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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.02.0069

Petição - Ação Comissão

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 69a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO - SP

PROCESSO N. 0000000-00.0000.0.00.0000

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Nome, reclamante já qualificada nos

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autos da ação trabalhista que move em face de PAGGO ADMINISTRADORA DE

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CRÉDITO, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, por meio de seu advogado

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infra-assinado, apresentar a sua MANIFESTAÇÃO (RÉPLICA) acerca da

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contestação e dos documentos que acompanham a defesa.

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1. DO ENQUADRAMENTO SINDICAL

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Inicialmente a reclamada insurge-se ante ao Enquadramento proposto pela reclamante, aduzindo que se trata de empresa atuante no ramo de telecomunicações e com isso postulando pela aplicação das normas firmadas pelo SINTETEL.

Para tanto, a empregadora justifica sua versão, aduzindo pertencer ao Grupo Econômico da OI Móvel S/A, a qual se dedica as Atividades de telecomunicações.

Alega que diante da atividade explorada pela empresa OI, essa deve preponderar para as demais participantes do conglomerado.

Inicialmente, cumpre destacar que a contestante confunde 02 institutos básicos, que seja a personalidade jurídica e participação em Grupos.

Desse modo, por mais que a empregadora pertença ao Grupo

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atividade específica.

As empresas de telecomunicações são aquelas que disponibilizam o serviço de telefonia móvel ou fixa, não tendo como escopo principal o comércio de aparelhos ou atendimento ao cliente . Tem o funcionamento regulado pela ANATEL e sua atuação deve seguir as normas previstas na Lei 9.472/97, dependendo, inclusive, de autorização dessa agência reguladora para estar em atividade.

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A reclamada, por sua vez, é uma loja de celulares , localizada em um

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dos shoppings da capital paulista, tendo como atividade principal o comércio varejista

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de equipamentos de telefonia .

Assim, a despeito da referida participação no conglomerado, ao aplicar a previsão contida no art. 511 c.c 577 ambos da CLT , a unidade dos serviços converge para uma atividade distinta daquela do Grupo:

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Contrariamente à versão exposta, entretanto, são as informações que se extraem dos documentos de registro da reclamada junto aos órgãos administrativos competentes.

Cf. se depreende dos Autos, observa-se que ante a RECEITA FEDERAL a reclamada deliberadamente elegeu como atividade principal a "C OMÉRCIO VAREJISTA".

Nesse passo, como bem salienta o dispositivo legal apontado pela

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empregadora, que aquela que a PRÓPRIA EMPRESA ELEGERA nos

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documentos de Registro .

Portanto, deve-se considerar que tal registro goza de fé pública, e confere publicidade às atividades empresariais. Assim, diante de tais predicados do mencionado registro, há que se presumir a veracidade do alegado pelo obreiro.

Entretanto, a fim de furtar-se de suas obrigações, convenientemente, a reclamada alega exercício de atividade distinta daquela constante dos documentos de Registro, todavia, nada traz aos Autos visando comprovar sua versão.

Nesse sentido, cf. prevê a regra do art. 333, II do CPC, competiria à recorrente comprovar os fatos desconstitutivos do direito do autor, ônus do qual não se desincumbiu, isto porque a reclamada NÃO traz qualquer provas aos Autos aptas a desmerecer as informações contidas no documento juntado pelo autor.

Portanto, em face dos elementos apresentados pela autora, bem como a carência probatória apta a lastrear a pretensão da reclamada, imperioso se faz o reconhecimento e aplicação dos instrumentos coletivos juntados pela autora .

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1.1. DA MULTA DO ART. DA LEI 7.238/84

Afastado o debate acerca da adequada CCT a qual se submete o presente Contrato de Trabalho, a aferição da presente Multa se trata de mera subsunção dos fatos ao Direito.

Como se evidencia da CCT juntada pela obreira sua data base é de 01º de setembro de 2015, cf. preconiza a Cláusula 1a.

