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9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2015.5.21.0007

Recurso - TRT21 - Ação Verbas Rescisórias - Rot - contra Liquigas Distribuidora e Fenix Servicos

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ExmO. Sr. Dr. DESEMBARGADOR Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 21a Região - PE.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S/A. , nos autos da Reclamação Trabalhista em epígrafe, em que contende com Nome, não se conformando, data vênia , com o v. acórdão regional, vem interpor RECURSO DE REVISTA para o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, com fundamento no artigo 896, alíneas "" e "", da C.L.T. a c

DA NOTIFICAÇÃO/INTIMAÇÃO/PUBLICAÇÃO

Para os efeitos das disposições previstas no art. 774 /CLT e Súmulas n.º 16 e 197 do TST, requer que toda e qualquer NOTIFICAÇÃO / INTIMAÇÃO / PUBLICAÇÃO seja expedida, EXCLUSIVAM ENTE , em nome da advogada Nome, 00.000 OAB/UF, endereçada à Endereço, Torre, Recife - PE.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE

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De logo, evitando-se futuros percalços, cuida o Recorrente de demonstrar a tempestividade do presente recurso, uma vez que, a empresa tomou ciência do acordão regional em 13/06/2016 (segunda-feira). Assim, o prazo para interposição do presente recurso iniciou-se em 14/06/2016 (terça-feira), encerrando-se em 21/06 /2016 (terça-feira).

Nesta oportunidade, a Recorrente apresenta as guias referentes ao recolhimento do depósito recursal, no importe de R$ 00.000,00, custas no valor de R$ 00.000,00, demonstrando assim o correto preparo do presente Recurso.

Diante do exposto, demonstrado o regular recolhimento do depósito recursal, assim como a tempestividade da presente medida, encontram-se presentes os requisitos extrínsecos de validade do presente apelo.

Os procuradores encontram-se devidamente habilitados, consoante procuração e substabelecimentos anexos.

Declaram os subscritores da presente peça processual que todos os documentos ora carreados que se encontram em cópias inautênticas, estão em conformidade com os originais para fins do artigo 830 da CLT (nova redação dada pela Lei 11925/09).

Requer a V. Exa. que se digne a determinar a juntada aos autos as anexas Razões do Recurso, e, após cumpridas as formalidades legais, sejam os mesmos remetidos à Superior Instância, para apreciação pelo Tribunal Superior do Trabalho.

São os termos em que

Pede e espera deferimento.

Natal, 21 de junho de 2016.

Nome

00.000 OAB/UF

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00.000 OAB/UF-D

COLENDO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

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RECURSO DE REVISTA

RECORRENTE: LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S/A.

RECORRIDO : Nome

REFERÊNCIA : 0000000-00.0000.0.00.0000

RAZÕES DO RECORRENTE

PRELIMINARMENTE

DA ADMISSIBILIDADE DO PRESENTE RECURSO DE REVISTA

Impõe-se, data vênia , a reforma do respeitável acórdão de fls., proferido pelo Egrégio TRT da 21a Região, por violar literal dispositivo de Lei e por estar evidenciada também a divergência jurisprudencial, o que dá cabimento ao presente recurso, com esteio nas alíneas b e c, do art. 896, da CLT, consoante se demonstrará.

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Em síntese, a Recorrente esclarece que a matéria recursal é a seguinte:

DO MÉRITO

Caso ultrapassada as preliminares acima suscitadas, o que não é de se espera, e em respeito ao Principio da Eventualidade, passa a Recorrente a fazer a sua incursão no mérito da pretensão. Senão vejamos:

DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ORA RECORRENTE - CONTRARIEDADE A

SÚMULA 331, V, DO TST.

O Acórdão prolatado pela 2a Turma do Egrégio Tribunal da 21a Região manteve a sentença de piso, a qual condenou a ora Reclamada a responder subsidiariamente aos títulos deferidos na sentença de piso.

(...) Vejamos, o trecho do Acórdão:

"DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A empresa recorrente faz confusão entre os institutos da relação de emprego/vínculo jurídico e da responsabilidade subsidiária/relação de trabalho, os quais, em absoluto, não se correspondem. Vejamos.

Restou incontroverso nos autos que a empresa recorrente firmou contrato com a empresa reclamada principal para a prestação de serviços amplos e contínuos, nos termos do instrumento anexado aos autos (Id. 3d8d99a e 56ff222). A reclamada principal, por sua vez, cuidou de providenciar as pessoas responsáveis pela mão de obra.

Sendo assim, há de ser mantido o decisum que aplicou a Súmula n. 331 do c. TST e condenou a empresa recorrente, de modo subsidiário, ao pagamento das parcelas deferidas.

Em que pese, em princípio, não responder a tomadora de serviços pelos créditos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora, é de se reconhecer a responsabilidade subsidiária daquela, porque também partícipe e real beneficiária das violações dos direitos trabalhistas. A responsabilidade subsidiária não decorre, na espécie, da existência de uma relação de emprego entre a tomadora e o seu prestador, pessoa física.

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Emerge, sim, da chamada culpa in vigilando, ou seja, por força da falta de fiscalização na execução do contrato.

In casu, cumpre observar que a LIQUIGÁS, como subsidiária da Petrobras Distribuidora S.A. desde 2004 e, portanto, integrante da Administração Pública

indireta, não fez valer a comprovação da observância aos ditames constantes do art. 67 da Lei n. 8.666/1993, abaixo transcrito:

Art. 67 da Lei 8.666/93 - A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1ºO representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2ºAs decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Nesta condição, até por força do contrato celebrado entre as reclamadas, haveria a recorrente de diligenciar no sentido de apurar o integral cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da real empregadora, haja vista que poderia condicionar os pagamentos à comprovação da regularidade com ditas obrigações.

Frise-se também, por oportuno, que a LITISCONSORTE sequer juntou as certidões de regularidade quanto ao cumprimento das obrigações da reclamada principal, razão pela qual não se desincumbiu do ônus de comprovar a atitude diligente de fiscalização do contrato.

Incorreu, portanto, em culpa in vigilando. Via de consequência, à tomadora de serviços se aplica a jurisprudência cristalizada nos itens IV e V da Súmula n. 331 do TST, que assim esclarecem:

(...) IV - O inadimplemento das obrigações laborais, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem

subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Tal responsabilidade, vale ressaltar, em boa hora recebeu ênfase especial no texto da aludida Súmula, mais especificamente no supracitado inciso IV, esclarecendo ser o tomador de serviços responsável, subsidiariamente, perante o crédito trabalhista, ainda que considerada lícita a terceirização.

Ressalte-se que é impróprio falar em constitucionalidade ou inconstitucionalidade de Súmula, uma vez que ela tão somente representa a jurisprudência sedimentada do Tribunal a respeito de determinado tema. Por óbvio, os debates travados na Corte já enfrentaram a sujeição do entendimento à lei e à Constituição da Republica.

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Cabe salientar, outrossim, que não se discute sobre a licitude ou não do contrato de prestação de serviços, ou mesmo se a empresa fornecedora de mão de obra é licitamente constituída e patrimonialmente idônea, já que o núcleo da temática é a responsabilidade trabalhista, e não a formação de vínculo empregatício com a tomadora.

