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20 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.01.0020

Petição - Ação Reconhecimento de Relação de Emprego

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DO TRABALHO DA

20a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DA CAPITAL

EDER BREDA COMERCIO DE Nome- ME , devidamente qualificada nos autos da Ação Trabalhista 0000000-00.0000.0.00.0000que lhe move Nome, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seus patronos que a esta subscrevem, inconformado com a r. decisão prolatada por este Juízo interpor

RECURSO ORDINÁRIO

Protestando pela juntada das razões que seguem em anexo.

Inicialmente requer sejam todas as publicações expedidas EXCLUSIVAMENTE em nome do advogado Nome, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Rio de Janeiro - sob o número 163.733 , com endereço profissional nesta cidade, na EndereçoCEP 00000-000.

Termos em que,

Pede e espera merecer deferimento.

Rio de Janeiro, 08 de novembro de 2018.

Nome, advogado. Nome, advogada.

insc. 00.000 OAB/UFinsc. 00.000 OAB/UF

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA - EDER BREDA COMERCIO DE Nome- ME

Colenda Turma.

Ínclitos Julgadores.

TEMPESTIVIDADE DO RECURSO

A Reclamada fora intimada da respeitável sentença em 26.out.18 (sexta-feira), portanto, a contagem do prazo recursal iniciou na segunda-feira, dia 29.out.18, sendo certo que, com a alteração da Lei Trabalhista, a contagem do prazo passou a ser somente em dias úteis, não sendo computados fins de semana e feriado.

Considerando que na Justiça do Trabalho foi feriado dias 01 e 02 de novembro de 2018 (Ato 168/2017), temos como o término do prazo recursal o dia 09.nov.18 (sexta-feira), ou seja, sendo, portanto, tempestivo o presente recurso .

CUSTAS E DEPÓSITO RECURSAL

As custas judiciais, no importe de R$ 00.000,00e o depósito recursal, no importe de R$ 00.000,00foram realizados dentro do prazo recursal, conforme se demonstra pelos comprovantes de recolhimento em anexo.

RESUMO DA CONTROVÉRSIA

O Recorrido propôs Ação trabalhista contra a Recorrente, pleiteando direitos referentes ao seu suposto contrato de trabalho.

O respeitável Juízo a quo julgou procedente em parte a ação, reconhecendo a unicidade contratual, com vínculo empregatício do período de 01.fev.11 a 30.dez.15, na função de montador, com salário de R$ 00.000,00, condenando a Reclamada ao pagamento de saldo de salário, aviso prévio indenizado, décimo terceiro salário proporcional de 2015, férias proporcionais com 1/3 de 2015/2016, FGTS com 40%, traditar guias do seguro desemprego, multa do artigo 477 e 467 da Lei Consolidada, horas extras com adicional de 50% após a 44a hora semanal, repercussão das horas extras sobre os repousos semanais remunerados, aviso prévio, férias proporcionais 2012/2013, férias integrais 2013 /20147 e 2014/2015, férias proporcionais 2015/2016, todas com 1/3 constitucional, décimo terceiro salário proporcional 2012, integrais 2013 e 2014, proporcional 2015, FGTS com 40%.

A Recorrente não se conforma com a decisão, sendo assim, interpõe o presente Recurso Ordinário com o propósito de reformar os itens deferidos ao Recorrido.

EQUÍVOCO DA DECISÃO RECORRIDA

Com o devido acatamento que nos merece o ínclito prolator do decisum ora agredido, sempre louvável em suas quase inatacáveis manifestações, não pode a Recorrente concordar com a procedência em parte dos pedidos formulados na exordial.

RECEBIMENTO DO SEGURO DESEMPREGO. UNICIDADE CONTRATUAL.

Como restou provado nos autos, tendo o próprio Reclamante afirmado a tese da Reclamada, qual seja, contratação com CTPS assinada, rescisão contratual, recebimento de seguro desemprego, contratação através de pessoa jurídica.

Desta forma, não ocorreu a unicidade contratual, na medida em que o serviços prestado pelo Reclamante para a ora Recorrente decorreu, primeiramente, de um contrato formal, com anotação em sua Carteira Profissional, sendo este período de 01.fev.11 a 22.jul.13, ao final desta contratação foi formalizada a rescisão, esta devidamente quitada, bem como foi fornecido ao Reclamante as guias para habilitação no seguro desemprego e levantamento do depósito do FGTS.