De outro turno, é incontroverso que a rescisão da reclamada se dera em Agosto de 2015.

Portanto, uma vez reconhecida a adequação da CCT juntada pela obreira não há que absolver a reclamada da pretensa multa.

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De maneira bem genérica a reclamada alega que o comissionamento variável consta do Holerite, de acordo com o modelo patronal estabelecido. Afirma que a

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reclamante não se desvencilhara da comprovação que lhe competia , e ao final pugna por sua absolvição visto que, nos termos de seus documentos, teria efetuado os pagamentos de forma correta.

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Contudo, apesar dos inúmeros gráficos que instruem a defesa , as

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informações a respeito do cálculo de comissionamento permanecem confiados somente

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àqueles representantes da empregadora, não restando esclarecido nos Autos como se

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dava tal parâmetro de pagamento.

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2.1. IMPUGNAÇÃO AOS DOCUMENTOS

Inicialmente, a obreira impugna a totalidade das planilhas colacionadas a defesa, cuja volumosa documentação só tem o intento de tumultuar o feito, impondo a todos a elucidação de números que aparentemente, restam incompressíveis a qualquer envolvido.

Como se observa, cuidam-se se Planilhas cuja produção se deu de maneira unilateral , com uma série de regramentos, mas inaptos a elucidar a aferição das médias apresentadas pela requerida.

Nesse aspecto, é salutar atentarmos para o fato de que quando o empregado não tem sequer oportunidade de conferir as informações fornecidas pela empresa, não se pode dar validade aos documentos, por constituir prova unilateral, ensejando presunção da veracidade das informações oferecidas pelo reclamante.

Tal entendimento encontra amparo no artigo 408 do Código de Processo Civil pelo qual só se presume válido o documento se houver a assinatura da parte contrária:

Art. 408 . As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário .

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Assim, se o empregador determinou a produção de tal prova, e não permitiu ao empregado a conferência das informações, o ônus de demonstrar a veracidade dos dados apresentados permanece sobre o empregador, cf. disciplina o art. 410, III do CPC, isto porque, quem produzira tais provas fora a própria reclamada.

Por tal razão, é que tais documentos em nada contribuem ao deslinde do feito, de modo que compete ao empregador comprovar a veracidade daquelas informações 1 , assim como trazer à baila informações suplementares

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acerca do escorreito cumprimento daquelas regras estabelecidas .

Isto porque, diante do que prescreve ref. artigo, somente as declarações constantes em documentos subscritos geram presunção relativa de veracidade então, a contrário sensu, as apócrifas não geram qualquer presunção, de modo que caso o empregador pretenda utilizar tais documentos como prova processual, deverá ter o cuidado de obter a assinatura do empregado, sem a qual nunca como prova em face do empregado.

Por todo o exposto, não pode o Judiciário chancelar um comportamento como esse demonstrado pela reclamada que, com o mero intuito de livrar-se de seu ônus processual, junta uma série de documentos inconclusivos , mas ante a hipossuficiência do trabalhador o impede de realizar qualquer apontamento ou tecer maiores comentários.

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Resta evidente que o amontoado de informações e indicadores não

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permite, sequer ao homem médio realizar qualquer contraprova acerca daquelas

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informações , de modo que não há como esperar que o obreiro, que já se submete à supremacia financeira do empregador possa, de maneira robusta compreender e quanto mais se opor à tais circunstâncias.

Desse modo, o que se vislumbra é que tais demonstrativos não cumpre o seu papel, não podendo o Judiciário comungar com tal comportamento ardiloso do

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empregador que despeja uma série de demonstrativos, mas continua omitindo as

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regras de sua real incidência . Resta evidente que tal comportamento deflagra-se em virtude da superioridade que o empregador detém sobre os trabalhadores, e que o Poder Judiciário não pode ficar omisso a tal aproveitamento, permitindo que tal atitude maliciosa prospere, contemplando os empregadores com sua própria torpeza!

