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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6304

Petição - Ação Aposentadoria por Tempo de Serviço (Art. 52/4) contra Instituto Nacional do Seguro Social (Inss

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ FEDERAL DA VARA GABINETE DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE JUNDIAÍ/SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Autor (a): Nome

Réu: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

O INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, por seu Procurador Federal que esta subscreve, vem, mui respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos autos da ação em epígrafe, não se conformando com a sentença proferida, interpor RECURSO DE SENTENÇA DEFINITIVA, com fundamento no artigo da Lei nº 10.259/2001, consubstanciado nas razões em anexo.

Requer, após o regular processamento, sejam os autos remetidos à Turma Recursal para julgamento.

Termos em que,

Pede deferimento

Osasco, 25 de outubro de 2019.

Nome

PROCURADOR FEDERAL

MATRÍCULA 1.553.590

RAZÕES RECURSAIS

APTC - TEMPO ESPECIAL - RUÍDO - AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO QUANTO À TÉCNICA DE MEDIÇÃO DO RUÍDO - NHO 01 da FUNDACENTRO - NÃO COMPROVAÇÃO DA HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA DA EXPOSIÇÃO - PPP IRREGULAR - IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO DO TEMPO ESPECIAL

Egrégia Turma Recursal

Ínclitos Julgadores

DA SENTENÇA

O INSS foi condenado a conceder aposentadoria por tempo de contribuição em favor da parte autora, mediante enquadramento de períodos supostamente laborados em condições especiais, no período de 01/01/2004 a 08/12/2005, de 14/05/2006 a 29/04/2009, de 24/09/2009 a 30/01/2017.

A sentença proferida não deve prevalecer, conforme será demonstrado a seguir.

PRELIMINARMENTE

DA NECESSIDADE DE EFEITO SUSPENSIVO

O Instituto necessita que seja concedido efeito suspensivo a este Recurso de Sentença Definitiva, para afastar o risco que corre em decorrência do cumprimento da antecipação de tutela concedida.

Realmente, o cumprimento da r. decisão poderá produzir lesão grave e de difícil reparação ao recorrente.

Isso porque o INSS pagará o benefício a segurado que não reúne as condições legais para ter seu benefício revisto, consoante acima demonstrado.

Consoante disposto no caput do artigo 43 da Lei nº 9.099/95, é possível a atribuição do efeito suspensivo ao recurso de sentença definitiva, in verbis:

"Art. 43. O recurso terá somente efeito devolutivo, podendo o Juiz dar-lhe efeito suspensivo, para evitar dano irreparável para a parte."

O pedido de efeito suspensivo tem fundamento também no artigo 1.012, §§ 3º e , do CPC. Confira-se:

"(...)

§ 3o O pedido de concessão de efeito suspensivo nas hipóteses do § 1o poderá ser formulado por requerimento dirigido ao:

I - tribunal, no período compreendido entre a interposição da apelação e sua distribuição, ficando o relator designado para seu exame prevento para julgá-la;

II - relator, se já distribuída a apelação. § 4o Nas hipóteses do § 1o, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante demonstrar a

probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação." (destacamos)

Esse o caso em análise.

A tutela antecipada foi deferida sem a exigência de caução, a resultar em evidente perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão, haja vista que a parte autora não demonstra condições de, em caso de provimento do presente recurso, restituir ao erário os valores recebidos em razão da tutela antecipada indevidamente.

Assim, tendo em vista a relevante fundamentação exposta adiante e o risco de lesão grave e irreparável, aguarda-se a suspensão do cumprimento da decisão antecipatória até o pronunciamento definitivo desta C. Turma Recursal.

Ante o exposto, considerando-se a grande probabilidade de reversão da decisão recorrida, bem como o risco de lesão grave e de difícil reparação à autarquia previdenciária, requer-se a aplicação do artigo 1.012, § 4º, do NCPC, suspendendo-se o cumprimento da decisão antecipatória até o pronunciamento definitivo desta C. Turma Recursal.

Caso assim não se entenda e, na hipótese de provimento do presente recurso, requer-se seja a parte autora instada a restituir os valores indevidamente recebidos em razão da tutela antecipada, com supedâneo nos artigos 273, §§ 2º, , 475-O, do CPC/1973, 298, § 3º, 297, parágrafo único, e 520 do CPC/2015, 2º e 37, caput, da Constituição.

O C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu a matéria em sede de julgamento pela sistemática prevista no art. 543-C do CPC, ao apreciar o Recurso Especial (00)00000-0000/MT. A propósito, confira-se a ementa do julgado em apreço:

"PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVERSIBILIDADE DA DECISÃO.

O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo recebeu

indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária.

Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os

benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exige o que o art.