De 18.set.13 a 16.jan.14 o Reclamante recebeu seguro desemprego, logo, não houve prestação de serviços neste período.

Assim, cai por terra a tese de unicidade contratual, na medida em que houve um intervalo de mais de três meses entre uma contratação e outra.

Após, houve nova contratação do Reclamante, em razão da grande demanda, sendo certo que, nesta oportunidade o Reclamante já era pessoa jurídica (MEI, CNPJ 00.000.000/0000-00).

Portanto, equivoca-se o Juízo no tocante à prescrição, pois o contrato foi rescindido em julho de 2013 e o Recorrido indenizado, iniciando, assim, o prazo de 02 anos a partir desta rescisão.

No caso dos autos, muito embora não pairem dúvidas acerca da dispensa do Reclamante em 22.jul.13, com sua nova contratação, através da pessoa jurídica, com um intervalo de 05 meses (recebimento do seguro desemprego), entendemos, com a devida venia , não ser o caso de reconhecimento da unicidade contratual.

Conforme restou provado, tendo o próprio Reclamante afirmado em audiência de instrução, o Recorrente recebeu parcelas do benefício do seguro desemprego no interstício entre uma contratação e outra mantida com a Recorrente, com o devido pagamento relativo a competência de 01.fev. 11 a 22.jul.13.

É SABIDO QUE A PERCEPÇÃO DO SEGURO DESEMPREGO CONSTITUI ÓBICE À UNICIDADE DO VÍNCULO DE EMPREGO, POIS TAL BENEFÍCIO PRESSUPÕE JUSTAMENTE O CONTRÁRIO DA PRETENSÃO DEDUZIDA, QUAL SEJA, A CONDIÇÃO DE EMPREGO, A MENOS QUE SE ADMITA QUE O TRABALHADOR RECEBEU INDEVIDAMENTE O BENEFÍCIO, SITUAÇÃO QUE ATRAI, INCLUSIVE, SANÇÕES CIVIS E CRIMINAIS .

POR OUTRO VIÉS, NÃO É LÍCITO QUE O RECLAMANTE TENHA RECEBIDO SEGURO DESEMPREGO NO INTERSTÍCIO ENTRE OS CONTRATOS CELEBRADOS COM A RECLAMADA, E DEPOIS PRETENDA QUE O MESMO PERÍODO SEJA CONSIDERADO PARA FINS DE RECONHECIMENTO DA UNICIDADE , CONTRATUAL RESSALTANDO QUE SEQUER FOI INFORMADO POR ELE AO JUÍZO A PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO (circunstância apenas aferida porque a Reclamada informou, e, quando do seu interrogatório confirmou) OU SE PRONTIFICANDO A DEVOLVER A QUANTIA RECEBIDA EM CASO DE DEFERIMENTO DO SEU PEDIDO .

Desta forma, não há dúvidas acerca da solução de continuidade ocorrida entre os contratos, tanto que, após o término do período de 01.fev.11 a 22.jul.13, o Reclamante não só recebeu seus haveres rescisórios , como, igualmente, sacou o FGTS, como também recebeu parcelas do seguro desemprego, benefício destinado aos trabalhadores em situação de desemprego .

Por todo o exposto, deve ser dado provimento ao Recurso da Reclamada, neste aspecto, para reconhecer que o Reclamante celebrou contratos distintos com a Reclamada, afastando, por conseguinte, a unicidade contratual reconhecida na origem.

Em decorrência, considerando que a presente ação foi ajuizada em 06.mar.17, está prescrito o direito de ação relativamente a eventuais créditos decorrentes do primeiro contrato (01.fev.11 a 22.jul.13), remanescendo a análise dos demais tópicos abordados no presente recurso quanto a relação havida na segunda contratação, findo em dezembro de 2015.

RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. MEI.

Ultrapassada a primeira contratação, que, como dito anteriormente, não há unicidade contratual pela percepção do seguro desemprego no período de 18.set.13 a 16.jan.14, temos, pois o período sem Carteira Profissional anotada, o qual o Reclamante requer o reconhecimento do vínculo empregatício.

