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7 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.02.0062

Petição - Ação Adicional de Hora Extra de Sodexo do Brasil Comercial

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA 62a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE SÃO PAULO - CAPITAL - SP

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, ja qualificada, por sua advogada e procuradora, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA movida em face de SODEXO DO BRASIL COMERCIAL S.A, também já qualificada, vem, tempestivamente, perante V. Exa., CONTRARAZOAR o recurso ordinário, nos termos do artigo 900 da Consolidação das Leis do Trabalho, requerendo seu processamento e o envio das suas contrarrazões ao Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região.

Pede deferimento.

São Paulo/SP, 02 de maio de 2019

Nome

00.000 OAB/UF

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CONTRARRAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: SODEXO DO BRASIL COMERCIAL S.A

RECORRIDO: Nome

ORIGEM : autos n° 0000000-00.0000.0.00.0000 da 62a Vara do Trabalho de São Paulo Capital

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA ,

Trata-se de recurso ordinário, interposto pela Reclamada, ora Recorrente, objetivando a reforma da r. sentença de 1a Instância que julgou os pedidos da Reclamante parcialmente procedentes , afim de obter a reforma total da r. decisão de primeiro grau, pleiteando pela improcedência de todos os pedidos, inclusive aqueles dos quais a Reclamada não se desincumbiu do ônus de provar, por mera liberalidade.

O d. Juizo "a quo", agiu com o costumeiro acerto que lhe é peculiar, sendo que a r. sentença, ora recorrida, foi proferida e fundamentada sob o manto legal, não merecendo prosperar os pleitos do Recurso ordinário interposto pela Reclamada, vez que tratam-se de alegações vazias da Recorrente que não servem pra ensejar a reforma pretendida.

Diante do exposto, requer a Recorrida que seja negado provimento ao Recurso Ordinário, em sua íntegra, pelos fatos e fundamentos descritos a seguir.

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1. DO CORRETO ENQUADRAMENTO SINDICAL

A Recorrente pleiteia a reforma da r. decisão de primeiro grau no tocante ao enquadramento e aplicação das normas do Sindicato dos Nutricionistas do Estado de São Paulo, alegando em síntese que a Recorrida se enquadra em sindicato diverso, e por isto não faz jus aos direitos e verbas previstas nas normas coletivas do sindicato dos Nutricionistas.

Ocorre que tal ponto não merece qualquer reforma, uma vez que utilizando da fundamentação da r. sentença que merece ser preservada neste ponto, "é certo que a reclamante foi contratada para exercer a função de Gerente de Unidade Operacional I. Embora a parte ré não tenha indicado, na defesa, os requisitos e atribuições do cargo, sua testemunha, também nutricionista e exercendo o mesmo cargo da autora, narrou que faziam ajustes de cardápio, análise de qualidade dos alimentos, além de atividades burocráticas, como entrada de notas fiscais, compras e lançamento de ponto de demais colaboradores."

No mesmo sentido restou provado em audiencia a pratica fraudulenta cometida pela Recorrida, que contrata nutricionistas e para se livrar dos deveres do sindicato próprio, as registra como gerentes, mas exige as atividades de nutrição no desenvolvimento das tarefas. Vejamos:

TESTEMUNHA DA RECLAMADA

Nome

(...) trabalha na reclamada desde 2010, como nutricionista; na CTPS está como gerente de unidade, trabalhou com a reclamante na mesma área, com a mesma gerência, mas em filiais diferentes;

TESTEMUNHA DA RECLAMANTE

Nome

(...) "trabalhou na reclamada de julho de 2016 a janeiro de 2017, como auxiliar de cozinha; trabalhou com a reclamante, sendo que ela era nutricionista ;

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Neste contexto, restou incontroverso que a Recorrente contrata apenas nutricionistas para ocupar o cargo, uma vez que as atividades a ele atribuídas são privativas de nutricionistas, nos termos da Lei n° 8.234/1991, artigo 3°, II compete privativamente aos nutricionistas o "planejamento, organização, direção, supervisão e avaliação dos serviços de alimento e nutrição".

Nestes termos, destaca-se que o Sindicato dos Nutricionistas do Estado de São Paulo - CNPJ 52.399.946/00017-76 reconheceu como valida e reconheceu convenção coletiva junto ao sindicato patronal da Reclamada SINDICATO EMPR. DE REFEIÇÕES COLETIVAS DO ESTADO DE SÃO PQAULO - CNPJ 00.000.000/0000-00, as quais devem ser aplicadas ao presente feito, nos termos da r. sentença que deve ser mantida.