Dessa forma, a condenação subsidiária não representa bis in idem quanto ao pagamento feito à empresa prestadora, pois representa tão só a posição processual de garantir a dívida, atribuída à litisconsorte recorrente. Descabida, portanto, a alegação de violação ao ato jurídico perfeito.

Logo, a questão da responsabilidade do tomador de serviços deriva da ineficiência da sua atividade fiscalizatória, independendo da alegação (ou evidência) de inidoneidade da empresa contratante direta da força de trabalho. A única exigência é que o tomador dos serviços figure no polo passivo da lide trabalhista correspondente, ao lado do empregador formal, o que in casu ocorreu.

Não há, destarte, como se afastar o decreto judicial fundamentado na Súmula n. 331, IV, do c. TST, hoje desmembrado nos incisos IV e V antes transcritos, tendo em vista que o dispositivo apenas tenta resguardar os direitos dos empregados das empresas prestadoras de serviços, somente alcançando a tomadora, aí sim, no caso de inidoneidade financeira da contratada (frise-se, sem que isso caracterize a relação de emprego com a tomadora, conforme salientado), uma vez que, no presente caso, já fora abordada a culpa in

vigilando da tomadora.

É importante lembrar, aqui, que a inadimplência é considerada um débito inadmissível pelo nosso atual ordenamento jurídico, em consequência da inquestionável prevalência e proteção que são conferidas às obrigações de cunho trabalhista, em face de seu especial e indispensável caráter alimentar. A atual Carta Magna, ao valorizar o trabalho humano, colocando o seu primado como base de ordem social, reforça o princípio da ampla garantia assegurada à eficácia desses direitos.

Cumpre também registrar que o art. 71 da Lei n. 8.666/1993 veda apenas a responsabilidade direta da tomadora do serviço, a qual, entretanto, não foi determinada na condenação. Pelo contrário, a sua responsabilidade é declaradamente subsidiária, nos termos dos incisos IV e V da Súmula n. 331 do TST, o que em nenhum momento afronta o dispositivo legal acima mencionado.

Assim, não há como excluir a LITISCONSORTE da lide, nem como deixar de proceder à sua condenação subsidiária, por ser parte legítima na relação contratual.

Relativamente à condenação subsidiária, tem-se a registrar que, conforme o entendimento da Súmula n. 331, já analisado, o c. TST determina a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto às obrigações trabalhistas, fruto de inadimplemento por parte do empregador.

O fato de a recorrente ser condenada apenas de forma subsidiária não a excepciona do pagamento dos títulos deferidos ao reclamante. Sendo categórica a Súmula ao prever a responsabilidade subsidiária da tomadora pelas obrigações trabalhistas, devem aí ser incluídas todas as verbas resilitórias oriundas da obrigação patronal conectada ao rompimento do contrato de trabalho, isto é, verbas deferidas ao reclamante e decorrentes do

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vínculo empregatício, tais como verbas rescisórias, parcelas de natureza salarial e indenizatória, eventuais multas, verbas decorrentes de norma coletiva, imposição de contribuições previdenciárias e encargos fiscais.

Sobre o alcance da responsabilidade subsidiária, de modo a dissipar qualquer dúvida acerca da extensão da obrigação da recorrente quanto ao pagamento

dos títulos deferidos na sentença, vale transcrever o inciso VI da Súmula n. 331 do TST, in litteris:

(...) VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Assim, nego provimento."(...)

No intuito de dirimir alguns assuntos tratados abaixo, vamos neste momento transcrever a redação da súmula 331 DO TST:

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo

diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de

emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF /1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº

7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a

responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na

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fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Esta súmula tem sido atualmente diretriz para se avaliar a legalidade das terceirizações, na órbita privada, e a responsabilidade da Administração Pública quando esta última tomadora de serviços, principalmente em face da mínima atuação legislativa do Estado, em relação à matéria.

Em 09 de agosto de 2004, a razão social de Agip do Brasil foi alterada para Sophia do Brasil S/A e posteriormente para Liquigás Distribuidora S/A, ocasião que também houve a mudança de toda a diretoria da sociedade, em face da aquisição de 100% das ações ordinárias e representativas da totalidade do capital social da Agip do Brasil S/A, pela Petrobrás Distribuidora S/A, e que é sociedade de economia mista.

Assim, LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S/A, é empresa integrante da administração pública indireta já que subsidiária integral da PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S/A, que por sua vez é subsidiária integral da PETRÓLEO BRASILEIRO S/A.

Assim, conforme transcrição da súmula 331, V do TST, é necessário à comprovação de conduta culposa do ente da administração pública para que seja caracterizado a responsabilidade subsidiária, o que não foi realizado no caso em tela, sendo a ora Recorrente condenada a responder subsidiariamente as parcelas deferidas na sentença de piso.

Deve-se considerar que eventual responsabilidade no crédito trabalhista perseguido pelo reclamante, na pior das hipóteses, face à ausência de específico preceito legal, apenas poderia decorrer da caracterização de uma eventual responsabilidade civil da Liquigás

Assim, inaplicáveis ao caso dos autos os preceitos relativos à responsabilidade civil objetiva da Administração Pública, na qual se inclui a LIQUIGÁS, pois a responsabilidade fixada no artigo 37, § 6º da CF, pressupõe a conduta comissiva da administração capaz de causar dano.

Importante destacar que a LIQUIGÁS somente utilizou-se de um serviço que fora regularmente contratado de maneira legítima, não podendo ser a mesma responsabilizada por uma conduta ilícita, para a qual não deu causa, pois atuou sempre em exercício regular de seu direito.

Todas ações da ora Recorrente com a empresa prestadora de serviços observou as disposições contratuais e os preceitos legais fixados no ordenamento jurídico das licitações, não havendo sentido assim ser imposta qualquer responsabilidade subsidiária nos presentes autos.

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Consoante o disposto no artigo , inciso II, da CF, não há como se deferir a subsidiariedade requerida na inicial, vez que não há dispositivo legal prevendo tal condenação, muito pelo contrário existe dispositivo proibindo a declaração da responsabilidade subsidiária dos entes públicos para responder por eventuais débitos trabalhistas das empresas contratadas.

Vejamos, entendimento recente do TST sobre o presente caso:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SÚMULA Nº 331, V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

1. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo Regimental em Reclamação Constitucional nº Rcl 12.580-AgR/SP (Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 13/3 /2013), consagrou o entendimento de que a decisão com efeito vinculante proferida no julgamento da ADC nº 16/DF não exime os entes públicos do poder-dever legal de fiscalizar tanto a idoneidade da empresa prestadora de serviços terceirizados quanto o cumprimento das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado (arts. 27 e 67 da Lei nº 8.666/93).

2. Não enseja a imputação de responsabilidade subsidiária ao ente público, todavia, a superficial menção, pelo TRT de origem, à existência de culpa in eligendo ou in vigilando, sem que haja ocorrido o exame detido da prova com os olhos fitos na apreciação do caso concreto.