130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - ADI 675)

dispensava.

Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.

Recurso especial conhecido e provido.

(REsp (00)00000-0000/MT, Primeira Turma, Relator Min. Sérgio Kukina, publ. DJE 13/10/2015 - destacamos)

NO MÉRITO: RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA SENTENÇA RECORRIDA

A r. sentença ora recorrida enquadrou os seguintes períodos como tempo especial: 01/01/2004 a 08/12/2005, de 14/05/2006 a 29/04/2009, de 24/09/2009 a 30/01/2017.

O formulário apresentado na via administrativa não informa adequadamente o nível de ruído em NEN (nível de exposição normalizado). A partir de 19/11/2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, será efetuado o enquadramento como atividade especial (art. 2º) quando o Nível de Exposição Normalizado (NEN) se situar acima de 85 (oitenta e cinco) dB (A) ou for ultrapassada a dose unitária, utilizando-se a metodologia conforme NHO 01 da FUNDACENTRO (item2.0.1 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99), aplicando-se os limites de tolerância definidos no Quadro do Anexo I e II da NR-15 do MTE.

Esta metodologia resulta num valor único correspondente à dose de ruído na função, considerando-se a jornada de 08 horas de trabalho, sendo que as avaliações ambientais devem ser renovadas anualmente (inciso V, § 2º art. 261 da IN 77/PRES/INSS, de 21 de janeiro de 2015, publicada no DOU nº 15 de 22/01/2015, seção 1, págs. 32 a 80). É necessária a informação da data da medição do ruído para enquadramento de qualquer período, segundo prevê a IN nº 77, art. 261, inciso IV, item c.

Quando o Artigo 262 exige a descrição da metodologia, não se trata apenas de identificar o aparelho utilizado. É preciso declarar a norma utilizada (e.g. NR-15 ou NHO-01) e, principalmente os níveis de tolerância utilizados (NR-15 ou NHO-01). As informações declaradas no campo 15.5 do PPP para descrever a técnica utilizada, não permitem verificar sua conformidade para os períodos a partir de 19/11/2003. É preciso declarar a norma técnica utilizada (NHO 01 da Fundacentro, que foi publicada em 2001, ou pelo menos expressar a intensidade em NEN,Nível de Exposição Normatizado), e declarar quais os limites de tolerância que foram utilizados (NR 15, q=5, IncisoIV do Artigo 280 da IN nº 77).

A utilização dos níveis de tolerância da NHO-01 (taxa de troca 3) resulta numa incorreta dose maior. Se for este o caso, o limite de 85 dB pode não ter sido ultrapassado. É preciso analisar o laudo, que deverá obedecer às normas vigentes na época de sua emissão (Anexo da Resolução Presidente INSS nº 600 de 10/08/2017).

HAVERIA A NECESSIDADE, PORTANTO, DE APRESENTAÇÃO DA MEMÓRIA DE CÁLCULO OU HISTOGRAMA DE, NO MÍNIMO, 75% (SETENTA E CINCO POR CENTO) DA JORNADA DE TRABALHO, A FIM DE DEMONSTRAR A EXPOSIÇÃO A RUÍDO EXCESSIVO DE FORMA HABITUAL E PERMANENTE, ÔNUS DO QUAL NÃO SE DESINCUMBIU O RECORRIDO.

Para a avaliação dos níveis de ruído, deverão ser respeitadas as normas e metodologias vigentes à época da realização da avaliação técnica.

Desde a NR-15, instituída pela Portaria GM n.º 3.214, de 08 de junho de 1978, exige-se a realização de laudo técnico para comprovação do agente agressivo ruído. O item 2, do Anexo 1, estabelece que"os níveis de ruído contínuo ou intermitente devem ser medidos em decibéis (dB) com instrumento de nível de pressão sonora operando no circuito de compensação A e circuito de resposta lenta (SLOW). As leituras devem ser feitas próximas ao ouvido do trabalhador ."

Por fim, devem ser observadas as regras impostas pelo Decreto nº 3.048/99, que prevê que a metodologia de medição do ruído deve ser estabelecida pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO.

Por sua vez, a Fundacentro emitiu a Norma de Higiene Ocupacional (NHO) nº 01, na qual consta a exigência de observância do Nível de Exposição Normalizado (NEN), consistente no cálculo do nível de ruído médio presente durante uma jornada de 8 horas diárias.