Ou seja, não merecem prosperar as alegações da Recorrente de que não teria participado das normas convencionadas naquele sindicato, uma vez que sua escolha de enquadramento fora equivocada com os princípios norteadores da Legislação vigente, que nos termos do artigo 511 da CLT, estabelece que o enquadramento sindical deve observar a atividade preponderante do empregador, exceto na hipótese de categoria profissional diferenciada por força de estatuto profissional especial, como é o caso dos autos.

Portanto, não pode a Recorrente exigir profissional qualificada como nutricionista para ocupar a função e se esvair do enquadramento sindical correto para se isentar das obrigações que lhe cabem sem qualquer justificativa. Uma vez demonstrada e comprovado em audiência a categoria diferenciada da Recorrida, compete a mesma seu enquadramento sindical correto dos nutricionistas, devendo a Recorrente arcar com todos os valores e benefícios omitidos ao longo da prestação de serviços, restando expressamente impugnados os termos do recurso por não haver motivos para a reforma da

r. sentença neste ponto.

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2. DA INEXISTENCIA DE CARGO DE CONFIANÇA E CONSEQUENTE CONDENAÇÃO EM HORAS EXTRAS/INTERVALO INTRAJORNADA/ INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT

A Recorrente pleiteia a reforma da r. decisão de primeiro grau no tocante ao gozo do intervalo intrajornada, intervalo do artigo 384 da CLT e horas extras trabalhadas pela Recorrida, alegando em suma que por possuir cargo de gerente desenvolvia cargo de confiança nos termos do artigo 62, II da CLT.

Ocorre que o suposto cargo de gerente só existia no papel para burlar os direitos do trabalhador, uma vez que na pratica a Recorrida não desenvolvia nenhuma função de festão, haja vista que não tinha poderes de agir em nome do empregador, não o representava perante terceiros, seja interna ou externamente, tampouco tinha poderes para admitir ou demitir sem a concordância ou supervisão de sua lidere, a qual era a responsável por fiscalizar a jornada de trabalho da Recorrida, autorizando e recebendo a justificativas de faltas e ausências da Recorrida.

Nestes termos apesar da tentativa da Recorrente demonstrar o contrário em seus argumentos recursais, restou comprovado e confessado em audiência nos seguintes termos em destaque:

Nome

(...) quando a reclamante se ausentava, ela avisava a líder Kiemi ; a admissão não passava pela Kiemi, mas a demissão, sim;

Após inquirida pelo juízo a Ré confessou:

(...) Kiemi era a líder; a Kiemi precisa aprovar quem eles selecionam; a Kiemi também tem que aprovar para dispensar.

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TESTEMUNHA DA RECLAMANTE

Nome

(...) "trabalhou na reclamada de julho de 2016 a janeiro de 2017, como auxiliar de cozinha; trabalhou com a reclamante, sendo que ela era nutricionista ; Kiemi era a gerente, acredita;

(...) "não viu a reclamante contratando ou dispensado alguém;"

TESTEMUNHA DA RECLAMADA

Nome,

(...) a Kiemi precisa aprovar quem eles selecionam; a Kiemi também tem que aprovar para dispensar.

Resta claro em todos os depoimentos que a Recorrida era vista tão somente como nutricionista no local de trabalho, sendo unanime em todos os depoimentos que as funções de gerencia era desenvolvida pela Sra. Kiemi que supervisionava o trabalho da Recorrida, dando validade para todos os atos por ela praticados, portanto, não merecem prosperar as alegações em sentido contrário no Recurso interposto pela Recorrente, uma vez que todas as provas em audiência não deixam duvidas sobre a ausência de autonomia e poderes de gestão da Recorrida.

Neste contexto, irrelevante se a testemunha conversava com a Reclamante quando precisava marcar férias ou ver problemas de ponto, porque conforme confessado pela preposta e por todas as testemunhas, na qualidade de nutricionista, todas as funções da Recorrente precisavam ser validadas pela líder/gerente Kiemi, deixando evidente a ausência de mando e gestão da Recorrida.

Assim, não poderia ser outra a decisão acertada proferida na r. sentença que deve ser mantida por seus próprios fundamentos, vejamos:

HORAS EXTRAS

A reclamada sustenta que a reclamante estava enquadrada no inciso II do art. 62, porquanto detinha amplos poderes de mando e gestão

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no exercício de sua função, qual seja, Gerente de Unidade, além de que possuía autonomia na gestão de seus subordinados e da unidade operacional. Ainda, aduz que a obreira não estava sujeita à controle de horário.

OCORRE QUE, EM INSTRUÇÃO PROCESSUAL, RESTOU COMPROVADO QUE A RECLAMANTE NÃO DETINHA AUTONOMIA NA ADMISSÃO DE FUNCIONÁRIOS, COMO RECONHECIDO PELA TESTEMUNHA DA PRÓPRIA RÉ, TAMPOUCO NA DISPENSA, COMO CONFESSADO PELA PREPOSTA DA RÉ, UMA VEZ QUE NECESSÁRIA A APROVAÇÃO DA LÍDER EM TAIS CASOS. AINDA, RECONHECEU A PREPOSTA QUE AS AUSÊNCIAS TAMBÉM DEVERIAM SER COMUNICADAS À LÍDER.

