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27 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6100

Petição - Ação Rescisão do contrato e devolução do dinheiro

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 2a VARA CÍVEL FEDERAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

MTC 10 AGUASSAI INCORPORAÇÃO LTDA, inscrita no CNPJ 00.000.000/0000-00, situada na Rodovia Raposo Tavares, km 22, Bloco E, Lageadinho, Cotia/SP, por seus advogados, nos autos da Ação de Rescisão Contratual C/C Devolução de Quantias Pagas, requerida por Nomee Nome, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, oferecer sua

C O N T E S T A Ç Ã O

às alegações aduzidas pelos Autores no presente feito, pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:

SÍNTESE DA PETIÇÃO INICIAL

Alega o autor que em 3 de fevereiro de 2017, celebrou contrato de Instrumento Particular de Compromisso de Venda e Compra com a empresa MTC 10 AGUASSAI INCORPORAÇÃO LTDA, sendo o objeto do contrato a unidade autônoma 139, do Empreendimento denominado Residencial Villa Aguassai I.

Aduz que o valor ajustado perfaz um total de R$ 00.000,00.

Afirma não ter condições financeiras de arcar com os pagamentos, e que não conseguirá adimplir a obrigação contratual, consubstanciada nas parcelas do preço.

Assim, entrou em contato com a ré a fim de rescindir o Contrato, sendo oferecido a devolução de 70% (setenta por cento) do montante já pago.

Pleiteia os benefícios da justiça gratuita, bem como a tutela provisória de urgência para que seu nome não seja levado ao cadastro de devedores

Requer, ainda, a procedência da ação para declarar rescindido o contrato em questão, declarando nula a cláusula contratual que permite a retenção de 30% do valor das parcelas pagas, com a redução da referida retenção para o patamar de 10% sobre as parcelas pagas, para que seja restituído o percentual de 90% do valor das parcelas pagas.

Conforme será demonstrado, razão não assiste ao autor, devendo a ação ser julgada improcedente.

PRELIMINARMENTE

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ EM RELAÇÃO AO CONTRATO CELEBRADO COM A CEF

Anote-se que não é relatado na inicial atraso de obra ou vício do imóvel, pois que o objeto da ação é a rescisão do contrato de compromisso de compra e venda, omitindo a existência de contrato de financiamento com a Caixa Econômica Federal, do qual é o autor obrigado a restituir o mútuo, descabendo arrependimento.

Ora, Excelência, a Caixa é a DETENTORA DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA DO IMÓVEL E QUEM EMPRESTOU AO AUTOR R$ 00.000,00, para a aquisição do imóvel.

Ainda, quanto à rescisão contratual, sem causa, tem-se que o pleito é formulado após firmado o mútuo com alienação fiduciária do imóvel e pagas, pelo agente financeiro o valor da compra e venda.

A relação entre mutuário e agente financeiro está dissociada daquela firmada entre vendedor e adquirente porque ele socorreu-se da instituição financeira para adquirir o bem, tratando-se de relações inconfundíveis.

O autor já celebrara contrato de mútuo com alienação fiduciária, sendo a Caixa a detentora dos recursos para a parte autora adquirir o imóvel. Ora, em que pese ser notório o fenômeno da desistência do negócio entre a assinatura do contrato e a entrega do imóvel em decorrência de arrependimento, o fato é que o contrato de mútuo já está assinado e a Caixa já liberou as parcelas.

Assim, resta evidente a ilegitimidade da Ré, pois foi celebrado Contrato de Compra e Venda de Terreno e Mútuo para Construção de Unidade Habitacional, Alienação Fiduciária em Garantia, Fiança e Outras Obrigações com a Caixa Econômica Federal, e a rescisão somente pode ser pretendida com relação a este contrato.

DA TUTELA ANTECIPADA

A concessão da tutela antecipada exige a presença de certos requisitos, materializados na prova inequívoca que convença da verossimilhança da alegação, conciliada com o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou ainda, quando caracterizado o abuso de direito de defesa ou mesmo, o manifesto propósito protelatório, nos termos do artigo 300 do Diploma Processual Cível.

A prova inequívoca é a prova substancial capaz de provocar o convencimento do juízo acerca das alegações da parte, da legitimidade e da legalidade do direito material postulado pela parte.