3. O mero inadimplemento de verbas trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, conforme Súmula nº 331, V, do TST, não é suficiente para ensejar a imputação de responsabilidade subsidiária ao ente público.

4. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Como assim, demonstrado, não restou comprovado a culpa ou dolo da ora Recorrente, sendo necessário a comprovação de tal ilicitude para que seja deferida a responsabilidade subsidiária a ora Recorrente.

Como demonstrado alhures, a ora Recorrente requer a reforma do acórdão ora vergastado para que se julgue improcedente a ação em relação a ora Recorrente.

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DA IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO DE CULPA FACE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, CUJOS OS ATOSGOZAM DE PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE - DISTRIBUIÇÃO DO ONUS DA PROVA -

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL

O Acórdão que julgou os embargos de declaração prolatado pela 2a Turma do Egrégio Tribunal da 21a Região, não observou que a Reclamada suscitou em seu Recurso Ordinário a aplicabilidade do inciso V, da súmula 331 do TST, e manteve a condenação da ora Recorrente a responder subsidiariamente aos títulos deferidos na sentença de piso, vejamos trecho do acórdão:

(...) No caso dos autos, a EMBARGANTE aponta omissão quanto às suas teses. Antes de qualquer coisa, importa salientar que a LIQUIGAS DISTRIBUIDORA S.A. é integrante da Administração Pública Indireta, ao invés de integrante da Administração Pública Direta como afirmado pela ora embargante.

No que tange à supostas omissão ao item V da Súmula n. 331 do TST, ela não ocorreu no Acórdão embargado, bastando lembrar a passagem em que se destaca que a ora EMBARGANTE incorreu em culpa in vigilando, já que "sequer juntou as certidões de regularidade quanto ao cumprimento das obrigações da reclamada principal", o que atraiu o entendimento consolidado nos itens IV e V da Súmula n. 331 do TST (Id. 055c8b9 - Pág. 8).

Ademais, da leitura do acórdão, que culminou na condenação da LITISCONSORTE, fica óbvio que as funções exercidas pelo RECLAMANTE foram reconhecidas como "atividade-meio", pois, se fossem tidas como "atividade-fim" da LIQUIGAS DISTRIBUIDORA S.A., haveria de se reconhecer a própria ilicitude da terceirização, o que não ocorreu no caso em análise. Logo, não há que se falar em qualquer omissão no acórdão embargado, eis que devidamente enfrentadas as questões, com manifestação clara sobre a tese adotada por esta Turma de Julgamentos.

O inconformismo com a apreciação provas constantes nos autos e com a fundamentação apresentada, por si só, não eiva o acórdão de omissão, contradição ou obscuridade. Havendo a Corte apreciado a questão objeto do recurso, inadequados se mostram os embargos de declaração, especialmente porque tal recurso só pode ter efeitos modificativos em situações excepcionais, nas quais a eliminação de eventual vício na decisão embargada implica a alteração da sua conclusão, o que não ocorre no caso em exame. Destarte, dada sua total impertinência, têm-se por manifestamente protelatórios os embargos de declaração, de modo a ensejar a multa de que cogita o art. 1026, § 2.º, do NCPC. Em sendo assim, deve a EMBARGANTE ser condenada a pagar ao EMBARGADO multa de 2% (dois por cento) sobre o valor sobre o valor atualizado da causa. (...)

Dita o inciso V da Súmula n.º 331/TST:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo

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diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF /1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Ainda, o § 1 do art. 71 da Lei n.º 8666/93 é claro ao ditar que a inadimplência do contratado prestador de serviços, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere a administração pública a responsabilidade por seu pagamento. Vejamos por completo o teor do artigo mencionado:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de . julho de 1991 (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 3º (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

O próprio STF, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade n.º 16/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei n.º 8.666/1993, entendendo, por conseguinte, que a mera inadimplência do contratado não tem o condão de transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

Assim, é vedada a transferência da responsabilidade da empresa prestadora de serviços para o ente público tomador de serviços baseada no simples inadimplemento, quando inclusive existe nos autos demonstração efetiva de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e a regularidade na escolha da prestadora de serviços.

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Ressalta-se, que de acordo com o texto expresso do parágrafo único do art. 1º combinado com o inciso XI do art. da Lei n.º 8666/93, o conceito de administração pública, para fins desta lei, abrange, inclusive, as entidades com personalidade jurídica de direito privado, sob controle direto ou indireto do poder público, o caso, a ora Reclamada, LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S/A.

Assim, requer a modificação do acórdão ser aplicado o § do art. 71 da Lei n.º 8.666/93, para isentar a ora Reclamada de qualquer responsabilidade, inclusive subsidiária, por restar demonstrado nos documentos acostados com esta defesa à observância de todos os deveres e obrigações referentes ao regular cumprimento do contrato de prestação de serviços firmado.

Também não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção da legalidade e da legitimidade.

Conclui-se, portanto, que o encargo da prova da ausência de fiscalização não incumbirá ao ente público, mas sim ao empregado terceirizado, pois nos termos do inciso IX do art. 374, do Novo CPC, não dependem de prova os fatos em cujo favor milita a presunção legal de existência ou de veracidade.

E este é o entendimento do STF, corte máxima do judiciário brasileiro, que vem também sendo seguido pelo nosso TST, conforme pode ser verificado nos acórdãos constando como litisconsorte a LIGUIGÁS DISTRIBUIDORA S/A e com trechos abaixo transcritos, demonstrando a latente divergência jurisprudencial:

(...) Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção da legalidade e da legitimidade.

Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015.

Desse modo, conhecido o recurso por contrariedade ao item V, da Súmula n.º 331 do TST e por violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, seu provimento é medida que se impõe.

Ante todo o exposto, dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária imposta à empresa ora agravante, julgando improcedente, em relação a ela, a pretensão deduzida em juízo. (...)

(PROCESSO Nº TST- RR-936-49.2013.5.09.0016 Este documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tst.jus.br/validador sob código 00000-00.).

(...) O excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC 16, não excluiu, in totum, a responsabilidade da Administração Pública, mas condicionou a condenação do ente público à efetiva demonstração da culpa in vigilando, decorrente da ausência de fiscalização das obrigações contratuais por parte da empresa contratada.

(...), a Suprema Corte tem cassado as decisões deste c. TST que atribuíram ao ente público a responsabilidade subsidiária em razão de ausência de prova da efetiva fiscalização, ao fundamento de que, sob pena de ofensa ao quanto decidido na ADC 16, a Administração Pública não pode ser responsabilizada por presunção, na medida em que "os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário" (Reclamação nº 10.829 - Relator Min. Celso de Mello, Pleno, DJe de 10/02/2015).

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Nesse sentido: Rcl 17579-AL, Rel. Min Dias Toffoli:Publicação DJe-148, 31/07/2014; Rcl 19255-RJ, Rl. Min. Cármen Lúcia, Publicação DJe-052, 18/03/2015, Rcl 19147-SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento 25/02/2015, Publicação DJe-043 06/03/2015.