Desta forma, conclui-se que a reclamante não tinha a gestão administrativa e pessoal da empresa, ALÉM DE ESTAR SUBORDINADA À LÍDER KIEMI.

Saliente-se que o cargo de gestão previsto no dispositivo ora em análise não se confunde com o cargo de mera chefia, na medida em que, no primeiro, deve haver poderes de mando e gestão, os quais interfiram diretamente na atividade econômica da empresa, o que não é o caso dos autos.

Desta forma, afasto o enquadramento no art. 62, II, da CLT, estando a parte autora inserida nas regras de jornada de trabalho celetistas. Nesta toada, incumbia à reclamada comprovar a jornada efetivamente cumprida pela reclamante, por força do art. 74, § 2°, da CLT, ônus do qual não se desvencilhou.

Assim sendo, deve ser reconhecida a veracidade da jornada apontada na inicial, nos termos da Súmula 338, I, do TST.

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Desta forma, também não merecem prosperar os argumentos da Recorrente de que a Recorrida tinha responsabilidade e gestão pelos demais empregados, fiscalizando, orientando e administrando o local, com fidúcia, entre outros argumentos utilizados no recurso, porque NENHUMA DAS ALEGAÇÕES CONTIDAS NO RECURSO DA RECORRENTE FORAM PROVADOS EM AUDIENCIA, sendo que alegações sem provas não são suficientes para pleitear a reforma da r. decisão, acertadamente fundamentada e baseada nas provas e confissões realizadas e audiência, das quais não é possível adotar julgado diverso do que aquele proferido pelo d. magistrado de primeiro grau.

Assim, resta expressamente impugnada a lista e tarefas especificas do gerente de unidade apresentado pela Recorrente em seu recurso, pois nenhuma dessas tarefas foram provadas nos presentes autos, portanto a mera alegação sem prova não tem relevância jurídica alguma no presente caso, pois caberia a Recorrente provar em audiência todas suas alegações, mas não se desincumbiu de tal ônus, portanto, o recurso não pode lhe socorrer neste momento, uma vez que deve prevalecer no presente caso a verdade real comprovada em audiência e não as meras alegações sem prova produzidas unilateralmente pela Recorrente em seu recurso.

Nestes termos a jurisprudência tem decidido:

CARGO DE CONFIANÇA. SÚMULA 126/TST. Para a configuração do exercício de função de confiança de que trata o artigo 62 , II , da CLT , é necessária a demonstração de que o empregado dispõe de amplos poderes de mando, gestão, fiscalização, representação e supervisão, aptos a configurar a fidúcia especial. Ademais, faz-se necessária a percepção de remuneração diferenciada, com acréscimo de, pelo menos, 40% em relação ao cargo efetivo ( parágrafo único do artigo 62 da CLT ). No presente caso, a Corte de origem, soberana na análise da prova, consignou que o Reclamante não detinha os poderes de mando e gestão necessários para o enquadramento na exceção

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prevista no inciso II, artigo 62 , da CLT . Destacou que, dos depoimentos das testemunhas, provou-se que o Autor se submetia a controle de jornada e que "não restou comprovado que o bancário tinha subordinados e se reportava ao responsável pelo setor, revelando a ausência de poderes disciplinares e diretivos". Nesse contexto, para concluir que o Autor ocupava função de confiança, necessário seria revolver o conjunto fático- probatório, expediente vedado nesta esfera recursal, ante o óbice da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento .

CARGO DE CONFIANÇA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. COORDENADORA PEDAGÓGICA. AUSÊNCIA DOS PODERES DE GESTÃO A QUE SE REFERE O ARTIGO 62 , INCISO II , DA CLT . No caso, o Regional entendeu que não ficou configurado o desempenho do cargo de confiança a que alude o artigo 62 , inciso II , da CLT , tendo em vista que, como coordenadora pedagógica, a autora "deveria laborar todos os dias, sempre nos períodos designados, além de não participar dos processos de admissão e demissão de funcionários". Extrai-se do acórdão recorrido que não ficou evidenciada a fidúcia especial necessária para o enquadramento da empregada na exceção prevista no artigo 62 , inciso II , da CLT , pois "a obreira não tinha liberdade para tomada de decisões, considerando que todos os problemas deveriam ser encaminhados à direção da instituição de ensino para sua efetiva solução". Desse modo, pautando-se na premissa fática de que a autora não exerceu cargo de confiança, a condenação ao pagamento de horas extras não afronta o artigo 62 , inciso II , da CLT . Agravo de instrumento desprovido. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. NÃO APRESENTAÇÃO DOS CARTÕES DE PONTO. ÔNUS DA PROVA. DECISÃO REGIONAL EM CONSONÂNCIA COM A SÚMULA N° 338, ITEM I, DO TST. Com relação à jornada de