Equivocou-se o Juízo de Primeiro Grau ao dar provimento ao pedido do Reclamante quanto ao reconhecimento de vínculo empregatício, na medida em que não há óbices para a contratação de pessoa jurídica para o desenvolvimento da atividade fim da Empresa.

Ressalte-se que em nenhum momento restou provado pelo Reclamante que havia subordinação, ao contrário, este afirmou em seu depoimento que posteriormente, a Reclamada "passou a contratar alguns montadores de forma terceirizada".

Percebe-se, ainda, que esta suposta habitualidade, não restou provada, sendo o depoimento da testemunha Josilene extremamente confuso, pois ora afirma que entregava as notas ao Reclamante, ora afirma que não, que apenas tinha conhecimento destas pelo sistema.

Ora Excelência, a fragilidade da prova produzida pelo Reclamante é gritante, na medida em que sua testemunha afirma que ele comparecia todos os dias na loja - pergunta-se para quê? se as notas eram retiradas em outro local?????? mais especificamente na ILHA DO GOVERNADOR - como ela mesma afirmou -, e as lojas ficam em Campo Grande/Guaratiba, local onde ela trabalhava?!

Como pode ela afirmar que tem conhecimento do horário de trabalho do Reclamante, tanto de entrada quanto de saída, se trabalham em locais completamente diferentes?????? Será que uma simples conferência no sistema de notas fiscais tinha ela o poder de identificar o exato momento que o Reclamante iniciava sua jornada??????

Logo, resta patente que a testemunha do Reclamante foi instruída para fazer afirmações e confundiu-se no desenrolar da história fantasiosa. Talvez seja porque quando ingressou com ação contra a Empresa seus pedidos tenham sido julgados improcedentes 0100946-49.2016.5.01.0039 ().

E mais, um dos argumentos do Reclamante para a configuração do vínculo empregatício era justamente que fora obrigado a constituir uma firma (MEI), entretanto, o Reclamante não conseguiu provar o alegado, ao contrário, provou que o MEI foi legalmente constituído, assim como trabalhava nessas condições, tanto é que juntou aos autos notas de serviços emitidas para o seu CNPJ.

Outro fator importante diz respeito a prova documental produzida nos autos, pois temos o Reclamante laborando em alguns dias de um determinado mês e outros meses inexistem labor, por exemplo, EM 2013 NÃO HÁ RECIBO DE LABOR (salvo recibos da época em que o Reclamante tinha a CTPS anotada); em 2014 laborou apenas em março/maio/junho, e em 2015 inexiste labor nos meses de janeiro a abril e depois outubro.

Como se pode depreender da prova documental produzida pelo próprio Reclamante, este laborava, no máximo, quatro vezes dentro de um mês, provando, mais uma vez a inexistência de pessoalidade/subordinação/habitualidade.

Assim, deve ser modificada a sentença quanto ao reconhecimento de vínculo empregatício, na medida em que não restou provada a subordinação/salário/pessoalidade/habitualidade.

HORAS EXTRAS E REFLEXOS.

Caso seja mantido o reconhecimento de vínculo empregatício, merece reforma a r. sentença quanto as horas extras, na medida em que NÃO restou provada a hora trabalhada pelo Reclamante, sendo certo que a testemunha do Reclamante declinou, quando de seu depoimento, sua jornada de trabalho, em momento algum confirmou a jornada do Recorrido, assim como, em momento algum, afirmou que a Reclamada obrigava o Reclamante a comparecer na Empresa, ao contrário, afirmou que não sabia informar se era obrigatório.

Novamente, o depoimento da testemunha do Reclamante é extremamente confuso, pois ora afirma que ele comparecia na loja todos os dias, ora afirma que ás vezes ia direto de casa para o cliente.

Assim, como poderia ela afirmar que ele comparecia todos os dias na loja, se ela mesma afirma que se o trabalho fosse muito ele poderia ir direto de casa para completar a nota?????

"que como a loja trabalhava com agenda de montagens, caso as montagens de um dia não fossem feitas pelo reclamante, este as faria no dia seguinte QUANDO IA DIRETO PARA A CASA DO , CLIENTE RAZÃO PELA QUAL NÃO COMPARECIA À LOJA". Destacamos.

