jusbrasil.com.br
6 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.02.0316

Petição - Ação Horas Extras

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

AO JUÍZO DA 06a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE GUARULHOS.

Ref. Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome , por seu advogado que esta subscreve, nos autos do processo acima epigrafado em que contende com Nome , ora em curso perante essa D. Vara vem, pela presente, respeitosamente, diante de V. Exa., manifestar-se sobre defesa e documentos , nos seguintes termos:

Preliminarmente, requer seja esta reclamação trabalhista julgada inteiramente procedente, eis que os fatos elencados na defesa da Reclamada não correspondem à realidade.

Desta forma, reporta-se aos termos da inicial, requerendo a procedência da ação, ficando impugnadas as alegações da Reclamada, conforme abaixo exposto:

PRELIMINARMENTE

DA IRRETROATIVIDADE DA REFORMA TRABALHISTA NOS CASOS PREJUDICIAIS AO TRABALHADOR

Não obstante a vigência e aplicação imediata da Lei 13.467/17 que instituiu a Reforma Trabalhista (art. 2° MP 808/17), necessário dispor sobre a irretroatividade da lei, quando em prejuízo do ato jurídico perfeito das relações anteriores à reforma.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Trata-se da observância pura à SEGURANÇA JURÍDICA inerente ao Estado Democrático de Direito, e de preservar o DIREITO ADQUIRIDO, nos termos de clara redação constitucional em seu art. 5°, in verbis :

"Art. 5°. (...)

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;

(...)".

O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de proteção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus atos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos deixados pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico.

Por outro lado, de acordo com a clássica divisão de Matos Peixoto (1948, p.464-468), a retroatividade legal pode ser: a) máxima, quando a lei nova ataca a coisa julgada e os fatos consumados; b) média, quando a lei nova atinge efeitos pendentes de atos jurídicos verificados antes dela; e c) mínima, quando a lei nova atinge efeitos dos atos jurídicos que lhe sejam anteriores, mas produzidos após a data em que ela entra em vigor.

A retroatividade mínima é a que seria verificada, por exemplo, caso fosse aplicada a Lei 13.467/2017 aos contratos de emprego em curso na data do início de sua vigência. Esta hipótese, entretanto, também é vedada pela Constituição Federal por violar o princípio da irretroatividade da lei (CF, art. 5°, XXXVI) e, consequentemente, os princípios da segurança jurídica e da confiança.

Trata-se de aplicação inequívoca do PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DE NORMA NOVA, especialmente quando trazem normas prejudiciais ao trabalhador, conforme disposto no Decreto Lei n° 4.657/42 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), que dispõe:

"Art. 6° A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada".

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

A doutrina ao corroborar este entendimento destaca sobre a não aplicabilidade de normas novas concernentes à situações constituídas antes de sua entrada em vigor:

"Como se vê, a lei tem efeito imediato, mas não pode retroagir para prejudicar o ato jurídico perfeito, assim entendido como aquele já consumado segundo a lei vigente ao tempo que se efetuou (art. 6°, § 2°, da LINDB).

(...)

Admitir o efeito imediato aos contratos de prestação continuada em curso é autorizar indevidamente a retroatividade da lei no tempo, ferindo o direito adquirido e o ato jurídico perfeito." (MIZIARA, Raphael. Eficácia da lei 13.467/2017 no tempo: critérios hermenêuticos que governam a relação entre leis materiais trabalhistas sucessivas no tempo. In Desafios da Reforma Trabalhista. Revista dos Tribunais, 2017, p. 22-23).

Também assim, ao apreciar a constitucionalidade da Lei 8.177/91, no que se refere à aplicação taxa de atualização monetária a contratos anteriores sua vigência, o Supremo Tribunal Federal (STF, ADI 493, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 04.09.1992) entendeu que:

"Se a lei alcançar os efeitos futuros de contratos celebrados anteriormente a ela, será essa lei retroativa (retroatividade mínima) porque vai interferir na causa, que é um ato ou fato ocorrido no passado. O disposto no art. 5°, XXXVI, da CF se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva. Precedente do STF. Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido".