Segundo o professor Elpídio Donizetti Nunes, na obra Curso Didático de Direito Processual Civil (2004):

"Prova inequívoca entende-se a prova suficiente para levar o juiz a acreditar que a parte é titular do direito material disputado. Trata-se de um juízo provisório. Basta que no momento da análise do pedido de antecipação, todos os elementos convirjam no sentido de aparentar a probabilidade das alegações".

Da mesma forma, o Mestre Carreira Alvim leciona:

"Prova inequívoca deve ser considerada aquela que apresenta um grau de convencimento tal que, a seu respeito, não possa ser oposta qualquer dúvida razoável, ou, em outros termos, cuja autenticidade ou veracidade seja provável." (ALVIM, J. E. Carreira. Ação Monitória e Temas Polêmicos da Reforma Processual. 2a. Edição. Belo Horizonte: Del Rey, 1996.).

Como bem explicita o Professor Humberto Theodoro Júnior:

"Justifica-se a antecipação de tutela pelo princípio da necessidade, a partir da constatação de que sem ela a espera pela sentença de mérito importaria denegação de justiça, já que a efetividade da prestação jurisdicional restaria gravemente comprometida. Reconhece-se, assim, a existência de casos em que a tutela somente servirá ao demandante se deferida de imediato.

Receio fundado é o que não provém de simples temor subjetivo da parte, mas que nasce de dados concretos, seguros, objeto de prova suficiente para autorizar o juízo de verossimilhança, ou de grande probabilidade em torno do risco de prejuízo grave." ("Curso de Direito Processual Civil -Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de Urgência - volume II" -Humberto Theodoro Júnior. - Rio de Janeiro: Forense, 2014.)

Desta forma, torna-se medida de rigor a revogação da Tutela Antecipada concedida, visto que a mesma não preenche os requisitos essenciais para seu deferimento.

DOS BENEFÍCIOS DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA

Nos termos do artigo 337, inciso XIII do NCPC, o Réu impugna de forma veemente a concessão dos benefícios da gratuidade judiciária deferidos ao Autor.

O Autor, afirma ser pessoa pobre e que não dispõe dos recursos necessários para o custeio das despesas judiciais do presente feito, sem que isso acarrete o prejuízo do seu sustento, postulando os benefícios da gratuidade da justiça.

Contudo o Novo Código de Processo Civil/2015 revogou a Lei 1.060/1950.

É certo que o artigo 5º "LXXIV prevê que:"o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recurso."

Entretanto, como a Lei 1.06/1950 foi revogada pelo novo NCPC/15, é a Constituição Federal que atualmente regula a concessão da assistência judiciária gratuita, sendo certo que a Carta Magna prevê que referido estado de necessidade deve ser comprovado, não bastando apenas a juntada da declaração de pobreza.

Ademais, compulsando os documentos carreados, verifica-se que o Autor não comprovou, de forma cabal, a penúria financeira que alega, sendo certo que não juntou aos autos nenhum documento hábil a comprovar sua condição financeira, razão pela qual resta impugnado o pedido de gratuidade judiciária.

Portanto, roga seja reconsiderada a decisão que concedeu a gratuidade judiciária, eis que o Autor não demonstrou a pobreza que alega, por medida de direito.

MÉRITO

DA IMPOSSIBILIDADE DE RESCISÃO CONTRATUAL

Antes de tudo, cumpre esclarecer que a pretensão de rescisão do contrato com devolução do imóvel ao mutuante é algo absurdo.

Pede-se vênia para transcrever Julgado do E. Tribunal Regional da Terceira Região que conceitua e posiciona na legislação o contrato de mútuo e a impossibilidade de rescisão:

PROCESSO CIVIL: AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557 DO CPC. DECISÃO TERMINATIVA. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. PEDIDO DE ANULAÇÃO DE CONTRATO. RESCISÃO CONTRATUAL. DEVOLUÇÃO DE QUANTIAS PAGAS. CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO LEI 70/66. AGRAVO IMPROVIDO.

1 - O agravo em exame não reúne condições de acolhimento, visto desafiar decisão que, após exauriente análise dos elementos constantes dos autos, alcançou conclusão no sentido do não acolhimento da insurgência aviada através do recurso interposto contra a r. decisão de primeiro grau.