Outra prova de que não havia horas extras, e sim era uma escolha do Reclamante em iniciar e terminar o labor até mais tarde, e não uma imposição/controle da Reclamada, está justamente no depoimento de sua testemunha, quando afirma que, às vezes, o Reclamante estava na loja antes das 08h e saía e ele ainda não tinha chegado - por óbvio chegava mais cedo para pegar mais trabalho, e trabalhava até mais tarde, para poder no dia seguinte pegar mais notas de serviços e, por conseguinte, ganhar mais.

Em nenhum momento restou provado que a Empresa controlava o horário do Reclamante, era uma escolha dele que, justamente por ser pessoa jurídica, mais trabalho igual a maior o recebimento financeiro.

No que tange ao trabalho externo, a Lei Consolidada criou uma presunção relativa de incompatibilidade entre o exercício de atividade externa e a fixação de horário de trabalho, de forma a excluir aqueles empregados cuja natureza dos serviços prestados impossibilita a efetiva aferição da jornada diária de labor - artigo 62, inciso I.

Contudo, a possibilidade do controle da jornada de trabalho não tem o condão de, por si só, afastar os empregados na exceção prevista no artigo 62, inciso I, da Lei Consolidada.

PARA TANTO, É IMPRESCINDÍVEL A DEMONSTRAÇÃO DE QUE O EMPREGADOR EFETIVAMENTE FISCALIZAVA OS HORÁRIOS DE INÍCIO E TÉRMINO DA JORNADA DIÁRIA DE TRABALHO DO RECLAMANTE .

Não há notícia nos autos que a Empresa exigia o comparecimento diário do Reclamante na loja, sendo certo que apenas havia uma prestação de contas e retirada de ordens de serviços. Presume-se, então, que o controle empresarial era restrito à produção, não abrangendo o horário praticado pelo Reclamante.

Este é o entendimento esposado pelos nossos Tribunais

"PERÍODO COMO MONTADOR DE Nome. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. ART. 62, I, DA CLT. Montador de Nome. Em virtude da natureza do trabalho, foi comprovado que a atividade era exercida predominantemente fora das dependências da empresa, o que impossibilita a fiscalização precisa do horário de trabalho pelo empregador, afastando igualmente a concessão de horas extras". TRT14 RO 0000508-49.2011.5.14.0032, Relator Shikou Sadahiro, 1a Turma, Publicado em 29.fev.12.

Além disso, o Juízo a quo não levou em consideração que não restou provado que o volume de trabalho era excessivo a ponto de exigir trabalho além do expediente normal - lembrando que a própria testemunha do Reclamante informa que caso o funcionário não conseguisse cumprir a nota no mesmo dia, poderia fazer o restante no dia seguinte.

E mais, há que se verificar quanto a impossibilidade de previsão do tempo a ser despendido em cada montagem, dada a sujeição a diversas variáveis, como a rota, facilidade/dificuldade de acesso/montagem, local onde o móvel vai ser montado, presença/ausência do cliente, entre outras; de modo que, eventual excesso de tempo em determinada tarefa será compensada em outra, de mais fácil execução.

De todo o exposto, e tendo em vista que a efetiva caracterização do serviço externo é a inviabilidade de permanente controle e fiscalização das atividades do empregado, bem como dos horários de início e término da jornada de trabalho deste, assim como não havia determinação de cumprimento de horário para a realização dos serviços, restou evidenciado que o Reclamante exercia atividade externa, assim como, de fato, não havia controle do seu horário, pelo que não há que se falar em labor extraordinário, prevalecendo, portanto, a presunção fixada no artigo 62, inciso I, da Lei Consolidada.

Assim, deverá a r. sentença ser modificada quanto a este item.

PERÍODO DE TRABALHO. JORNADA.

Na remota possibilidade de ser mantida a r. sentença quanto ao reconhecimento de vínculo empregatício, merece reforma quanto aos tópicos que seguem.

* Período de Trabalho .

Caso seja reformada a sentença quanto a unicidade contratual, o que acreditamos que ocorra, face o recebimento do seguro desemprego pelo Recorrido, devemos analisar as provas produzidas nos autos quanto ao início do labor.