Observe-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal excepciona "as normas que alteram padrão monetário e estabelecem os critérios para conversão dos valores em face dessa alteração se aplicam de imediato, alcançando os contratos em curso de execução, uma vez que elas tratam de regime legal de moeda, não se lhes aplicando, por incabíveis, as limitações do direito adquirido e do ato jurídico perfeito (...) (STF, RE 114.982, T1, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

01.03.1991)". No mesmo sentido, mais recentemente, o julgamento no RE 212.136 AgR, 2T, Rel. Min. Carlos Veloso, DJ de 21.02.2003. O raciocínio básico é que inexiste direito adquirido a padrão monetário, sendo que as normas de conteúdo monetário destinam-se a garantir a estabilidade do sistema e o próprio equilíbrio econômico do país. Não é este o caso, entretanto, da Lei 13.467/2017, razão pela qual não lhe cabe sequer a retroatividade quanto aos efeitos futuros dos contratos celebrados antes de sua vigência.

No âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, por seu turno, há entendimento sumulado em sentido da inaplicabilidade da lei nova aos contratos de emprego em curso: "A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei n° 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência , de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1° do art. 193 da CLT (Súmula 191, III do TST)". É que, com a Lei 12.740/2012, a disciplina do adicional de periculosidade passou a ser regido no âmbito da Consolidação das Leis do Trabalho, incidindo o correspondente adicional apenas sobre o salário-base; ao invés de todo conjunto de parcelas de natureza salarial, pela interpretação da Lei 7.369/85 constante da anterior redação da Súmula 191 do TST, conferida pela Res. 121/2003.

Por fim, igualmente o Superior Tribunal de Justiça se posiciona quanto ao tema, asseverando que, na seara contratual, os acordos e seus efeitos jurídicos regem-se pela lei vigente ao tempo em que se celebraram. Ao apreciar matéria relativa à retroatividade das Leis 8.004/90 e 8.100/90 a contrato de mútuo, foi decidido que (REsp/00.000 OAB/UF, T1, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 24.10.2005):

"(...). 2. Consoante as regras de direito intertemporal, as obrigações regem-se pela lei vigente ao tempo em que se constituíram, quer tenham elas base contratual ou extracontratual. No campo dos contratos, os vínculos e seus efeitos jurídicos regem-se pela lei vigente ao tempo em que se celebraram.

3. A cobertura pelo FCVS - Fundo de Compensação de Variação Salarial, é espécie de seguro que visa a cobrir eventual saldo devedor existente após a extinção do contrato. O saldo devedor, por seu turno, é um resíduo do valor contratual causado pelo fenômeno inflacionário. Embora o

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

FCVS onere o valor da prestação do contrato, o mutuário tem a garantia de, no futuro, quitar sua dívida desobrigando-se do eventual saldo devedor, que, muitas vezes, alcança o patamar de valor equivalente ao próprio.

4. In casu , à época vigia a Lei n.° 4.380/64, que não excluía a possibilidade de o resíduo do financiamento do segundo imóvel adquirido ser quitado pelo FCVS, mas, tão somente, impunha aos mutuários que, se acaso fossem proprietários de outro imóvel seria antecipado o vencimento do valor financiado.

5. É direito do mutuário a manutenção da cobertura do FCVS e, por consequência, a liquidação antecipada do saldo devedor, com desconto de 100% pelo Fundo, desde que o contrato tenha sido celebrado até 31 de dezembro de 1987 (art. 2°, §3°, da Lei n.° 10.150/00), ainda que haja novação dos débitos fundada em edição anterior da Medida Provisória 1.981- 52/2000, cujas regras foram mantidas quando convertida na Lei 10.150/2000.

6. Precedentes do STJ (REsp 638132/PR Relator Ministro FRANCIULLI NETTO DJ 06.09.2004; REsp 572148/RS Relator Ministro JOSÉ DELGADO DJ 22.03.2004). (...)".