1 MEIRELES, Edilton - "C ARTÕES A PÓCRIFOS E O Ô NUS DA P ROVA", in Revista Trabalhista Direito e Processo,

Anamatra, Ano 12, nº 48 - pg. 114.

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diferenças alegadas.

Nesta circunstância, resta impugnado tais documentos, e ante a sua imprestabilidade ao feito, deverá ser admitido e reconhecido os valores indicados na Inicial .

Todavia, apesar de tudo que por ora já fora exposto acerca da precariedade das alegações defensivas e a fragilidade dos elementos probatórios acostados, não há que se aludir que a reclamante não se desincumbira de seu ônus, pretendendo demonstrar a promessa realizada acerca das variáveis em Audiência .

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3. DAS HORAS EXTRAS

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3.1. CONTROLES DE JORNADA APÓCRIFOS - IMPUGNAÇÃO

Ad initio , o reclamante pondera as alegações constantes da Defesa, visto que aqueles documentos no qual a tese patronal se sustenta não merecem o crédito que a reclamada pretende dar-lhes.

Isto porque, tais documentos sequer encontram-se firmados pela obreira, de modo que não há qualquer elemento que permita a aferição da veracidade de tais informações.

Ainda que não haja previsão legal que macule de nulidade os Controles de Jornada apócrifos, é certo que o mesmo não se presta a favorecer a tese patronal, nem tampouco impor a obreira o ônus de desqualificar aqueles pontos.

Isto porque, um documento produzido unilateralmente não pode servir de prova em desfavor do trabalhador, uma vez que este ao não ter acesso e não assinar os documentos, resta impossibilitado de conferir os registros de horário e de reclamar de possíveis erros e fraudes.

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Nesse sentido, a dispensa da assinatura só deve ser acolhida quando robustamente demonstrado a inviabilidade de apresentação dos pontos ao empregado, o que não se configura no caso em apreço.

Dessa forma a falta de acesso dos pontos pelo empregado, torna os controles apócrifos imprestáveis como prova e enseja a presunção da prestação de extras a favor do reclamante, pois "se por um lado, a manutenção do controle, mesmo que não subscrito pelo empregado, atende aos propósitos instituídos pelo legislador como meio de

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permitir a fiscalização do estabelecimento, por outro, o fato do empregador não colher a

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assinatura do empregado no documento não lhe confere efeito probatório em face do

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empregado" 2 .

Tal entendimento encontra amparo no artigo 408 do Código de Processo Civil pelo qual só se presume válido o documento se houver a assinatura da parte contrária:

Art. 408 . As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário .

Assim, se o empregador determinou a produção de tal prova, e não permitiu ao empregado a conferência das informações, o ônus de demonstrar a veracidade dos dados apresentados permanece sobre o empregador, cf. disciplina o art. 371, III do CPC, isto porque, quem produzira tais provas fora a própria recorrida, não havendo a

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anuência da reclamante, razão pela qual compete ao empregador comprovar a

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veracidade daquelas informações .

3

Nesse sentido desmerece a própria tese defensiva o fato de que se o autor sempre pôde conferir os Controles de Jornada, como afirmado em Contestação, não há qualquer razão que justifique os mesmos não se encontrar firmados pelo obreiro.

Assim, ainda que não se discuta a validade dos Controles carreados é certo que a falta de assinatura da empregada não os legitimam como verdadeiros ,

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razão pela qual deveria a empregadora demonstrar a veracidade dos mesmos, prova essa que não há sequer indícios nos Autos .

Dessa maneira, e face da contestante não ter se desincumbido de seu

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ônus, a incidência dos impérios da Súm. 338 do TST é de rigor, e assim reconhecendo a Jornada descrita pela obreira, condenar a empregadora ao efetivo pagamento das horas, bem como seus reflexos nas demais Verbas Trabalhistas.

