdade.

8 - VALOR DA CAUSA

Dá-se à causa para efeitos legais o valor de R$ 00.000,00.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Martinópolis, 26 de outubro de 2016.

G ALILEU M ARINHO DAS C HAGAS

P ROCURADOR DA F AZENDA M UNICIPAL