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17 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.09.0089

Petição - Ação Adicional de Horas Extras

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Nome

Nome

_____advogados associados________

Excelentíssimo (a) Senhor (a) Doutor (a) Juiz (íza) da Mma. 01a Vara do Trabalho de Apucarana - PR

Numeração CNJ: 0001065-24.2016.5.12.0089

Contrarrazões

RUMO MALHA SUL S.A. , já qualificada nos autos de Reclamatória Trabalhista, perante este v. Juízo, ajuizada por Nome , também qualificado, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seus advogados, a fim de apresentar, pelos fatos e fundamentos de direito, as presentes

CONTRARRAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

interposto pela parte Reclamante, da r. sentença, prolatada pelo Excelentíssima Senhora Juíza Nome MARIA SÃO JOÃO MOURA .

EndereçoCEP

80.210-100 - Fone: (00)00000-0000

a) Preliminarmente

1. DAS INTIMAÇÕES E NOTIFICAÇÕES

Requer-se, em preliminar, que doravante todas as intimações e notificações às reclamadas, que não tenham caráter estritamente pessoal, sejam formuladas apenas nas pessoas dos advogados Nome (00.000 OAB/UF e CPF: 000.000.000-00) e Nome (00.000 OAB/UF), DEVENDO OS DOIS PERMANECEREM HABILITADOS NO SISTEMA PJE PARA ACESSO AOS AUTOS, para facilidade de busca informatizada e celeridade processual, sem prejuízo da prática de atos processuais pelos demais substabelecidos, em conjunto ou separadamente nos termos da Súmula 427 do TST, sob pena de nulidade.

b) Meritualmente

1. DO ACÚMULO DE FUNÇÃO

Com relação ao acúmulo de função a r. sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos:

"Não foi produzida qualquer prova acerca das alegadas atividades exercidas pelo autor em acúmulo/desvio de função.

Ademais, saliente-se que inexiste norma legal que impeça o empregado de simplesmente executar mais de uma função, assim como não há qualquer disposição legal que determine o pagamento de adicional nesta situação, sem que reste cabalmente comprovada a irregularidade do desenvolvimento do contrato de trabalho.

A corroborar o entendimento ora esposado, dispõe o § único, do artigo 456 consolidado:

"À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender- se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal."

Pelos motivos acima, indefiro o pleito de diferenças salariais e reflexos, decorrentes de acúmulo/desvio de funções."

Assim, tem-se que a teor do parágrafo único do art. 456 da CLT, o empregador pode exigir do trabalhador qualquer atividade lícita dentro da jornada normal, desde que não seja incompatível com a natureza do trabalho pactuado, sem que isso implique pagamento de adicional salarial. Além disso, entende-se que é facultado ao empregador atribuir ao empregado, no curso do contrato de trabalho, outras tarefas além daquelas inicialmente

desempenhadas, de modo a adequar a prestação laborativa às necessidades do empreendimento, não resultando esse procedimento em alteração contratual lesiva ao empregado e vedada pelo art. 468 da CLT, mas apenas o exercício do "jus variandi" que lhe é inerente, a teor do disposto no art. 2°, "caput" , in fine , da CLT.

Desta forma, o fato do reclamante ministrar treinamentos não leva à conclusão de que deve receber adimplemento salarial por acúmulo de funções.

Por fim, não existe nenhuma norma legal ou convencional prevendo o pretendido plus salarial, nada lhe sendo devido a este título. Entendimento contrário implicaria violação ao art. 5°, inc. II, da CF/88.

Pela manutenção.

2. DO INTERVALO DO ART. 384 DA CLT

O Autor pede o pagamento, como extra, dos 15 minutos que antecedem o período de horário extraordinário ( art. 384 CLT).

Pleiteia sem qualquer supedâneo legal. Aliás, impugnam-se as alegações exordiais neste tópico, eis que não há qualquer previsão normativa no sentido de se fazer o pagamento em dobro e/ou de hora extra para o caso de descumprimento do descanso previsto no art. 384 da CLT, afinal o Autor é homem .