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3.2. DA VIOLAÇÃO AO ACORDO DE COMPENSAÇÃO - Súmula 85 do TST:

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Inobstante aos Controles indevidamente não firmados pela reclamante, a reclamada alude ao fato da obreira sujeitar- se a "Escala de Compensação", cf. termo acolhido pela própria trabalhadora.

Nesse teor, ainda que se pretenda conferir irregular validade aos pontos acostados ao feito, tais documentos desmerecem a tese patronal acerca da validade da Compensação a qual a reclamante se submetia, por manifesta ofensa ao disposto pela

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Súm. 85 do C. TST .

Isto porque, diante do cenário que se apresenta, é imperiosa a incidência ao caso particular do que determina a mencionada Súmula, e assim reconhecer-se a

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NULIDADE da escala praticada .

Súmula nº 85 do TST COMPENSAÇÃO DE JORNADA

[...]

IV. A prestação de horas extras habituais

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DESCARACTERIZA o acordo de compensação de

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jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

Tal assentamento é verificado nos mais recentes Julgados exarados pela corte Superior:

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"RECURSO DE REVISTA - ACORDO DE

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COMPENSAÇÃO DE HORÁRIOS E

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PRORROGAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO -

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COEXISTÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE -

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Nome

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LIMITE DE DEZ HORAS DIÁRIAS

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- INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85 DO TS

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T .

O acordo de compensação e a prorrogação de jornada não são acumuláveis. A compensação destina- se a manter a jornada de trabalho no máximo tolerado pela legislação, prorrogando-se a jornada em determinados dias para que o labor em outros seja suprimido. Se o empregado já cumpre uma jornada dilatada, na expectativa de uma redução ou supressão de jornada em outro dia da semana, o exercício de constante sobrejornada vem em seu prejuízo físico e social, em visível violação das principais garantias dos trabalhadores, pois não se admite duas causas de extrapolação de jornada - compensação e horas extraordinárias . Assim, por ser o acordo de compensação exceção à regra, deve ser cumprido em sua integralidade, para que produza eficácia, o que não se verifica no caso dos autos. Restando patente a descaracterização do acordo, impõe-se a condenação do primeiro reclamado ao pagamento de horas

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extraordinárias. No caso concreto, não tem

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validade o acordo de compensação de

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jornada que não é respeitado na prática . Não

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se trata de mero desatendimento das exigências

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formais do acordo de compensação de jornada, mas

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da inexistência fática do pacto compensatório, em

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razão do desrespeito ao conteúdo do ajuste, em face

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da habitualidade de jornadas excessivas que

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ultrapassavam o limite legal de dez horas por dia . Inaplicável ao caso a Súmula nº 85, IV, do TST. Recurso de revista não conhecido". Encontrado em: 7a Turma DEJT 25/10/2013 - 25/10/2013 RECURSO DE REVISTA RR 343- 80.2012.5.09.0654 (TST), Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho.

Diante do que assentou-se a jurisprudência, compulsando-se os Controles de Jornada que instruem a peça defensiva, verifica-se que habitualmente a obreira se expunha à uma jornada suplementar:

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(id.: 0f5ac99 - Pág. 5)

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Veja, diante desse segundo apontamento, que a obreira submeteu-se a uma rotina de 15 dias consecutivos trabalhados SEM gozar de qualquer folga, expondo-se a extenuantes jornadas além das 8 horas, e tudo sempre lançado em "Banco de Horas".

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É manifesto, portanto, que tal escala de compensação cuida-se de mero ardil com o intuito de fraudar os direitos da obreira, devendo ser desqualificada, diante do habitual sobrelabor praticado.

Assim, deve ser reconhecido que ao dilatar a Jornada de Trabalho, qualquer compensação torna-se inválida, cf. assentou o entendimento do C. TST.