Restou provado nos autos que o Reclamante laborou para a Reclamada, através de recibos por ele juntados, após a rescisão do primeiro contrato (ocorrida em 22.jul.13), a partir do dia 10. mar.14, sendo certo que não há nos autos notícia de labor em 2013 sem CTPS assinada - pois as notas por ele juntadas deste período de 2013 é justamente o período em que ele laborava de CTPS assinada para a Reclamada .

Assim, considerando o período em que o Reclamante recebeu o seguro desemprego, e, considerando ainda os documentos por ele juntados como prova de labor em período clandestino, teríamos como data de admissão o dia 10.mar.14 .

Para efeitos de demissão, considerando que o Reclamante juntou três notas de dezembro de 2015, teríamos com data de demissão o dia 30.dez.15 .

Assim, teríamos como data de admissão em 10.mar.14 e demissão em 30.dez.15, devendo a r. sentença ser modificada, passando a constar este período como reconhecido o vínculo empregatício.

* Jornada de Trabalho. Horas Extras.

Considerando os documentos juntados pelo Reclamante, nos quais constam labor em não mais que 04 dias por mês, assim como o depoimento da testemunha do Reclamante que afirma que o Reclamante poderia ir direto de casa para a casa do cliente, teríamos como jornada de trabalho, inclusive para efeitos de cálculos das horas extras laboradas, labor em quatro dias da semana .

Assim, deverá a r. sentença ser modificada, considerando, para efeitos de cálculos de horas extras, labor em tão somente 04 dias da semana.

MULTA DO ARTIGO 467 DA LEI CONSOLIDADA.

Merece reforma a r. decisão do Juízo a quo quanto a condenação da Reclamada ao pagamento da penalidade prevista no artigo 467 da Lei Consolidada, na medida em que este artigo não se aplica aos casos em que somente é reconhecido o vínculo empregatício em juízo.

Este é o entendimento esposado pelos nossos Tribunais, pedindo venia para transcrever alguns julgados:

"2 - MULTA DO ART. 467 DA CLT. A multa prevista no art. 467 da CLT é devida somente quando as parcelas incontroversas não são quitadas no prazo legal. No caso em exame, o vínculo empregatício em todo o período pretendido na inicial, somente foi reconhecido em juízo, de modo que é descabida a aplicação da penalidade em comento. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido". TST- RR 0000.0000.0000.0000, Relatora Delaíde Miranda Arantes, 2a Turma, Publicado em 11.abr.17.

"MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO EM JUÍZO . Esta Corte tem reiterado o entendimento de que o reconhecimento de vínculo empregatício por via judicial não tem o condão de ensejar a multa do artigo 467 da CLT, quando impugnado pela reclamada, considerando-se as verbas relacionadas incontroversas até a resolução do litígio. Recurso de revista conhecido e provido". TST-RR 30009020095020008, Relator Maria Helena Mallmann, 5a Turma, Publicado em 04.dez.15.

"MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO EM SENTENÇA. Em que pese o entendimento no sentido de que, na hipótese de reconhecimento judicial de vínculo de emprego, apenas se reconhece a existência de relação empregatícia à época da prestação dos serviços, declarando a existência de situação pretérita, tal fato não atrai a incidência da multa prevista no artigo 467 da CLT, já que na audiência inicial ainda não existiam verbas rescisórias incontroversamente devidas". TRT-4 - RO 00216132520145040204, Julgado em 07.mar.17 pela 2a Turma.

Assim, diante da controvérsia do vínculo de emprego entre as partes, improcede a multa do artigo 467 da Lei Consolidada, eis que não há parcelas rescisórias incontroversas no pedido, devendo a sentença ser modificada neste item.

PEDIDO

Por todo o exposto, são as presentes razões para requerer a essa Colenda Turma se digne a receber, conhecer, processar e acolher este Recurso Ordinário, dando provimento ao mesmo para reformar a r. sentença recorrida, conforme fundamentação supra.

Termos em que,

Pede e espera merecer deferimento.

Rio de Janeiro, 08 de novembro de 2018.

Nome, advogado. Nome, advogada.

insc. 00.000 OAB/UFinsc. 00.000 OAB/UF