O próprio TST em decisão recente afasta o pedido:

" INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. EMPREGADO DO SEXO MASCULINO. INAPLICABILIDADE. As distinções fisiológicas entre homens e mulheres justificam a proteção diferenciada ao trabalho da mulher, resultando inaplicável o disposto no art. 384 da CLT ao trabalhador do sexo masculino". Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR, TST, 8a T,proc. n° 620-63.2010.5.09.0041, Rel. Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT23/08/2013 )

Registre-se, mesmo para as mulheres, a norma protetiva não foi recepcionada pelo art. 5°, I, da CF/88:

INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. INAPLICABILIDADE . O dispositivo em análise afronta o art. 5°, inciso I, da Carta Constitucional de 1988, o qual preceitua que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações. Assim, mesmo que a ré não tenha observado o referido lapso temporal durante o contrato de trabalho da Autora, tal fato não implica no deferimento de eventuais horas extras e reflexos, haja vista o acima exposto. Ademais, a própria função desempenhada pela obreira não justifica tal concessão. O labor realizou-se em igualdade de condições, enfrentando homens e mulheres as mesmas dificuldades, os mesmos desafios, idêntico

desgaste físico e emocional. Inaplicável, na atualidade, esse preceito diante da inaceitável discriminação que geraria, não tendo sido tal regramento recepcionado pela Lei Maior. (TRT 15a R.; RO 01549-2005-033-15-00-3; Ac. 1720/07; Segunda Câmara; Rela Desa Helena Rosa Mônaco da Silva Lins Coelho; DOESP 19/01/2007; Pág. 26)

Ora, se a jurisprudência não é uníssona para as mulheres, o que se dirá para os homens.

Ainda, o dispositivo em comento não prevê nenhuma multa ou indenização, em caso de seu não cumprimento . O desrespeito do art. 384 da CLT constitui mera infração administrativa e não gera direito ao recebimento de horas extras.

Por último, e em caso de eventual condenação, requer-se seja observada a nova redação dada à Súmula n° 22 deste E. TRT 9.

Desta forma, a sentença deve ser mantida.

3. DOS DANOS MORAIS - QUANTUM

Pretende o Recorrente a majoração da indenização imposta pela r. sentença, sob o argumento que o valor arbitrado não faz jus à capacidade financeira do ofensor, pleiteando um valor que seja superior ao valor de 02 (dois) salários arbitrados.

Todavia, razão não lhe assiste.

Primeiramente, porque a majoração da condenação tal como pretendido pela obreira não encontra qualquer respaldo legal tampouco carece de fundamento jurídico.

Ora, a quantificação da condenação imposta a título de danos morais levou em consideração não apenas a capacidade econômica da reclamada, mas também a realidade financeira do obreiro, sendo a absurda a alegação de que o valor deferido é irrisório. Assim, o valor pretendido pelo Reclamante não pode ser considerado, sob pena de se acarretar o enriquecimento desmedido da parte autora.

Desta forma, não há que se falar em majoração do quantum . Isto porque foi para prevenir, obstaculizar e ainda mostrar caminhos indeferitórios de quaisquer postulações estratosféricas, que a doutrina e a jurisprudência sempre buscaram melhor fixar o equilíbrio e o prudente arbítrio.

No mínimo, pela manutenção.

4. DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL

A parte Recorrente pugna pela reforma da r. sentença que indeferiu a equiparação salarial pleiteada com o modelo indicado.

Todavia, o pedido não merece prosperar, haja vista a ausência de embasamento fático e jurídico que ampare tal direito.

A sentença guerreada analisou de forma percuciente a prova produzida nos autos e chegou a seguinte conclusão:

"Aduziu o autor que exercia função idêntica a do Sr. Nilson José Bacarin, o qual percebia salários em torno de 35% a 45% superiores aos seus, pelo que postulou o pagamento das diferenças salariais decorrentes e reflexos.

A reclamada sustentou em defesa que o autor ocupou os cargos de supervisor de operações jr. a partir de 01.03.2010 e líder operação sul jr. a contar de 01.04.2016, enquanto o paradigma teve a seguinte evolução funcional: 01.06.2010 analista de operações sênior e 01.03.2011 coordenador pleno, não havendo identidade de cargos, funções, atividades e atribuições.

Destacou que o paradigma sempre teve maior produtividade, capacidade técnica e qualidade que o autor no desempenho de seus afazeres, pelo que não é possível a equiparação salarial pretendida.

A ficha funcional do paradigma revela que este exerce o cargo de supervisor de operações de janeiro/2007 (ID 1b5c3a4 - Pág. 2), estando presente, desse modo, diferença superior a 2 anos na função, o que é impeditivo ao reconhecimento do pleito, na forma do artigo 461, §1°, da CLT."

Ora, a Consolidação das Leis do Trabalho tem um preceito que trata da equiparação salarial - que é o art. 461 . Esse preceito confere ao empregado, sendo idêntica a função, equiparação salarial, desde que seja prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, com igual produtividade, mesma perfeição técnica e diferença de tempo de serviço na função não seja superior a dois anos.