Dessa maneira pugna-se para que a Escala praticada seja reconhecida

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como NULA , impondo-se o pagamento de Horas Extras para aquelas que extrapolarem

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a 8a diária .

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3.3. APONTAMENTO DE DIFERENÇAS

Se tudo o que se expos ainda assim não for suficiente para desqualificar os pontos apresentados, bem como a Escala de Compensação imposta, a reclamante ainda demonstra que as Horas Extras não eram devidamente computadas, cf. o que habitualmente ocorria:

AMOSTRAGEM

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TOTAL DE

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Horas Horas Horas noturnas

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HORAS EXTRAS

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4

Mar.2015 Entrada Saída Intervalo

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HORAS

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Nome

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(SEMANAL) TRABALHADAS

1

2 11:39:00 19:59:00 1:00:00 7:20:00

3 11:34:00 20:02:00 1:00:00 7:28:00

4 11:56:00 20:01:00 1:00:00 7:05:00

0:42:00

5 11:36:00 20:15:00 1:00:00 7:39:00

6 11:38:00 20:15:00 1:00:00 7:37:00

7 9:39:00 18:12:00 1:00:00 7:33:00

44:42:00 8

9 11:44:00 20:02:00 1:00:00 7:18:00

10 11:47:00 20:12:00 1:00:00 7:25:00

11 11:38:00 20:10:00 1:00:00 7:32:00

0:44:00

12 11:52:00 20:04:00 1:00:00 7:12:00

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13 11:35:00 20:00:00 1:00:00 7:25:00

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45:16:00 22

23 11:35 20:16 1:00:00 7:41:00

24 11:44:00 20:03:00 1:00:00 7:19:00

25 11:50:00 20:04:00 1:00:00 7:14:00

26 11:48:00 20:02:00 1:00:00 7:14:00

27 11:35:00 19:59:00 1:00:00 7:24:00

28 10:06:00 18:02:00 1:00:00 6:56:00

43:48:00

29

30

31

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Total de horas extras 2:42:00

Total de horas extras pagas 5 0:00:00

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2:42:00 Dif. de horas extras

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HORAS EXTRAS????

Cf. se observa do doc. Id.: 5a4e824 - Pág. 3, a despeito dos horários discriminados, tal documento não registra qualquer saldo de Horas Extras a ser pago , mas tão somente Créditos em Banco de Horas.

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Corrobora à inexatidão demonstrada, os Comprovantes de Pagamento, acostado, o qual analisado não aponta o pagamento de qualquer sobrelabor nos meses referenciados.

Portanto, resta evidente que a tese patronal não deve se sustentar, uma vez que diante da confrontação dos documentos analisados, e a devida apuração, fica demonstrado que as afirmações são dignas de total descrédito, visto que o próprio Controle de Jornada não traduz a realidade dos fatos.

Tal amostragem, ora apresentada se mostra correta ao considerar somente o intervalo do art. 71 da CLT como efetivo descanso.

Assim, pelo exposto, ainda que o nobre julgador confira aos controles o valor que os mesmos não merecem, restou demonstrado que os apontamentos nele lançados não correspondem a realidade do período de trabalho, razão pela qual devidas são as diferenças demonstradas.

Por tal razão é que se reitera o pedido de Reparo Material, de modo que os honorários do patrono da obreira sejam custeados por aqueles que deram causa a demanda, ao inadimplir as verbas a que faria jus.

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3.4. DO INTERVALO DO ART. 384.

A regra prevista no artigo em comento é aplicável no caso, quando reconhecido o labor extraordinário, como exaustivamente vem a obreira apontando nessa oportunidade.

Inicialmente, aduz a contestante que a obreira não se ativava em Horas Extras. Argumento esse falacioso, visto que os documentos carreados pela empregadora dão conta da diária extrapolação de Jornada, cf. se denota da singela amostragem realizada, e reconhecido na própria documentação, que habitualmente lançava mão de "Créditos em Banco de Horas"

Nesse passo, nem se diga que ref. intervalo encontra-se compreendido nos períodos destinados à compensação, visto que, apesar de a obreira estar supostamente vinculada a um regime de compensação, é certo que excedia a jornada contratual, devendo fazer jus ao pretenso descanso.