A responsabilidade subsidiária, portanto, depende da existência de efetiva prova nos autos de que o ente público não fiscalizou as obrigações contratuais pela empresa contratada. A conclusão a que se chega é a de que tal encargo não incumbirá ao ente público, mas sim ao empregado, pois nos termos do art. 334, IV, do Código de Processo, não dependem de prova os fatos em cujo favor milita a presunção legal de veracidade. (...)

(PROCESSO Nº TST- RR-546-11.2013.5.15.0017- Este documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tst.jus.br/validador sob código 00000-0013673.)

(...) No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida em 09 de março de 2015, nos autos da Reclamação nº 16518, cassou decisão proferida nos autos do TST- RR-141- 22.2011.5.04.0511, de minha

relatoria (DJ 04/10/2013), por entender que "o acórdão não se pauta em elementos fáticos e probatórios para subsidiar a condenação da Administração Pública, o que evidencia, sem adentrar na discussão acerca do ônus da prova, a presunção de responsabilidade do ora reclamante - conclusão não admitida por esta Corte quando do julgamento da ADC 16".

Desse modo, entendeu-se que a responsabilização do ente público, quando constatada a ausência de prova da fiscalização, importaria em condenação por presunção de conduta culposa.

Assim, delimitado pelo eg. TRT que a responsabilização do ente público teve por fundamento a não apresentação de prova necessária à comprovação do cumprimento da referida obrigação, não há como se concluir pela culpa in vigilando do recorrente.

Demonstrando a divergência do entendimento adotado pela 02a Turma do TRT da 21a Região, segue abaixo acórdão prolatado pela 6a Turma do TST, a qual afastou a responsabilidade subsidiária da Liquigás, conforme transcrição abaixo:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA QUANTO À CULPA IN VIGILANDO. Ausente prova de que o ente público, tomador de serviços, não fiscalizou as obrigações contratuais por parte da empresa contratada, não há como lhe impor responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos créditos deferidos ao reclamante. Aplicação da

Súmula nº 331, V, desta Corte. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR -64-

79.2013.5.15.0141 Data de Julgamento: 08/04/2015, Relator Ministro:Aloysio Corrêa da Veiga, 6a

Turma, Data de Publicação: DEJT 10/04/2015)

Com esses fundamentos, dou provimento ao recurso de revista para afastar a condenação subsidiária da 2a reclamada (LIQUIGÁS DISTRIBUIDORA S.A.) e, por consequência, excluí-la da lide.

(PROCESSO Nº TST- RR-418-04.2014.5.15.0066- Este documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.tst.jus.br/validador sob código 10010ED(00)00000-0000B49 )

Vejamos outras decisões no mesmo sentido do TST:

(00)00000-0000- I. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PETROBRAS. LEI Nº 13.015 /2014. ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL SEM PROVA DE CULPA DO ENTE PÚBLICO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1. Recurso de revista na vigência da Lei nº 13.015/2014. 2. Preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT . 3. Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista, por provável violação do art. 71, § 1º , da Lei nº 8.666/93 . 4. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II. RECURSO DE REVISTA. PETROBRAS. LEI Nº 13.015/2014. ACÓRDÃO DO TRT PROFERIDO APÓS A ATUAL REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST. ENTEPÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL SEM PROVA DE

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CULPA DO ENTE PÚBLICO. VEDAÇÃO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF. 1. Preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT . 2. De acordo com a Súmula nº 331, V, do TST e a ADC nº 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. 3. Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do entepúblico, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015. 4. Recurso de revista a que se dá provimento. (TST; RR 0001634-22.2014.5.19.0055; Sexta Turma; Rela Min. Kátia Magalhães Arruda; DEJT 13/05/2016; Pág. 2067).

Exclusividade Magister: Julgado publicado no Diário de hoje. Repositório autorizado On-Line do STF nº 41/2009, do STJ nº 67/2008 e do TST nº 35/200.

(00)00000-0000- I. AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. CARTÕES DE PONTO COM REGISTROS INVARIÁVEIS. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA JORNADA ALEGADA NA INICIAL. CARGA HORÁRIA INVOCADA QUE DEMONSTRA O CUMPRIMENTO DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO. PECULIARIDADE DO CASO CONCRETO. 1. O TRT consignou que a única prova produzida sobre a jornada foram os cartões de ponto. 2. A corte regional não ignorou a jurisprudência pacífica no sentido de que são inválidos os cartões de ponto com horários invariáveis, invertendo-se o ônus da prova em desfavor da empregadora e se presumindo verdadeira a jornada alegada na petição inicial, nos termos da Súmula nº 338 do TST, a qual foi citada na decisão recorrida. 3. Diferentemente, o colegiado destacou que os cartões de ponto devem ser levados em conta no caso concreto ante a seguinte excepcionalidade: é mais vantajosa para o reclamante a jornada registrada nos cartões de ponto porque é maior do que aquela alegada na petição inicial. 4. O pagamento de horas extras foi afastado pelo TRT, contudo, ante a seguinte peculiaridade: tanto a jornada registrada nos cartões de ponto quanto a jornada alegada na petição inicial demonstram que a sobrejornada ocorrida durante a semana na realidade era compensada aos sábados e, ainda, que a carga horária semanal era até inferior à prevista em Lei. 5. Nesse contexto é que a corte regional concluiu que a sobrejornada no curso da semana, a ser compensada em sábados, não se confunde com a prestação habitual de horas extras, alegada pelo trabalhador. 6. Quanto aos fatos e provas, aplica-se a Súmula nº 126 do TST. Sob o enfoque de direito, não há como se constatar a alegada contrariedade às Súmulas nos 338 e 85, IV, do TST, no contexto especial dos autos, em que, efetivamente, não houve a prestação habitual de horas extras.

7. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Ii-recurso de revista do município. Acórdão do TRT proferido após a atual redação da Súmula nº 331 do TST. Ente público. Responsabilidade subsidiária do tomador de serviços reconhecida pela corte regional com base no mero inadimplemento do empregador 1. De acordo com a Súmula nº 331, V, do TST e a adc nº 16 do STF, é vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou in vigilando do tomador de serviços. 2. Também de acordo com o entendimento do STF, em diversas reclamações constitucionais, não deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária com base na distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público, cujos atos gozam da presunção de legalidade e de legitimidade. Por disciplina judiciária, essa diretriz passou a ser seguida pela sexta turma do TST, a partir da sessão de julgamento de 25/3/2015. 3. Os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária do ente público demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento das obrigações trabalhistas. 4. Recurso de revista a que se dá provimento. Fica prejudicado o exame do tema remanescente. (TST; ARR 0001402-23.2010.5.04.0231; Sexta Turma; Rela Min. Kátia Magalhães Arruda; DEJT 13/05/2016; Pág. 2053).

Exclusividade Magister: Julgado publicado no Diário de hoje. Repositório autorizado On-Line do STF nº 41/2009, do STJ nº 67/2008 e do TST nº 35/2009.