Assim, a sentença deve ser mantida no particular, sob pena de violação aos arts. 461 e 818 da CLT e 373, inc. I, do CPC, ante a total falta de provas quanto a identidade de funções e, também, porque restou comprovado que o modelo tinha muito mais de 02 (dois) anos na função que a Autora, de modo que pedido encontra óbice no art. 461, parágrafo 1°, da CLT e na Súmula n° 06, inc. II, do C. TST.

Pela manutenção.

5. DO SOBREAVISO

Como bem analisado pela r. sentença, a Súmula n° 428 do C. TST, estipula que não caracteriza o regime de sobreaviso, muito menos de plantão, o uso de celular pelo empregado, visto que não está ele à disposição do empregador na empresa, mas em sua residência, ou qualquer outro local, podendo se deslocar livremente para outras atividades, inclusive de lazer.

Ainda, registra-se que a reclamante não demonstrou que permanecia à disposição da reclamada, com restrição em sua liberdade de locomoção ( art. 333, inc. I , CPC c/c art. 818 , CLT). Em assim não demonstrando, deve ser aplicado o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis :

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. HORAS DE SOBREAVISO. UTILIZAÇÃO DE BIP OU TELEFONE CELULAR. Ausência de restrição à liberdade de locomoção do empregado. Não conhecimento. Esta corte tem, reiteradamente, decidido que o uso de aparelho celular não caracteriza a jornada de sobreaviso. Esse regime, disciplinado no art. 244 da CLT, tem como destinatário aquele empregado que permanece em sua própria casa, aguardando a chamada para o serviço a qualquer momento. O empregado portador de telefone celular, como ocorre no caso de uso de aparelho de bip, não sofre nenhuma restrição à sua liberdade de locomoção, podendo dedicar- se a qualquer outra atividade em seu período de descanso. Precedentes da corte. Recurso de revista da reclamada. Horas extras. Acordo de compensação de jornada. Súmula n° 85, IV, do TST. Provimento parcial. Nos termos do inciso IV da Súmula n. ° 85/TST, a prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário. O recurso merece ser parcialmente provido para que se determine que somente as horas laboradas além do limite semanal sejam pagas como extras com o respectivo adicional, amoldando-se a condenação aos termos do disposto no inciso IV da Súmula n.

° 85 desta colenda corte. Recurso parcialmente conhecido e provido em parte. (Tribunal Superior do Trabalho TST; RR 7375/2004-006-09-00.1; Quarta Turma; Rela Mina Maria de Assis Calsing; DEJT 24/09/2010; Pág. 814)

RECURSO DE REVISTA. HORAS EM SOBREAVISO. A tese consagrada na oj 49 da sbdi-1 do TST preconiza que o uso do aparelho bip pelo empregado e, por analogia, o telefone celular, não caracteriza, por si só, o regime de sobreaviso, pois neste caso não há obrigatoriedade de permanência na residência esperando, a qualquer momento, convocação para o serviço. Logo, não se tratando de empregado que deva permanecer em casa esperando o chamado para o trabalho, não se cogita de que o referido regime tolheu a liberdade do reclamante. Inteligência da orientação jurisprudencial n° 49 da sbdi-1 do TST. Precedentes do TST. recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho TST; RR 10300-07.2009.5.15.0117; Oitava Turma; Rela Mina Dora Maria da Costa; DEJT 10/09/2010; Pág. 1351)

No mesmo sentido, citam-se decisões dos Tribunais Regionais:

"HORAS DE SOBREAVISO. SÚMULA N° 428 DO TST. PERMANÊNCIA EM CASA À ESPERA DAS ORDENS DO EMPREGADOR. A Súmula n° 428 do TST teve a redação alterada recentemente para possibilitar a caracterização do regime de sobreaviso sem a necessidade de o empregado permanecer em casa aguardando as ordens do empregador. Manteve-se inalterada, porém, a premissa de que o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. Assim, muito embora não seja mais necessário que o empregado permaneça em casa para caracterizar o regime de sobreaviso, é indispensável produzir prova convincente do estado de disponibilidade, em regime de plantão, para que o trabalhador tenha direito ao benefício. Recurso a que se nega provimento." (TRT 3a R.; RO 1106- 25.2011.5.03.0059; Rel. Juiz Conv. Milton V. Thibau de Almeida; DJEMG 21/05/2013; Pág. 273)