Diante destes elementos, conclui-se que, considerando o princípio da irretroatividade da lei (CF, art. 5°, XXXVI) e, consequentemente, os princípios da segurança jurídica e da confiança, a Lei 13.467/2017 não se aplica aos contratos de emprego em curso na data do início de sua vigência.

INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 13.467 DE 13 DE JULHO DE 2017 E DO ACESSO À JUSTIÇA DO TRABALHO E SUA GRATUIDADE.

Considerando o fato que a Lei 13.467 de 13 de julho de 2017 é bastante restrita e até mesmo duvidosa quanto à sua eficácia e alcance, requer a Reclamante, o afastamento da possibilidade da sua aplicação, visto que é incontroversa a sua inconstitucionalidade.

É certo, que a garantia referente ao acesso à Justiça de forma gratuita restou prejudicada e feriu ao princípio de igualdade e acesso preceituado pelo artigo 5° da carta magma que dita que " todos são iguais perante a lei, sem

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos" , pois mesmo que comprove seu estado de miserabilidade, estará sujeito a arcar com despesas processuais.

Pelos ensinamentos do Ministro Luiz Fux, observamos que o Estado se torna o responsável exclusivo a proporcionar o acesso à justiça, sendo impulsionado a viabilizar e efetivamente dizer o direito, distribuindo a justiça àqueles que a invocar:

O Estado, como garantidor da paz social, avocou para si a solução monopolizada dos conflitos intersubjetivos pela transgressão à ordem jurídica, limitando o âmbito da autotutela. Em consequência, dotou um de seus Poderes, o Judiciário, da atribuição de solucionar os referidos conflitos mediante a aplicação do direito objetivo, abstratamente concebido, ao caso concreto . [...] (Grifos da Reclamante).

Em sua obra Luiz Rodrigues Wambier deixa claro o a função tutelar jurisdicional do Estado ao ser provocado por aquele que necessita:

Se, por um lado, o Estado avoca para si a função tutelar jurisdicional, por outro lado, em matéria de direitos subjetivos civis, faculta ao interessado (em sentido amplo) a tarefa de provocar (ou invocar) a atividade estatal que, via de regra, remanesce inerte, inativa, até que aquele que tem a necessidade da tutela estatal quanto a isso se manifeste, pedindo expressamente uma decisão a respeito de sua pretensão.

Assim, não resta dúvidas de que a obrigatoriedade do Estado em dispor a tutela jurisdicional, faz com que seja assegurado o acesso à justiça, dentre eles, a garantia constitucional.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Dentre os direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal, está consagrado no artigo 5° , inciso XXXV da Constituição Federal, o acesso à justiça:

Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; (Grifos da Reclamante).

Ademais, o Brasil é signatário da Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos de São José da Costa Rica e, em seu artigo 8° garante:

Art. 8°. Toda pessoa tem direito de ser ouvida, com as garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer natureza.

Ressalta-se ainda que a garantia constitucional do acesso à justiça vai além da obrigação do Estado em prestar a tutela jurisdicional. O Estado, deve adotar meios que viabilizam e facilitam o acesso à justiça. E o que observamos com a aplicação da Lei 13.467 de 13 de julho de 2017 é a total supressão do acesso a justiça visto que impede o acesso e faz com que não se tenha satisfeita nem tão pouco cessada a ameaça empregada ao direito do trabalhador.

O que se espera ao procurar a intervenção do Estado para defender os direitos ora suprimidos é efetividade e eficácia para produção de efeitos no plano fático, e para isso deve-se fazer valer a prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos .

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Desta forma, a Reclamante requer seja concedida à gratuidade integral na presente Reclamação Trabalhista, inclusive no tocante as custas processuais, honorários advocatícios da parte contrária, bem como honorários periciais, médica, ambiental, insalubridade, periculosidade, grafotécnica e outras se houver a respeito da presente demanda para garantir a prestação jurisdicional efetiva garantindo o direito constitucional do acesso à justiça.