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Tais períodos, como se expos exaustivamente deve ser reconhecido nulo, pela inobservância por parte da contestante dos requisitos normativos.

Por outro lado, ao teor do que determina a S. 437 do C. TST em seu inc. II , é certo que, por se trata de medida de segurança do trabalho e da higiene e saúde do trabalhador, os intervalos de repouso não podem ser objetos de COMPENSAÇÃO.

Assim, tendo em vista que os Controles de Jornada dão conta de Horas Extras habituais, como restou inequivocamente demonstrado, ainda que se pretenda reconhecer a validade do Banco de Horas instaurado, é certo que o intervalo debatido deveria ser concedido, antes do início do sobrelabor.

Por outro lado, sustenta a tese de que o pequeno sobrelabor não justifica a concessão do ref. intervalo.

Isto porque, uma vez que vislumbrado o exercício de trabalho

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extraordinário, é certo que o artigo em comento não faz qualquer exigência no sentido

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de qual o tempo mínimo de prorrogação em labor extraordinário para que a

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trabalhadora faça jus ao descanso.

É certo, mais uma vez, que o critério é objetivo, basta a superação da jornada legal, para se fazer devido, independentemente da causa que ensejou a majoração da jornada.

Desse modo, a reclamante mantendo-se ativa por período superior de trabalho, que lhe demandou maiores esforços físicos, faz-se credora do repouso, não admitindo qualquer interpretação restritiva, que não encontra guarida no ordenamento jurídico.

Assim, diante da amostragem realizada, deve a reclamada ser condenada ao pagament o de 15’ diários pela não concessão do pretenso intervalo.

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4. DO ADICIONAL NOTURNO

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Na mesma esteira daquilo que se apurou acerca das Horas Extras, a reclamada não procedia o devido cômputo das Horas Noturnas trabalhadas, visto que ignorava a disposição legal acerca da redução.

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Como pode se observar de uma pequena amostragem, no mês de Maio de 2013:

AMOSTRAGEM

Horas Horas Horas noturnas

Maio.2013 Entrada Saída Intervalo

Nome

1 13:50:00 16:30:00 1:00:00

2 13:00:00 22:05:00 1:00:00 8:00:00 0:05:00 0:05:43

3

4 13:00:00 22:00:00 1:00:00 8:00:00

5

6 13:50:00 22:03:00 1:00:00 7:10:00 0:03:00 0:03:26

7 13:50:00 22:06:00 1:00:00 7:10:00 0:06:00 0:06:51

8 13:50:00 22:05:00 1:00:00 7:10:00 0:05:00 0:05:43

9 13:40:00 22:00:00 1:00:00 7:20:00 0:00:00 0:00:00

10 13:40:00 22:30:00 1:00:00 7:20:00 0:30:00 0:34:17

11 13:40:00 22:42:00 1:00:00 7:20:00 0:42:00 0:48:00

12 13:40:00 20:00:00 1:00:00 7:20:00

13 13:40:00 22:00:00 1:00:00 7:20:00

14

15 13:40:00 22:08:00 1:00:00 7:20:00 0:08:00 0:09:09

16 13:40:00 22:30:00 1:00:00 7:20:00 0:30:00 0:34:17

17 13:40:00 22:35:00 1:00:00 7:20:00 0:35:00 0:40:00

18 13:40:00 22:20:00 1:00:00 7:20:00 0:20:00 0:22:51

19

20 13:40:00 22:10:00 1:00:00 7:20:00 0:10:00 0:11:26

21 13:40:00 22:05:00 1:00:00 7:20:00 0:05:00 0:05:43

22 13:40:00 22:20:00 1:00:00 7:20:00 0:20:00 0:22:51

23 13:40:00 22:15:00 1:00:00 7:20:00 0:15:00 0:17:09

24

25 13:40:00 22:20:00 1:00:00 7:20:00 0:20:00 0:22:51

26 13:40:00 22:15:00 1:00:00 7:20:00 0:15:00 0:17:09

27

28 13:40:00 22:10:00 1:00:00 7:20:00 0:10:00 0:11:26

29 13:40:00 22:00:00 1:00:00 7:20:00 0:00:00 0:00:00

30

31 13:40:00 22:00:00 1:00:00 7:20:00

Total de horas noturnas 5:18:50

Total de horas noturnas pagas 4:19:00

Dif. De horas extras 0:59:50

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Entretanto, o controle daquele mês computa somente 4h19 ’ , em manifesto prejuízo à trabalhadora:

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Assim, diante da amostragem realizada, é inevitável o reconhecimento das diferenças demonstradas, condenando a reclamada ao pagamento da adequada Hora Noturna, com a respectiva consideração da redução legal.

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5. DAS PERICUOSIDADE

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Veementemente a reclamada nega a existência de agentes perigosos no local de trabalho.

Contudo, a mera alegação não se faz suficiente para elidir a prova técnica a ser devidamente produzida.

Nesse aspecto, a reclamante reserva-se no direito de manifestar-se oportunamente quando da apresentação do Laudo pericial.

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Entretanto desde a distribuição do presente feito, a obreira carreia aos

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Autos Laudos que depõe em desfavor das negativas patronais :

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(...)

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Se tratando de Prova iminentemente fática, não há que se alegar a falta de prova, a qual a reclamante se resguarda no direito de produzir em Audiência de Instrução.

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7. DA DOBRA DAS FÉRIAS

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No que diz respeito à regular fruição e o efetivo pagamento das Férias, a reclamada realiza uma impugnação genérica , sem qualquer respaldo comprobatório da eficaz concessão e quitação, com o único objetivo de controverter a matéria, e impor à reclamante o ônus probatório.

Entretanto, quando a controvérsia orbita acerca do pagamento das férias, nos termos do art. 135 e 145 ambos da CLT c.c. art. 320 do CC , recai sobre o empregador o ônus de realizar tal prova.

Sendo assim, competia ao empregador fazer prova (DOCUMENTAL) do tempestivo aviso e pagamento, bem como da regular fruição, uma vez que nos termos do art.13555 daCLTT , há a previsão de que compete ao empregador comunicar o empregado de suas férias com 30 dias de antecedência, mediante recibo firmado pelo trabalhador. Da mesma forma, exige a CLT que o descanso seja remunerado com antecedência mínima de 02 dias, devendo do recibo constar o início e termo das férias.

Tal é o entendimento que se manifesta no interior de nosso E. TRT:

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"FÉRIAS. CONCESSÃO E GOZO. ÔNUS DE PROVA .

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É do empregador o ônus da prova da regularidade das

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férias concedidas ao empregado, devendo provar

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documentalmente o pagamento e o gozo dentro dos períodos legais de concessão" ( TRT2 - 17a T - Proc. 00007202720135020261/RO-SP - Rel. Des. Álvaro Alves Nôga, publc.: 26.06.15 )

Entendimento, este que se coaduna ao que as doutrinas têm nos ensinado:

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"Dispõe o art. 135 da CLT que para a concessão das férias deverá o empregador comunicar o empregado, por escrito, com antecedência mínima de trinta dias (...) A concessão de férias será também anotada no livro ou nas fichas de registro (...)" e, conclui a autora "(...) é do empregador o ônus de provar, documentalmente, a regularidade das férias concedidas (...) juntando cópia do termo de concessão (...) e cópia do livro ou ficha de registro dos empregados" 6 .