Conforme o Procedimento Técnico da NHO-01, para o agente ruído, a avaliação da exposição ocupacional do trabalhador ao ruído contínuo ou intermitente, deverá ser feita por determinação de dose diária de ruído e do nível de exposição. A avaliação deve ser feita utilizando-se medidores integradores pessoais fixados no trabalhador. Na indisponibilidade do uso destes equipamentos, pode-se utilizar medidores não afixados, mas que devem seguir procedimentos específicos contidos na Norma. Os valores obtidos a partir de então devem ser informados no PPP (campo 15.4) ou laudo técnico como Nível de Exposição Normalizado (NEN), que leva em consideração o tempo de jornada de trabalho, convertida para uma atividade padrão de 8 horas. A simples informação de"Dosimetria de Ruído"não é suficiente, se não forem adotadas as técnicas de aferição presentes na Norma.

A partir de 01/01/2004, tornou-se necessária a indicação da exposição a ruídos em níveis de exposição normalizados (NEN) como exigido pelo decreto 4882/2003, com metodologia em conformidade com a NHO 01 da FUNDACENTRO, o que não foi cumprido pelo formulário. Desta forma, para a avaliação dos níveis de ruído, deverão ser respeitadas as normas e metodologias vigentes à época da realização da avaliação técnica.

Nos termos dos artigos 279 e 280 da IN 77/2015, a comprovação do ruído deve observar as seguintes metodologias:

Art. 279. Os procedimentos técnicos de levantamento ambiental, ressalvadas as disposições em contrário, deverão considerar:

I - a metodologia e os procedimentos de avaliação dos agentes nocivos estabelecidos pelas Normas de Higiene Ocupacional - NHO da FUNDACENTRO; e

II - os limites de tolerância estabelecidos pela NR-15 do MTE. (...)

Art. 280. A exposição ocupacional a ruído dará ensejo a caracterização de atividade exercida em condições especiais

quando os níveis de pressão sonora estiverem acima de oitenta dB (A), noventa dB (A) ou 85 (oitenta e cinco) dB (A), conforme o caso, observado o seguinte:

I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a oitenta dB (A), devendo ser informados os valores medidos;

II - de 6 de março de 1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, até 10 de outubro de 2001, véspera da publicação da Instrução Normativa INSS/DC nº 57, de 10 de outubro de 2001, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a noventa dB (A), devendo ser informados os valores medidos;

III - de 11 de outubro de 2001, data da publicação da Instrução Normativa INSS/DC nº 57, de 10 de outubro de 2001, véspera da publicação do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a noventa dB (A), devendo ser anexado o histograma ou memória de cálculos; e

IV - a partir de 01 de janeiro de 2004, será efetuado o enquadramento quando o Nível de Exposição Normalizado - NEN se situar acima de 85 (oitenta e cinco) dB (A) ou for ultrapassada a dose unitária, conforme NHO 1 da FUNDACENTRO, sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003, aplicando:

a) os limites de tolerância definidos no Quadro do Anexo I da NR-15 do MTE; e

b) as metodologias e os procedimentos definidos nas NHO-01 da FUNDACENTRO.

Para o período em análise devem ser observadas as regras impostas pelo Decreto nº 3.048/99, que prevê que a metodologia de medição do ruído deve ser estabelecida pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO. Nesse sentido, confira-se a atual jurisprudência da TNU:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (TEMA N. 174). RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. EXPOSIÇÃO AO AGENTE RUÍDO. É OBRIGATÓRIA A UTILIZAÇÃO NORMA DE HIGIENE OCUPACIONAL (NHO) 01 DA FUNDACENTRO, PARA AFERIÇÃO DO AGENTE NOCIVO RUÍDO NO AMBIENTE DE TRABALHO A PARTIR DE 01 DE JANEIRO DE 2004, DEVENDO A REFERIDA METODOLOGIA DE AFERIÇÃO SER INFORMADA NO CAMPO PRÓPRIO DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. EM CASO DE OMISSÃO NO PPP, DEVERÁ SER APRESENTADO O RESPECTIVO LAUDO TÉCNICO, PARA FINS DE DEMONSTRAR A TÉCNICA UTILIZADA NA SUA MEDIÇÃO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO.

(Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei (Turma) 0505614-83.2017.4.05.8300, SERGIO DE ABREU BRITO - TURMA NACIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO.)

DA IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO DE PERÍODO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO

Merece reforma a r. sentença, ainda, no tocante ao cômputo como tempo especial de períodos em que o recorrido usufruiu o benefício de auxílio-doença de natureza previdenciária.

Observe-se que o M. Juízo a quo desconsiderou o recebimento de auxílio-doença previdenciário na somatória que fez do tempo especial reconhecido, inclusive ao mencionar os períodos supostamente enquadrados pelo INSS na via administrativa. Note-se, ainda, que o período de 37 anos, 7 meses e 6 dias indicado pelo julgado decorre da aplicação do fator de conversão aos períodos de tempo especial, embora a aposentadoria especial deferida demande que a integralidade do tempo considerado seja especial, sem a necessidade portanto de majoração decorrente da aplicação do fator 1,4.