DA DESNECESSIDADE DE LIQUIDAR OS VALORES ESTIMADOS

Diferentemente do que foi alegado em Contestação, não cabe a extinção da inicial pela ausência da indicação pormenorizada dos valores pleiteados, nos termos da nova redação do artigo 840 da CLT, alterado pela reforma trabalhista, in verbis :

"Art. 840. (...)

§ 1o Sendo escrita, a reclamação deverá conter a designação do juízo, a qualificação das partes, a breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o pedido, que deverá ser certo, determinado e com indicação de seu valor, a data e a assinatura da Reclamante ou de seu representante.

(...)"

Assim, diferente do alegado pela Reclamada, a redação introduzida pela Reforma Trabalhista exige apenas a indicação do valor certo e determinado, não exigindo em momento algum a sua liquidação.

Afinal, tal compreensão iria ferir frontalmente princípios basilares da Justiça do Trabalho, tais como o da simplicidade e do amplo acesso à justiça.

Renomada doutrina, ao analisar a matéria, destaca:

"A lei não exige que o pedido esteja devidamente liquidado, com apresentação de cálculos detalhados, mas que indique o valor. De nossa parte, não há necessidade de apresentação de cálculos detalhados, mas que o valor seja justificado, ainda que por estimativa. Isso se justifica, pois a Reclamante, dificilmente, tem documentos para o cálculo de horas extras, diferenças

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

salariais, etc. Além disso, muitos cálculos demandam análise de documentação a ser apresentada pela própria reclamada" (SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 13a Ed. Ed. LTR, 2018, p. 570).

Aceitar interpretação extensiva à norma é criar obstáculo inexistente em manifesto cerceamento ao direito constitucional de acesso à justiça.

Razões pelas quais requer o recebimento da presente réplica, para que seja dada continuidade ao trâmite inicial.

MÉRITO

NULIDADE DOS CONTROLES DE JORNADA

Frisa-se, desde já, que a Reclamada apresentou controle de jornada que não condizem com a realidade de horários cumpridos pela autora, fato este comprovado através da prova testemunhal.

Os controles de jornada eram controlados/manipulados pela reclamada, com o intuito de fraudar os direitos trabalhistas dos empregados.

Assim, a Reclamante requer a declaração de nulidade dos controles de jornada, nos termos do artigo 9° da CLT.

DA RESPONSABILIDADE DA RECLAMADA PELO PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS, FOLGAS TRABALHADAS, FERIADOS E DOMINGOS LABORADOS.

A reclamada tenta, de forma evasiva e sem fundamentação alguma, negar os fatos graves que lhe são imputados. Todavia, razão alguma lhe assiste, senão vejamos:

Requer aplicação da pena de confissão à Reclamada, considerando que sua contestação é genérica e confusa, bem como sequer impugna de forma específica os horários declinados na petição inicial, além de não informar qual o horário desempenhado pelo Autor, pelo que se requer aplicação da pena de confissão, aplicando a Súmula 338 do TST.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Há que se ressaltar, que a prova das horas extras cabia, inicialmente a Reclamante, mas com a alegação da reclamada, de que todas as horas trabalhadas foram anotadas nos cartões de ponto e pagas, esta consequentemente, atraiu para si o ônus da prova, conforme disposto nos artigos 818 da CLT e 333, II do CPC.

Primeiramente, ressalta-se que, junto aos recibos de pagamento, a Reclamada junta documentos com horários que não se tratam dos cartões de ponto da Reclamante.