Contudo, nos Autos não há sequer indício de tal regular gozo , tão pouco do recibo de pagamento (ou qualquer outro documento com chancela bancária) de modo que entendimento diverso ao esposado não merece prosperar.

Limita-se, tão somente, a afirmar que cf. os Holerites acostados verifica- se o efetivo pagamento. Entretanto, se não há evidências acerca da efetiva concessão , como pode a reclama entender que essa obreira tem o dever de apontar tais diferenças.

Dessa forma, é de rigor a condenação da Reclamada, no sentido de condenar- lhe ao pagamento "dobrado" das férias ref. aos períodos aquisitivos em debate, nos moldes da Súm. 450 do C. TST.

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8. DO SALÁRIO-UTILIDADE x PAT

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Por derradeiro, a reclamada pretende ver-se absolvida da integração do VR sob o fundamento de que a CCT a isenta de tal, em razão de suposta inscrição no PAT.

Primeiramente, há que se destacar que a CCT na qual se escora a pretensão do autor é inaplicável ao presente caso, cf. já se demonstrou anteriormente.

Dessa forma pretender sua absolvição com base em equivocado enquadramento sindical é matéria que não se cabe cogitar.

Por outro lado, aduzir suposta inscrição no PAT é matéria que não merece sequer o conhecimento, uma vez que a reclamada não colaciona aos Autos qualquer documento nesse sentido comprovando sua regular inscrição, fato que a desoneraria da obrigação pleiteada pelo obreiro.

6 ALBINO SAKO, Emília Simeão - "A P ROVA NO P ROCESSO DO T RABALHO - Os Meios de Prova e Ônus da Prova nas Relações de Emprego e Trabalho", LTr, 2006, p.301/302.

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uma equivocada CCT que afasta o caráter salarial da verba.

Entretanto, ainda que se considerasse tal enquadramento, o corre que o PAT se refere apenas ao fornecimento de alimentos in natura, sendo totalmente desvirtuada sua utilização para fraudar a norma prevista no artigo 458 da CLT, com o pagamento de vale-refeição em espécie.

O Decreto 5 de 1991 (que regulamenta a Lei 6.321 de 1976) estabelece que:

Art. 6º Nos Programas de Alimentação do Trabalhador (PAT), previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho

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e da Previdência Social, a parcela paga in natura pela

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empresa não tem natureza salarial, não se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e nem se configura como rendimento tributável do trabalhador.

E mais, a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, que dispõe sobre normas gerais de tributação previdenciária e de arrecadação das contribuições sociais destinadas à Previdência Social, em Capítulo destinado a este tema em específico, estabelece que:

CAPÍTULO V do PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR

Art. 498. O Programa de Alimentação ao Trabalhador (PAT) é aquele aprovado e gerido pelo Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos da Lei nº 6.321, de 1976.

Art. 499. Não integra a remuneração, a

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parcela in natura, sob forma de utilidade alimentação,

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fornecida pela empresa regularmente inscrita no PAT aos trabalhadores por ela diretamente contratados, de conformidade com os requisitos estabelecidos pelo órgão gestor competente.

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§ 1º A previsão do caput independe de o benefício ser concedido a título gratuito ou a preço subsidiado.

§ 2º O pagamento em pecúnia do salário utilidade alimentação integra a base de cálculo das

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contribuições sociais. Ou seja, a inscrição da empresa

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junto ao PAT, apenas afasta a regra prevista no artigo 458

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da CLT, quando o empregador fornece alimentação in

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natura, sendo expressamente prevista sua natureza

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salarial quando pago em espécie.

Assim, confessado o pagamento da verba, a mera inscrição ao referido programa de alimentação não é apta a ensejar a desqualificação do caráter salarial que a

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verba adquire, cf. leciona a Súm. 241 do C. TST , cuja incidência é de rigor.

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Termos em que

Pede deferimento

São Paulo, 03 de agosto de 2016.

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Nome

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00.000 OAB/UF

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