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Ademais, caberia ao Recorrido o ônus probatório de comprovar a culpa in vigilando da Liquigás, vez que os atos da administração pública gozam de legalidade e legitimidade, assim o entendimento adotado pela 2a Turma fora extremamente arbitrário e ilegal afrontando a jurisprudência a legislação pátria.

Assim, requer a modificação do entendimento adotado pelo acórdão prolatado pela 2a Turma do TRT da 21a Região, para julgar improcedente o pleito quanto à condenação da ora Recorrente de forma subsidiária.

DIFERENÇAS SALARIAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. VIOLAÇÃO AOS

818 /CLT E AO INCISO I DO ART. 373 DO NOVO CPC.

Não obstante, o acórdão manter a sentença de piso quanto a diferenças das verbas rescisórias, merece total reforma neste particular, haja vista que a condenação decorreu de uma interpretação contrária ao art. 818 /CLT e ao inciso I do art. 373 do novo CPC.

O juízo ad quem condenou a reclamada de forma subsidiária ao pagamento diferenças salariais nos seguintes termos:

(...) Quanto às diferenças salariais, alega a LITISCONSORTE que o salário do RECLAMANTE sempre foi corretamente reajustado, de acordo com a CCT de sua categoria, não tendo ele sido demitido no mês que antecede o reajuste sindical. Contudo, nada disso foi alegado na peça de contestação, o que caracteriza inovação recursal, vedada pelo ordenamento jurídico, não podendo ser conhecida a matéria.Conclusão da admissibilidadePortanto, conheço do recurso da LITISCONSORTE, à exceção dos requerimentos concernentes a: compensação de valores pagos, retenção de valores a título de impostos e contribuições legais, desconsideração da personalidade jurídica da RECLAMADA PRINCIPAL e execução de seus sócios, e diferenças salariais. (...)

Dos elementos apresentados aos autos, ficou claro que o Recorrido não se desincumbiu de seu ônus, eis que não restou comprovado nos autos à culpa in vigilando, motivo pelo qual houve violação literal ao artigo 818 da CLT e 373 do novo CPC.

Desta forma, merece reforma o acórdão ora vergastado, face inexistência de comprovação da culpa in vigilando da Liquigás.

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Destarte, a r. decisão regional viola os termos e requisitos da legislação supracitada , merecendo reforma para afastar a condenação da Recorrente o pleito em epígrafe, como desde já, requer-se.

DAS HORAS EXTRAS E REFLEXOS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO DA

LIQUIGÁS. VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 818 DA CLT E 373, II DO CPC

O Acórdão ora vergastado manteve a sentença de mérito que condenou subsidiariamente a recorrente ao pagamento de horas extras nos seguintes termos:

(...) DAS HORAS EXTRAS E SUA REPERCUSSÃO SOBRE O DSR A LITISCONSORTE reitera não ter contrato de emprego com o RECLAMANTE e aduz que deveria ele ter apresentado provas robustas da ocorrência da sobrejornada, como determinam os art. 818 8 da CLT T e 333 3, I, do CPC C. Ademais, argumenta que não pode haver repercussão das horas extras sobre o repouso semanal remunerado, eis que o RECLAMANTE era mensalista, estando o DSR embutido em seu salário, nos termos da Lei n. 605 5/1949.

O Juízo a quo, para deferir o pleito autoral, fundamentou sua decisão da seguinte forma (Id. c0b3ba7 - Pág. 4):

Os cartões de ponto apresentados registram horários de entrada e saída uniformes, circunstância que a teor da Súmula nº 338, III, do TST, transfere para o empregador o ônus de comprovar a correção dos horários registrados.

Ocorre que a reclamada não compareceu à audiência designada, sendo declarada sua revelia e confissão quanto à matéria de fato, presumindo-se verdadeiros os horários alegados na inicial, os quais cotejados com o depoimento da reclamante permitem arbitrar sua jornada como sendo de segunda a sexta das 7h às 18h, com 1h de intervalo, e das 7h às 13h, sem intervalo, por apenas três sábados durante a contratualidade.

(...)

Assim, considerando que a jornada do reclamante arbitrada extrapola os limites do art. , XIII, da Constituição Federal, o pedido para condenar julgo parcialmente procedente a reclamadas ao pagamento das horas excedentes à

44a semanal como extras, acrescidas do adicional de 50%, com reflexos sobre repousos semanais remunerados, férias acrescidas de 1/3 e 13º salário, conforme limitação do pedido, considerando-se no cálculo o divisor 220 e a Súmula nº 264 do TST, bem como a jornada de segunda a sexta das 7h às 18h, com 1h de intervalo, e das 7h às 13h, sem intervalo, por apenas três sábados durante a contratualidade, devendo ser deduzidos da condenação os valores pagos sob o mesmo título na forma da OJ nº 415 da SDI-1 do TST.

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Com efeito, não há retoque a ser feito na sentença quanto ao deferimento das horas extras pleiteadas, vez que os controles de frequência se mostraram inservíveis, a teor da Súmula n. 338 do TST, devendo a jornada da petição inicial ser reconhecida como verdadeira. Ademais, a circunstância de ser o empregado mensalista não constitui óbice à repercussão das horas extras no DSR, consoante entendimento consolidado na Súmula n. 172 do TST.

Assim, nego provimento.(...)

Data máxima vênia equivocado tal entendimento.

Conforme já salientado, o Reclamante não era empregado da recorrente, não estando sujeito por este a qualquer fiscalização de jornada de trabalho. Desta forma a reclamada não é devedora de tal título, ante a ausência de vínculo empregatício.

Não obstante todos os fundamentos retro expostos, cabia ao Reclamante o ônus de provar a jornada que declina na inicial, a qual, aliás, resta expressamente impugnada, nos precisos termos dos artigos 818 /CLT, e 373, I /CPC. Destarte, o pedido de horas extras por todo o período contratual dependerá de prova robusta e convincente, apresentada pelo reclamante, a quem cabe o ônus. Vejamos a jurisprudência a respeito:

(00)00000-0000- HORAS EXTRAS. ONUS DA PROVA DO RECLAMANTE. Se os registros de ponto consignam a existência de horas extras e a concessão de folgas compensatórias e os contracheques apontam pagamento sob esse título, compete ao Autor, ao infirmá-los, demonstrar a existência de crédito a ser reconhecido em seu proveito. (TRT 5a R.; RO 01089-2008-007-05-00-4; Primeira Turma; Rela Desa Elisa Maria Amado de Moraes; DEJTBA 22/09/2009)

Exclusividade

Magister:

Repositório

autorizado do

STF nº 41/2009,

do STJ nº 67

/2008 e do TST

nº 35/2009.

(00)00000-0000- RECURSO ORDINÁRIO. HORAS EXTRAS. ONUS DA PROVA. É ônus do empregado comprovar a prestação de trabalho suplementar (artigo 818 da CLT). Contudo, incumbe ao empregador exibir em juízo cartões de ponto fidedignos, que retratem a real jornada cumprida pelo trabalhador, a teor do disposto no artigo 74, § 2º da CLT . Apresentado os controles, não cabe ao juízo pinçar nos autos as

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supostas horas extras laboradas. Incumbe ao interessado apresentar demonstrativo do trabalho extraordinário não quitado a fim de comprovar suas assertivas. (TRT 1a R.; RO 0063300-36.2009.5.01.0011; Rel. Des. Fed. Flavio Ernesto Rodrigues Silva; Julg. 25/08/2010; DORJ 01/09/2010)

Exclusividade Magister: Repositório autorizado do STF nº 41/2009, do STJ nº 67/2008 e do TST nº 35/2009.