Ora Excelência, a Reclamada apensa TRANSCREVE os horários supostamente laborados pela Reclamante, não podendo dar validade, uma vez que referidos documentos foram confeccionados pela Reclamada e não se tratam dos cartões de ponto da obreira, restando desde já impugnados os documentos de Fls.: 625 a 634 (fichas financeiras impressas após demissão da Autora em 24.09.018) e cartões de pontos de fls. 635 a 978 , pelas razões já expostas.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Todavia, se Vossa Excelência entender pela validade de referidos documentos, se observam as seguintes incoerências:

A reclamada, para provar o alegado, juntou aos autos com a defesa, os controles de ponto (Fls. 635 A 975) , que afirma ser da Reclamante, todavia, nos referidos documentos se observam as seguintes incoerências:

- Os cartões de ponto, se encontram em sua grande maioria com marcação informatizada, sendo certo que "o sistema" certamente é programado para,

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

em algumas vezes efetuar leves variações, contudo, na maior parte as marcações são britânicas, não retratando de forma alguma a realidade da jornada da Reclamante.

Sendo assim, há a inversão do ônus da prova da jornada praticada, nos termos da Súmula 338 do TST, in verbis :

"Súmula 338 TST. JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA(incorporadas as Orientações Jurisprudenciais n°s 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2°, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex- Súmula n° 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003) II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ n° 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo- se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ n° 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)".

Mas ainda, encontramos mais incoerências:

- A maioria dos cartões de ponto não constam a assinatura da Reclamante;

- Os cartões de ponto, sequer constam a data da assinatura da Reclamante, quando assinados, restando desta forma, impugnado, por não refletir a real jornada de trabalho exercida pela Reclamante, não podendo precisar em que oportunidade conferiam os cartões, ou se ainda, a Reclamada dava oportunidade para conferência dos controles de ponto;

- Não há exatidão e formalidade nas supostas assinaturas constantes dos controles de ponto juntados pela Reclamada;

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

- Observa-se que os cartões terminam sempre em 0 ou 5, demonstrando a manipulação da Reclamada quanto aos cartões, como por exemplo Fls. 635, 639

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

- Os cartões de ponto apontam diariamente quantidade constante de horas extras como por exemplo: 0,30min, 0,45 min, 0,55 min, 1,05min extras, anotadas.

A vista disso, desde já, impugna-se todos os cartões de ponto constantes dos documentos de n° 635 a 978 , carreados à contestação da reclamada, eis que não há como atribuir força probante aos mesmos, pois nada provam e que não retratam a verdadeira jornada de trabalho exercida pela Reclamante, fato comprovado pelas testemunhas na audiência de instrução de fls.

Assim, considerando-se as inexatidões descritas acima, conclui- se que os controles de ponto, juntados pela reclamada não são documentos hábeis a comprovar a jornada de trabalho do obreiro, razão pela qual deve prevalecer a jornada declinada pela Reclamante .

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Quanto aos documentos denominados Demonstrativo de Pagamento (Fls.625 a 634) também não serve para provar os pagamentos das horas trabalhadas pela Reclamante, vez que produzidos pela Reclamada , restando, desde já, impugnados por não retratar o real valor devido à Reclamante, tampouco as horas extras por ele prestadas.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Ainda, requer aplicação da pena de confissão à Reclamada, considerando que sua contestação é genérica, bem como sequer impugna de forma específica os horários declinados na petição inicial, além de não informar qual o horário desempenhado pelo obreiro, pelo que se requer aplicação da pena de confissão.

Assim, ratifica a Reclamante a jornada de trabalho descrita na inicial, impugnando as alegações da Reclamada, eis que os cartões de ponto são "britânicos", devendo assim, serem descartados como meios de prova e devendo prevalecer a jornada descrita na peça vestibular.

Desta feita, ausente as provas que comprovem as alegações da Reclamada, pelo que, se requer a procedência do pedido.

Portanto, ratifica a Reclamante todo o horário de trabalho descrito na inicial, assim como, os dias da semana, a ausência de intervalo de uma hora para descanso e refeição, pelo que procedem aos pedidos formulados sobre estes itens, pelo qual comprovou através da prova testemunhal.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

A própria testemunha da Reclamada, em seu depoimento, deixou claro a imprestabilidade das anotações e horários dos cartões de pontos juntados pela Reclamada, devendo assim serem descartados com meio de prova.