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trabalho, a Corte a quo adotou o entendimento de que, como a reclamada não cumpriu a sua obrigação de apresentar os registros de frequência da jornada de trabalho, nos termos do artigo 74 , § 2° , da CLT , inverte-se o ônus da prova, que passou a ser da empresa. A decisão recorrida foi proferida em consonância com a Súmula n° 338, item I, desta Corte, que assim dispõe: "É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74 , § 2° , da CLT . A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário"....

Também não merece prosperar as alegações da Recorrente de que a Reclamante recebia salário superior aquele previsto na CCT e isso justificaria a "gratificação de função" exigida para os cargos de confiança.

Primeiro neste ponto, inova a Recorrida em suas argumentações, com objetivo de criar nova tese para tentar ludibriar o judiciário e obter vantagem indevida com a reforma da r. decisão. Segundo, é evidente que a gratificação de função indicada no artigo 62 ss da CLT deve ser pago sob o titulo expresso de gratificação de função, contudo não era o que acontecia, o salário da Recorrente era superior ao piso, pelo tempo de casa e dissídios que recebeu e não pela gratificação de função do cargo de confiança, porque ela nunca exerceu cargo de confiança e tampouco recebeu por isso.

A convenção da categoria apresentada sequer tem o cargo de nutricionista ou "gerente de unidade" restando completamente impugnada as alegações de piso salarial estipulado com base nestes instrumentos, pois o valor recebido a titulo de salário se enquadra mais próximo ao piso salarial da categoria de nutricionista, no entanto, a adequação sindical foi realizada de forma equivocada e todos os demais direitos decorrentes do enquadramento próprio foram suprimidos, como já mencionado em tópico próprio.

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Quando contratada, a Recorrida acreditava que seria obedecida a convenção coletiva de sua categoria de classe, conforme ficou registrado inicialmente em sua CTPS, e de onde a Recorrente tirou a base salarial da Recorrida, no entanto, ao longo do trabalho a Recorrente passou a usar sindicato diverso, se negando ao enquadramento correto, passando a enrolar a Recorrente com falsas promessas, razão que justificou o pleito após a rescisão do emprego, uma vez que isso nunca teria sido aceito pela Recorrida.

Assim, no tocante ao alegado cargo de confiança, não deve prosperar qualquer alegação da Recorrente neste sentido, a reclorrida NUNCA PERCEBEU "GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO" OU "ADICIONAL DE COMISSIONAMENTO", fica afastada qualquer hipótese de exercício de cargo de gestão, ou em caso contrário, considerando a remota hipótese de reconhecer as alegações do recurso, a Recorrente deve ser condenada a pagar a Recorrida nos termos do art. 62, parágrafo único, à gratificação de função em um percentual de 40% do salário efetivo da reclamante, bem como às incidências nas férias + 1/3 da CF/88, 13° salários, FGTS e verbas rescisórias, fato nunca realizado a este titulo.

Desta feita, não merece reparo a r. decisão proferida nos autos, vez que o nobre magistrado agiu dentro da lei, de acordo com o principio do livre convencimento e baseado nas provas trazidas aos autos, que afastam qualquer veracidade aos cartões de ponto, ora enfatizadas pela Recorrida, mas que não são capazes de justificar qualquer reforma na r. decisão ora combatida pela Recorrente.

4. DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS

Com relação aos honorários de sucumbência, igualmente não há o que reformar na r. decisão de primeiro grau, que mesmo considerando que a recorrida incorreu em sucumbência mínima , condenou a Recorrente em valor mínimo a titulo de honorários sucumbências, não havendo sequer interesse recursal neste ponto, o qual deve ser mantido por seus próprios fundamentos, restando expressamente impugnados todos os termos expostos no Recurso ordinário da Recorrente por serem totalmente inaplicáveis ao caso.

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Assim, diante de todo exposto verifica-se que de plano deve ser julgado improvido o recurso interposto, com a majoração dos honorários na fase recursal, como medida de lídima Justiça.

5. DA CONCLUSÃO

Diante de todas as razões acima expostas, pede e espera o Recorrido que se digne este Egrégio Tribunal de negar provimento ao Recurso Ordinário interposto pela reclamada, para manter a decisão recorrida nos exatos termos em que foi proferida, nos pontos atacados pela Recorrente.

Termos em que, pede e espera,

Deferimento.

São Paulo, 02 de maio de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

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