Por certo, as sobreditas inverídicas alegações não deverão prevalecer, eis que, nos termos do art. 818 /CLT e inciso I do art. 373 /CPC, além de jurisprudência trabalhista consolidada, cabia ao Reclamante comprovar ROBUSTAMENTE suas alegações, o que não aconteceu.

Impugna-se tanbém o adicional normativo deferido, face a inexistência das horas extras.

Destarte, a r. decisão regional viola os termos e requisitos da legislação supracitada , merecendo reforma para afastar a condenação da Recorrente o pleito em epígrafe, como desde já, requer-se.

RAZÕES PARA A REFORMA DA R. SENTENÇA.VIOLAÇÃO AO ART. 897-A DA CLT E AO ART. 5º, II, LIV,

LV, DA CF 88 DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL

O acórdão ora vergastado condenou a Recorrente no pagamento de multa de 2% calculada sobre o valor da condenação, sob o fundamento de que o mesmo tratou de embargos declaratórios procrastinatórios, nos seguintes termos:

(...) No caso dos autos, a EMBARGANTE aponta omissão quanto às suas teses. Antes de qualquer coisa, importa salientar que a LIQUIGAS DISTRIBUIDORA S.A. é integrante da Administração Pública Indireta, ao invés de integrante da Administração Pública Direta como afirmado pela ora embargante.

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No que tange à supostas omissão ao item V da Súmula n. 331 do TST, ela não ocorreu no Acórdão embargado, bastando lembrar a passagem em que se destaca que a ora EMBARGANTE incorreu em culpa in vigilando, já que "sequer juntou as certidões de regularidade quanto ao cumprimento das obrigações da reclamada principal", o que atraiu o entendimento consolidado nos itens IV e V da Súmula n. 331 do TST (Id. 055c8b9 - Pág. 8).

Ademais, da leitura do acórdão, que culminou na condenação da LITISCONSORTE, fica óbvio que as funções exercidas pelo RECLAMANTE foram reconhecidas como "atividade-meio", pois, se fossem tidas como "atividade-fim" da LIQUIGAS DISTRIBUIDORA S.A., haveria de se reconhecer a própria ilicitude da terceirização, o que não ocorreu no caso em análise. Logo, não há que se falar em qualquer omissão no acórdão embargado, eis que devidamente enfrentadas as questões, com manifestação clara sobre a tese adotada por esta Turma de Julgamentos.

O inconformismo com a apreciação provas constantes nos autos e com a fundamentação apresentada, por si só, não eiva o acórdão de omissão, contradição ou obscuridade. Havendo a Corte apreciado a questão objeto do recurso, inadequados se mostram os embargos de declaração, especialmente porque tal recurso só pode ter efeitos modificativos em situações excepcionais, nas quais a eliminação de eventual vício na decisão embargada implica a alteração da sua conclusão, o que não ocorre no caso em exame. Destarte, dada sua total impertinência, têm-se por manifestamente protelatórios os embargos de declaração, de modo a ensejar a multa de que cogita o art. 1026, § 2.º, do NCPC. Em sendo assim, deve a EMBARGANTE ser condenada a pagar ao EMBARGADO multa de 2% (dois por cento) sobre o valor sobre o valor atualizado da causa. (...)

O Recorrente opôs Embargos de Declaração com o fim de sanar omissão das matérias ventiladas no apelo contra sentença. Portanto, não pode suportar a multa arbitrária aplicada, especialmente, por estar em pleno exercício de seu direito, tendo em vista que os embargos declaratórios com o fim de efetivamente, sanar omissão, consoante prevê o artigo 897-A da CLT, ensejando a oposição do apelo.

Cumpre ressaltar também o efeito esclarecedor dos embargos declaratórios, onde o juiz/tribunal pode aclarar os fundamentos do acórdão, a fim de aperfeiçoar a prestação jurisdicional.É preciso deixar claro que não se configura o caráter procrastinatório dos embargos de declaração se estes têm por escopo sanar omissão, o prequestionamento e o esclarecimento de fundamentos do acórdão, pois somente assim estará aberta a possibilidade do Recorrente ter acesso às instâncias superiores.

Apresenta-se também divergência jurisprudencial a respeito:

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTUITO PROTELATÓRIO . A parte dispõe do meio processual previsto em lei para o saneamento de eventuais omissões, contradições e obscuridades nos julgamentos. Ainda que se venha a alegar vício considerado inexistente, não se manifestando o intuito de protelar, desnecessariamente, o feito, não há razão para a aplicação da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC.

Processo 0107000-07.2008.5.05.0037 RecOrd, ac. nº 009639/2010, Relatora Juiza Convocada ANA PAOLA SANTOS MACHADO DINIZ, 4a. TURMA, DJ 15/04/2010 e www.trt5.jus.br ..

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Ementa: MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO DO CPC. EMBARGOS NÃO PROTELATÓRIOS. Verificando-se que a parte não interpôs embargos declaratórios com intuito manifestamente procrastinatório, equivocada se afigura a aplicação da multa a que alude o art. 538, § único, do Código de Ritos Pátrio. Recurso provido para excluir, do preceito condenatório, a multa por embargos protelatórios.

Processo 0017100-63.2005.5.05.0022 RecOrd, ac. nº 003739/2010, Relator Desembargador Nome, 5a. TURMA, DJ 03/03/2010 e www.trt5.jus.br .

Ementa: RECURSO ORDINÁRIO. MULTA DE 1% SOBRE O VALOR DA CAUSA. EXCLUSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. Inexistindo intuito protelatório na interposição dos embargos declaratórios, não há que se cogitar da aplicação da multa de 1% a que alude o artigo 538, parágrafo único, do Código de Ritos Pátrio. Recurso Ordinário parcialmente provido para expungir, do preceito condenatório, a multa a esse título infligida pelo Juízo de primeiro grau.

Processo 01758-2007-511-05-00-7 RO, ac. nº 001098/2009, Relator DesembargadorESEQUIAS DE OLIVEIRA, 5a. TURMA, DJ 13/02/2009 e www.trt5.jus.br .