Além de tudo, se não bastasse todas as irregularidades, a Reclamada, em sua defesa, alega que a Reclamante teve suas horas extras compensadas através decompensatórias o que JAMAIS ocorreu.

Quanto aos Acordos para Compensação de Hora alegados pela Reclamada, restam impugnados, vez que esta não traz aos autos qualquer acordo de compensação de horas homologado pelo sindicato de sua categoria.

A Reclamada ainda junta Cartões de Ponto com créditos de horas sendo que não traz aos autos comprovação de essas horas tenham sido pagas ou compensadas, bem como, não traz aos autos Convenções e Acordos Coletivos autorizadores do sistema Banco de Horas.

Ainda, prevê a Súmula 85 do TST:

"Súmula n° 85 do TST

COMPENSAÇÃO DE JORNADA (inserido o item VI) - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva. (ex-Súmula n° 85 - primeira parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário. (ex-OJ n° 182 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional. (ex-Súmula n° 85 - segunda parte - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. (ex-OJ n° 220 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade "banco de horas", que somente pode ser instituído por negociação coletiva. VI - Não é válido acordo de compensação de jornada em atividade insalubre, ainda que estipulado em norma coletiva, sem a necessária inspeção prévia e permissão da autoridade competente, na forma do art. 60 da CLT." (grifos nossos).

Desta forma, a prestação de horas extras habituais descaracteriza qualquer compensação de jornada.

Observa-se que a Reclamada não observou os termos para validade do acordo nessas situações, na forma do art. 59 da CLT e Súmula 85, inciso IV, do TST.

Registre-se, ainda que, diante da inexatidão dos cartões, a Reclamada deve também ser condenada ao pagamento dos dias em que a Reclamante trabalhou nas folgas, feriados e domingos trabalhados, conforme exposto na exordial.

Assim, sendo certo de que laborou a Reclamante, em jornada extraordinária habitual durante todo o contrato de trabalho, de rigor o pagamento integral das horas extras devidas.

Ademais, ante a inequívoca habitualidade, são devidos, ainda, os reflexos das horas extras deferidas nos repousos semanais remunerados (Enunciado 172 TST), nas gratificações natalinas, nas férias indenizadas com acréscimo de 1/3 do salário normal (artigo7°, XVII da CF/88), nas verbas rescisórias e nos depósitos do FGTS, bem como na multa de 40%, tudo conforme for apurado em posterior liquidação de sentença.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Outrossim, caso não seja entendimento de Vossa Excelência em afastar os cartões de pontos juntados pela Reclamada, a Reclamante demonstra em anexo diferenças de horas extras, intervalos, feriados, noturnas e reflexos decorrentes, conforme recibos de pagamentos, fichas de horários e cartões de ponto colacionados aos autos .

Nota-se, ainda, que a Reclamante apurou respectivas diferenças nos limites praticados, inclusive, confessados pela Ré, conforme documentos e réplica da Reclamada, ou seja, excedentes às 7:33 horas diárias e 44a semanais (conforme jornada contratual expressa aos controles de horários em seus períodos discriminados).

Diante de tais considerações, ao contrário do que pretendeu fazer crer a reclamada em sua defesa, ressaltando-se que a alegação da Reclamada carece de provas, constatam-se diferenças de horas extraordinárias, intervalos, feriados e noturnas a favor da reclamante (resumo das diferenças totais aos quadros 4 / 11 e detalhes aos quadros seguintes das planilhas anexas).

Pelo exposto, diante das comprovações matemáticas anexas, não merecem prosperar os frágeis argumentos ofertados pela reclamada, posto que efetivamente comprovadas diferenças.

Desta feita, ausente as provas que comprovem as alegações da Reclamada, pelo que, se requer a procedência do pedido.