Com relação ao benefício de auxílio-doença, a legislação previdenciária expressamente autoriza o cômputo como tempo especial apenas dos benefícios por incapacidade de origem acidentária, não sendo devido, portanto, o enquadramento dos benefícios auferidos pelo autor, todos de natureza previdenciária. É o que se depreende do disposto no artigo 65, parágrafo único, do Decreto 3.048/99:

"Art. 65. Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput aos períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive férias, aos de afastamento decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem como aos de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exposto aos fatores de risco de que trata o art. 68. (destacamos)

No mesmo sentido, a jurisprudência majoritária deste E. TRF-3:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL/POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ARTS. 52,53 E 57 DA LEI N.º 8.213/91. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS EM PARTE DO PERÍODO ALMEJADO. TEMPO DE SERVIÇO EM GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO COMUM. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMPO SUFICIENTE PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, DESDE A CITAÇÃO. I- Caracterização de atividade especial em virtude da exposição do segurado ao agente agressivo ruído. Perfil Profissiográfico Previdenciário comprovando a sujeição habitual e permanente do autor a níveis sonoros superiores a 80 dB (A), até 05.03.1997, superiores a 90 dB (A), de 06.03.1997 a 18.11.2003 e, superiores a 85 dB (A), a partir de 19.11.2003. Impossibilidade de retroação da norma mais benéfica. II - O uso de EPI não descaracteriza a especialidade do labor, nos termos da Súmula n.º 9 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais.

III - Não há de se falar na caracterização de atividade especial no interstício de 22/03/96 a 29/07/96, em que o demandante auferiu renda proveniente do benefício de auxílio-doença previdenciário, uma vez que nesse período não houve sujeição do segurado a condições laborais insalubres. In casu, tem-se que a requerente recebeu benefício que encontra previsão no artigo 59, da Lei nº 8.213/91, distinto do auxílio- doença acidentário, este disciplinado pelo artigo 61 da Lei nº 8.213/91. Saliente-se que apenas o auxílio-doença acidentário possibilita o cômputo para fins de aposentadoria especial. Assim, o período em que a demandante esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário deverá

ser computado como tempo de serviço comum, uma vez que intercalado com períodos de atividade laborativa, tal como se depreende do inciso II, do artigo 55, da Lei nº 8.213/91 e do inciso III, artigo 60, do Decreto nº 3.048/99. IV- Impossibilidade de conversão de tempo de serviço comum em atividade especial. Ficção jurídica. Advento da Lei n.º 9.032/95. Introdução do art. 57 da Lei n.º 8.213/91 que, em seu § 5º, prevê, tão-somente, a conversão do tempo especial em comum. Descabimento da tese atinente a direito adquirido pela parte autora, eis que inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico. V - Tempo insuficiente para a aposentadoria especial. Concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a citação. VI- Mantida a fixação da verba honorária sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ, em percentual a ser definido quando da liquidação do julgado, conforme art. 85, § 3º e § 4º, do CPC. VII- Consectários legais fixados nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, por ocasião da execução do julgado. VIII - Revogação da tutela anteriormente deferida e determinação de imediato da a implantação da aposentadoria por tempo de contribuição, cabendo ao Instituto efetuar a compensação das parcelas pagas a título do benefício da aposentadoria especial de modo que, na espécie, há a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores eventualmente pagos após o termo inicial assinalado ao benefício ora concedido, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991). IX - Apelação do INSS parcialmente provida. Apelação da parte autora desprovida.

(TRF-3 - AC: 00086751720144036183 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS, Data de Julgamento:

22/05/2017, OITAVA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/06/2017 - destacamos)

Diante do exposto, ante ao não preenchimento dos requisitos legais, impõe-se reforma da r. sentença, com o decreto de improcedência dos pedidos iniciais.

PREQUESTIONAMENTO

Eventualmente mantida a condenação, o que se admite tão-somente por força de argumentação, eis que a decisão estaria contrariando dispositivos constitucionais e de lei federal citados, a matéria deverá ser enfrentada na decisão, para efeito de futura interposição de recursos cabíveis. A matéria fica, portanto, desde logo, prequestionada para fins recursais.

DO REQUERIMENTO

Por todo exposto, requer-se a concessão de efeito suspensivo, para o fim de obstar a execução da medida atacada, nos termos do disposto no artigo 1.012, § 4º, do Código de Processo Civil, e, ao final, seja dado provimento ao presente recurso, reformando-se a r. sentença recorrida para que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais.

Osasco, 25 de outubro de 2019.

Nome

PROCURADOR FEDERAL

MATRÍCULA 1.553.590

Thales Prescivalle

INSS