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477 DA CLT. Havendo no verso do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho a ressalva de que a autora estava viajando no período em que deveria ser feita a quitação contratual, não há falar em mora da reclamada quanto ao pagamento das parcelas rescisórias. Reclamante que assina a ressalva, não havendo prova e sequer alegação de que a assinatura não seja sua. Negado provimento ao recurso ordinário da reclamante. RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. MULTA PREVISTA NO ARTIGO 538 DO CPC. A leitura dos embargos de declaração opostos pela recorrente não aponta o comportamento tendente a protelar o andamento do feito. Embora não merecessem provimento os embargos opostos pela reclamada, os quais apontavam contradição na sentença, não restou demonstrada a má-fé por parte da embargante, razão pela qual se impõe a absolvição no que tange à multa aplicada. (Processo (00)00000-0000.007.04.00.6. Redator NomeROSA PEREIRA ZAGO

SAGRILO. Data: DJ 29/01/2009). Disponível no site www.trt4.jus.br (Destaque nosso)

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. Constatada a existência de omissão no

julgado, impõe-se a sua complementação para absolver o autor do pagamento da multa de 1% por embargos tidos como protelatórios.

Processo 01008-2007-013-05-00-7 ED, ac. nº 032735/2008, Relator Desembargador Nome, 4a. TURMA, DJ 11/12/2008 e www.trt5.jus.br

Ementa: MULTA. OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. DESCABIMENTO. Uma vez não restando caracterizada a intenção do embargante de procrastinar o feito, alegando a existência de omissão onde entenda que exista, embora sem razão, descabe a aplicação de multa de 1% sobre o valor da causa por oposição de embargos de declaração procrastinatórios.

Processo 00154-2008-015-05-00-9 RO, ac. nº 026590/2008, Relatora Desembargadora MARAMA CARNEIRO, 1a. TURMA, DJ 21/10/2008 e www.trt5.jus.br .

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EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS - MULTA - DESCABIMENTO. Não sendo verificada a manifesta intenção de protelar o feito, em virtude da apresentação dos embargos de declaração, tendo o autor apenas apontado obscuridades que entendeu existentes na r. sentença, conforme autoriza o artigo 535 do CPC, ainda que tenham sido desprovidos os embargos, não se justifica a aplicação da penalidade prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC. Processo 00107-2007-033-03-00-7. Relator Márcio Flávio Salem Vidigal. Publicado em 15.08.2007 e disponível no site www.trt3.jus.br

Como se observa, presente a violação a lei constitucional e ordinária, bem como há divergência jurisprudencial acerca da matéria, ensejando o cabimento da presente revista, nos precisos termos das alíneas a e c do art. 896 da CLT.

Destarte, a r. decisão regional viola os termos e requisitos da legislação supracitada, merecendo reforma para afastar a condenação da Recorrente o pleito em epígrafe, como desde já, requer-se.

VIOLAÇÃO AOS INCISOS II E LIV DO ART. DA CF/88, AOS ARTIGOS 876 E 889 DA CLT - DA

DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.

Merece reforma o acórdão prolatado, no tocante a determinação para que a execução se processe na forma do art. 475-J do CPC, novo 523 do NCPC e cominação de multa de 10% aplicada em caso de não cumprimento da execução após 15 (quinze) dias da intimação, porquanto se mostra violando expressamente os incisos II e LIV do art. da CF/88, bem como os artigos 876 e 889, todos da CLT.

Segue trecho do acórdão:

MULTA DO ART. 475-J DO CPC (ART. 523 DO NCPC)

A parte reclamada pugna pela exclusão da multa prevista no art. 475-J do CPC, sob o argumento de que a Consolidação das Leis do Trabalho não é omissa em relação ao procedimento executório trabalhista, ao contrário, existi procedimento executório específico.

Até então, este Relator mantinha o entendimento da perfeita aplicação do art. 475-J do CPC ao processo do trabalho, por medida de celeridade e eficiência processuais.

Ocorre que, no caso concreto, o recurso foi submetido ao 2º grau de jurisdição na data de 18 de março do corrente ano, exatamente no dia em que entrou em vigor o Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), que, em seu art. 523, prevê:

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Art. 523. No caso de condenação em quantia certa, ou já fixada em liquidação, e no caso de decisão sobre parcela incontroversa, o cumprimento definitivo da sentença far-se-á a requerimento do exequente, sendo o executado intimado para pagar o débito, no prazo de 15 (quinze) dias, acrescido de custas, se houver.

§ 1o acrescido de multa de dez por cento e, também, de honorários de advogado de dez por cento.

§ 2o Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput, a multa e os honorários previstos no § 1o incidirão sobre o restante.

§ 3o Não efetuado tempestivamente o pagamento voluntário, será expedido,

desde logo, mandado de penhora e avaliação, seguindo-se os atos de expropriação.

A questão a ser tratada é se referido dispositivo legal é aplicável ao processo do trabalho, mantendo- se, pois, antiga discussão, inclusive perante a Corte Trabalhista Superior, que até o presente momento não pôs uma pá de cal no assunto.

Interessante notar que, em que pese a Instrução Normativa nº 39, que dispõe sobre as normas do Código de Processo Civil de 2015 aplicáveis e inaplicáveis ao Processo do Trabalho, a matéria não constou, expressamente, dentre o rol dos artigos que são aplicável e não aplicáveis ao processo do trabalho. Senão vejamos:

Art. . Sem prejuízo de outros, não se aplicam ao Processo do Trabalho, em razão de inexistência de omissão ou por incompatibilidade, os seguintes preceitos do Código de Processo Civil:

I - art. 63 (modificação da competência territorial e eleição de foro); II -art. 190 e parágrafo único (negociação processual); III -art. 219 (contagem de prazos em dias úteis); IV -art. 334 (audiência de conciliação ou de mediação); V -art. 335 (prazo para contestação); VI -art. 362, III (adiamento da audiência em razão de atraso injustificado superior a 30 minutos);

VII - art. 373, §§ 3º e 4º (distribuição diversa do ônus da prova por convenção das partes); VIII -arts. 921, §§ 4º e 5º, e 924, V (prescrição intercorrente);

IX - art. 942 e parágrafos (prosseguimento de julgamento não unânime de apelação);

X - art. 944 (notas taquigráficas para substituir acórdão); XI -art. 1010, § 3º(desnecessidade de o juízo a quo exercer controle de admissibilidade na apelação);

XII - arts. 1043 e 1044 (embargos de divergência); XIII - art. 1070 (prazo para interposição de agravo). Art. 3º. Sem prejuízo de outros, aplicam-se ao Processo do Trabalho, em face de omissão e

compatibilidade, os preceitos do Código de Processo Civil que regulam os seguintes temas:

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I - art. 76, §§ 1º e 2º (saneamento de incapacidade processual ou de irregularidade de representação); II -art. 138 e parágrafos (amicus curiae); III -a rt. 139, exceto a parte final do inciso V (poderes, deveres e responsabilidades do juiz);

IV - art. 292, V (valor pretendido na ação indenizatória, inclusive a fundada em dano moral); V -art. 292, § 3º (correção de ofício do valor da causa); VI -arts. 294 a 311 (tutela provisória); VII -art. 373, §§ 1º e 2º (distribuição dinâmica do ônus da prova); VIII - art. 485, § 7º (juízo de retratação no recurso ordinário); IX -art. 489 (fundamentação da sentença);

X - art. 496 e parágrafos (remessa necessária);

XI - arts. 497 a 501 (tutela específica);

XII - arts. 536 a 538 (cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa) XIII - arts. 789 a 796 (responsabilidade patrimonial);