" HORAS DE SOBREAVISO. A utilização de celular fornecido pela empresa não constitui, por si só, a existência de horas de sobreaviso, conforme prevista no art. 244, parágrafo 2°, da CLT, notadamente quando não comprovado que o empregado tivesse de ficar em sua residência, à disposição do empregador ou que sofresse restrição na sua liberdade de locomoção, inclusive conforme entendimento jurisprudencial cristalizado por meio da Súmula n° 428, I e II, TST." (TRT 2a R.; RO 0000152-39.2012.5.02.0069; Ac. 2013/(00)00000-0000; Oitava Turma; Rel. Des. Fed. Adalberto Martins; DJESP 13/05/2013)

Destarte, conclui-se que estado de sobreaviso é aquele que cerceia a liberdade de locomoção do empregado, que deverá se manter dentro de determinado raio de ação que lhe permita atender a qualquer chamado urgente do empregador.

Portanto, como a reclamante não ficava tolhido de sua liberdade de locomoção, não faz jus ao pagamento de sobreaviso e seus reflexos, sendo inaplicável o disposto no § 2° do art. 244 da CLT, nem de forma análoga, por falta de amparo legal do pedido.

Pela manutenção

6. INTERVALO INTRAJORNADA

Pretende a parte autora a reforma do v. acórdão a fim de que lhe seja deferida o tempo total destinado ao intervalo intrajornada.

Ocorre que não restou demonstrado pelo reclamante violação ao art. 71 da CLT, ônus que lhe incumbia.

De qualquer forma, a não concessão total dos intervalos devem resultar, evidentemente, no pagamento referente à diferença entre o intervalo legalmente devido e o efetivamente concedido, acrescido do respectivo adicional, e não mais que isso.

Entendimento diverso, como pretende o reclamante, privilegiaria aqueles empregadores que menor intervalo concedem aos seus funcionários, o que em nenhuma hipótese deve ser admitido. Mantido o entendimento obreiro, tanto aquele empregador que se vê obrigado, em algumas ocasiões, a conceder para seus empregados um intervalo de 50 minutos apenas, por exemplo, como aquele outro que concede apenas 20 minutos de intervalo aos seus, estariam condenados a pagar a mesma quantia, ou seja, o período integral! É evidente a falta de lógica e a afronta ao princípio da isonomia resultante de tal posicionamento.

Resultaria daí, ainda, o entendimento de que, se impossível garantir ao funcionário a hora completa de intervalo, melhor então nada conceder, pois a pena será a mesma! Tal entendimento, completamente absurdo, prejudicaria ainda mais o empregado, que, ao invés de perder apenas alguns minutos de seu intervalo, perderia o próprio intervalo, por completo!

Não deve, portanto, tal tese prevalecer, ante a completa ilogicidade desta. No intuito de se proteger alguns trabalhadores, estar-se-ia prejudicando inúmeros outros, que sofreriam com a consequência reflexa de tal entendimento, como acima ilustrado.

Não há que se cogitar em afronta ao item I da Súmula 437/TST (antiga OJ 307 da E. SDI-I do C. TST), visto que a aplicação retroativa de nova redação jurisprudencial viola os princípios da segurança jurídica e do ato perfeito ( art. 5°, incs. XXXV e XXXVI da CF). Tanto mais se considerar que a finalidade dos sistemas de Direito é, desde os primórdios, propiciar o equilíbrio e a segurança das relações; a paz social.

Ainda, a adoção da tese obreira implicaria em evidente enriquecimento ilícito por parte do reclamante, que, mesmo tendo usufruído parcialmente de seu intervalo, receberia por sua totalidade, como se nada tivesse usufruído.

Pelo não provimento do apelo.

7. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Descabem, tanto pelo art. 14 da Lei 5.584/70, como pelas Súmulas n os 219 e 329 do C. TST, pois a parte Reclamante não está assistida pelo Sindicato representativo de sua categoria profissional.

Por fim, a pretensão da parte Reclamante contraria, também, o disposto na Orientação Jurisprudencial n° 305 , que reza:

"305. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. DJ 11.08.03

Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato." (negritou-se)

Ad argumentandum , caso seja outro o entedimento de Vossas Excelências, o que realmente não se espera, requer-se que os honorários advocatícios sejam arbitrados em, no máximo, 05% (cinco por cento), ante o grau de complexidade do processo.

Pela manutenção do r. julgado de Primeiro Grau.

c) Dos requerimentos finais

Nessas condições, a recorrida requer seja improvido o recurso do reclamante, como medida de direito!

Termos em que,

Pedem e esperam deferimento.

Curitiba/PR, 17 de outubro de 2017.

Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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