Portanto, ratifica a Reclamante todo o horário de trabalho descrito na inicial, assim como, os dias da semana, a ausência de intervalo de uma hora para descanso e refeição, intervalo interjornada, pelo que procedem aos pedidos formulados sobre estes itens, pelo qual comprovará no momento oportuno.

INTERVALO INTRAJORNADA

A Reclamante ratifica a ausência de intervalo para refeição e descanso de 1 hora durante todo o pacto laboral, ficando impugnada a alegação da Reclamada de que a Reclamante usufruía de 1:00 hora do referido intervalo, pelo qual provou através da prova testemunhal que NÃO usufruía de intervalo para refeição e descanso de 1 hora durante todo o pacto laboral , ratificando assim os termos da exordial.

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Mesmo se assim não fosse os controles de jornada acostados aos autos não podem ser analisados isoladamente, em razão das anotações serem feitas pela Reclamada, pelo que se requer a aplicação do Princípio da Primazia da Realidade.

A título de amostragem os próprios cartões de pontos juntados pela Reclamada, demonstram que a Reclamante não usufruía de intervalo para refeição de 1:00 hora, a exemplo dos cartões de fls.PDF n°s, 681, 682, 683, 684, 685, 688, 692, 694, 695, 696, 700, 704 entre outros, senão vejamos:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Cartão fls. 696 e seguintes:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Cartões de fls. 704:

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Assim, reitera a condenação da Reclamada ao pagamento do intervalo intrajornada, requerendo aplicação da Súmula 437 do TST.

Assim é que, sob qualquer ótica que se observe, devidas são as horas extras destinadas ao intervalo para descanso e refeição e consequentemente seus reflexos nas demais verbas contratuais, rescisórias e fundiárias, conforme pleiteado.

Em conformidade com o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciado na Súmula n° 437, in verbis :

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

"437. Intervalo intrajornada para repouso e alimentação. Aplicação do art. 71 da CLT . (Conversão das Orientações Jurisprudenciais n°s 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1 pela Resolução n° 185/2012, DeJT 25.09.2012).

I - Após a edição da Lei n° 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7°, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4°, da CLT, com redação introduzida pela Lei n° 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4° da CLT.".

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

Desta forma, reitera os termos da petição inicial, salientado que NÃO usufruía de intervalo para refeição e descanso durante todo o pacto laboral.

DO ADICIONAL NOTURNO.

Quanto ao adicional noturno, restou comprovado a jornada de trabalho descrita na exordial, bem como foi apresentado / apontado diferenças nos cálculos anexos, obviamente que existe diferenças a favor da Reclamante.

FERIADOS e DOMINGOS TRABALHADOS.

A Reclamante comprovou que sempre laborou nos feriados dentro da escala sem folga compensatória e aos domingos, pelo qual reitera os termos da petição inicial e apontamentos realizados em réplica.

COMPENSAÇÃO

Não há falar-se em compensação posto que a Reclamante pleiteou o pagamento de horas extras as quais não eram pagas, portanto, não se compensa o que não foi pago a teor do artigo 767 da CLT.

Frise-se que somente se compensam verbas da mesma natureza jurídica.

IMPUGNAÇÃO DOS DOCUMENTOS

Ratifica a Reclamante sobre os documentos acostados na inicial, ficando, portanto, impugnados todos os documentos acostados nos autos pela Reclamada e suas alegações, inclusive, considerando mais uma vez que os cartões de ponto não condizem com a realidade do processo, ou seja, com a realidade do trabalho desenvolvido pela Reclamante.

Requerendo assim, a total procedência dos pedidos como medida de Justiça!!!

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, e requerendo que faça parte integrante desta o discorrido na inicial, requer a Vossa Excelência o julgamento da ação pela procedência com a consequente condenação da reclamada nos termos fixados na inicial, por ser medida de direito e Justiça!

N. Termos

P. Deferimento Mogi das Cruzes, 24 de julho de 2019.

Nome 00.000 OAB/UF

Imagem não disponível

Baixe a peça original para visualizar a imagem.