XIV - art. 805 e parágrafo único (obrigação de o executado indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos para promover a execução);

XV - art. 833, incisos e parágrafos (bens impenhoráveis);

XVI - art. 835, incisos e §§ 1º e 2º (ordem preferencial de penhora); XVII - art. 836, §§ 1º e 2º (procedimento quando não encontrados bens penhoráveis); XVIII - art. 841, §§ 1º e 2º (intimação da penhora);

XIX - art. 854 e parágrafos (BacenJUD);

XX - art. 895 (pagamento parcelado do lanço);

XXI - art. 916 e parágrafos (parcelamento do crédito exequendo); XXII - art. 918 e parágrafo único (rejeição liminar dos embargos à execução); XXIII - arts. 926 a 928 (jurisprudência dos tribunais); XXIV - art. 940 (vista regimental);

XXV - art. 947 e parágrafos (incidente de assunção de competência); XXVI - arts. 966 a 975 (ação rescisória);

XXVII - arts. 988 a 993 (reclamação);

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XXVIII - arts. 1013 a 1014 (efeito devolutivo do recurso ordinário - força maior);

XXIX - art. 1021 (salvo quanto ao prazo do agravo interno).

Ademais, a Resolução nº 203 (de 15 de março de 2016), do c. TST, que edita a instrução normativa em questão, expressa que "Considerando que está sub judice no Tribunal Superior do Trabalho a possibilidade de imposição de multa pecuniária ao executado e de liberação de depósito em favor do exequente, na pendência de recurso, o que obsta, de momento, qualquer manifestação da Corte sobre a incidência no Processo do Trabalho das normas dos arts. 520 a 522 e § 1º do art. 523 do CPC de 2015". Assim, tendo em vistas que a aludida instrução normativa não se manifestou expressamente acerca da aplicação do art. 475-J do CPC (atual art. 523, NCPC), bem como que a matéria ainda está sendo apreciada pela Corte Superior, mantenho o posicionamento anteriormente firmado, no sentido da perfeita sintonia do dispositivo legal com as regras do processo do trabalho. Assim, nego provimento. (...)

A CF/88, em seus incisos II e LIV do art. , ao consagrar os princípios da legalidade e do devido processo legal dispõem:

Art. 5º. Todos são iguais perante a Lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, não termos seguintes:

(...)

II- ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

(...)

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Já os artigos 876 e 889, da CLT declaram expressamente que o processo de execução trabalhista devem observar o disposto no capítulo V da CLT e naquilo que não for contrário, a Lei de Execução Fiscal:

Art. 876. As decisões passadas em julgado ou das quais não tenha havido recurso com efeito suspensivo; os acordos, quando não cumpridos; os termos de ajuste de conduta firmados perante o Ministério Público do Trabalho e os termos de conciliação previa serão executados pela forma estabelecida neste Capítulo.

Art. 889. Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal.

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A decisão subverteu a ordem processual, não respeitando o procedimento judicial executório da Justiça do Trabalho - previstos exaustivamente no Capítulo V da CLT e na Lei de execução Fiscal. Neste sentido, veja-se o posicionamento dos diversos tribunais regionais do trabalho no país, que servem como divergência jurisprudencial:

(00)00000-0000- RECURSO ORDINÁRIO PATRONAL. MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC . O magistrado de 1º grau, ao aplicar a regra prevista no artigo 475-j do CPC e não utilizar as normas próprias do direito processual do trabalho (artigos 880 e 883 da CLT), fixou penalidade não pertinente ao direito processual do trabalho. Logo, merece reparo a sentença para excluir da condenação a multa prevista no artigo 475-j do código de processo civil . Apelo parcialmente provido. (TRT 19a R.; RO 245-63.2011.5.19.0004; Rel. Des. Jorge Bastos da Nova Moreira; Julg. 22/01/2013; DEJTAL 07/02/2013; Pág. 2)

Exclusividade Magister: Repositório autorizado On-Line do STF nº 41/2009, do STJ nº 67 /2008 e do TST nº 35/2009

(00)00000-0000- MULTA DO ART. 475-J DO CPC . INAPLICÁVEL AO PROCESSO DO TRABALHO. A execução da sentença do processo trabalhista é regida por conteúdo normativo específico, não sendo possível a aplicação de plano da multa de que trata o art. 475-J do CPC , o qual impossibilita o devedor de discutir os cálculos e de apresentar embargos, sujeitando-o, ainda, ao pagamento de multa antes não prevista. (TRT 5a R.; RecOrd 417-20.2011.5.05.0028; Quarta Turma; Rela Desa Lourdes Linhares; DEJTBA 06 /02/2013)

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(00)00000-0000- MULTA DO ART. 475-J. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO TRABALHISTA. A CLT não é omissa quanto à execução dos seus julgados, dispondo de mecanismos próprios e adequados à celeridade do processo executório. Sentença reformada, no particular. (TRT 5a R.; RecOrd 245-11.2011.5.05.0018; Quarta Turma; Rela Desa Ana Lúcia Bezerra Silva; DEJTBA 06/02/2013)

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(00)00000-0000- MULTA DO ART. 475-J, DO CPC . NÃO CABIMENTO. O processo de execução trabalhista possui regramento próprio na CLT, com previsão, inclusive, das penalidades a serem impostas ao executado, razão por que não se há falar em aplicação da multa do art. 475-j, do CPC , a teor do disposto no art. 769 consolidado. (TRT 7a R.; RO 213500-21.2008.5.07.0012; Terceira Turma; Rel. Des. Jefferson Quesado Junior; DEJTCE 06/02/2013; Pág. 25)

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Assim, por qualquer ângulo que seja analisada a questão, norteia para a reforma da decisão, porquanto, falta amparo legal/jurídico para aplicação da norma de processo civil, quando há norma processual trabalhista tratando expressamente sobre o assunto. O que diz na oportunidade encontra-se em conformidade com o art. 769 /CLT.

RESTA EVIDENCIADO, DESTARTE, QUE O RECONHECIMENTO DA APLICAÇÃO DO ART. 475-J DO CPC A EXECUÇÃO DA PRESENTE RECLAMAÇÃO TRABALHISTA SE MOSTRA INCOMPATÍVEL AO PROCESSO TRABALHISTA, FICANDO CLARO QUE HOUVE OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, CONSUBSTANCIADO NO INCISO II DO ART. , DA CF/88 E AO PRINCIPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, NO INCISO LIV DO ART. , DA CF/88 E AOS DEMAIS DISPOSITIVOS DA CLT, MENCIONADOS.

DO REQUERIMENTO

Ex positis , demonstrada cabalmente as violações expressas da Constituição Federal, bem como da legislação ordinária, e presente a divergência jurisprudencial, dá-se o cabimento do presente Recurso de Revista, nos precisos termos do artigo 896, letras a e c, requer a Recorrente que esse Colendo Tribunal Superior do Trabalho acolha e dê provimento ao presente RECURSO DE REVISTA , por ser uma questão de DIREITO e de JUSTIÇA.

São os termos em que

Pede e espera deferimento.

Natal, 21 de junho de 2016.

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Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF-D

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