2 - Cópia da planilha demonstrativa de débito, acostada aos autos, dá conta de que os mutuários efetuaram o pagamento de somente 32 (trinta e duas) parcelas do financiamento, encontrando-se inadimplentes desde 28/03/2003, há aproximadamente 04 (quatro) anos, se considerada a data do ajuizamento da presente ação (22/09/2003). Com efeito, o que se verifica é a existência de um número considerável de parcelas inadimplidas, o que por si só, neste tipo de contrato, resulta no vencimento antecipado da dívida toda, consoante disposição contratual expressa (cláusula 36a, a - fl. 30).

3 - Mister apontar que o sistema de amortização SACRE, sistema legalmente instituído e acordado entre as partes,"foi desenvolvido com o objetivo de permitir maior amortização do valor emprestado, reduzindo-se, simultaneamente, a parcela de juros sobre o saldo devedor. Sendo certo que, por esse sistema de amortização, as prestações mensais iniciais se mantêm próximas da estabilidade e ao longo do contrato os valores diminuem ()".

4 - Os contratos de mútuo, nos termos da Lei 4.380/64, que instituiu o Sistema Financeiro da Habitação para aquisição da casa própria, construção ou venda de unidades habitacionais, através de financiamento imobiliário, são típicos contratos de adesão de longa duração, com cláusulas padrão, sujeitos aos critérios legais em vigor à época de sua assinatura, em que não há lugar para a autonomia da vontade na definição do conteúdo, restando ao mutuário submeter-se às condições pré-determinadas. O mutuário, nesse tipo de contrato, subordina-se às condições pré-estabelecidas quanto às taxas ou índices de correção monetária e o montante a ser reajustado, não podendo discuti-las e dispor do bem, mas outorgando poderes ao agente financeiro para alienar o imóvel a terceiro, em seu nome determinar o preço, imitir o adquirente na posse do imóvel etc. No caso das prestações, é o Poder Executivo que formula as políticas de reajustamento e estabelece as taxas ou os índices de correção monetária da moeda. A própria origem dos recursos que sustentam o sistema leva à finalidade social. Destaca-se a arrecadação proveniente do Fundo de

Garantia do Tempo de Serviço FGTS, criado pela antiga Lei 5170 de 13/09/66, formado pelos depósitos de 8% sobre a folha mensal dos salários das empresas. Essas contas são capitalizadas com juros e correção monetária, em que a CEF é a encarregada da administração dos valores. Captam-se ainda, as somas nos depósitos específicos em cadernetas de poupança, que podem ser abertas em quaisquer agências das Caixas Econômicas, nas sociedades de crédito imobiliário e nas associações de poupança e empréstimo. O caráter social transparece nos princípios determinantes: facilitar e promover a construção e a aquisição da moradia, especialmente para as camadas sociais de menor renda e nas disposições que condicionam a equivalência das prestações ao poder aquisitivo do mutuário, artigos , e da Lei nº 4380/64. Sendo no caso em tela uma execução extrajudicial, nos termos do Decreto-lei 70/66, cuja constitucionalidade foi acatada pelo Supremo Tribunal Federal, não merece acolhida a alegação da parte autora nesta questão.

5 - Não pode o autor, unilateralmente - simplesmente por mera conveniência - exigir a aplicação de critério de reajustamento de parcelas diverso do estabelecido contratualmente, devendo ser respeitado o que foi convencionado entre as partes, inclusive, em homenagem ao princípio da força obrigatória dos contratos. Diante de tal quadro, parece inaceitável concluir-se pelo desrespeito por parte da Caixa Econômica Federal - CEF com relação aos critérios de atualização monetária ajustados no contrato.

6 - Muito embora o STJ venha admitindo a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, é necessário que as irregularidades que tenham sido praticadas estejam amparadas por provas inequívocas, sendo insuficiente a alegação genérica. Assim, não havendo prova nos autos que a entidade financeira tenha praticado violação contratual, resta afastada a aplicação do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. O contrato em análise não se amolda ao conceito de contrato de adesão, considerando que a entidade financeira não atua com manifestação de vontade própria, já que não tem autonomia para impor as regras devendo seguir as regras impostas pela legislação do Sistema Financeiro da Habitação.

7 - Neste feito, o cerne da questão é a impossibilidade jurídica do pedido de rescisão de contrato de mútuo, uma vez que o artigo 586 do novo Código Civil assim dispõe:"Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade."Destarte, o mutuário não pode querer que a CEF receba bem diverso daquele que foi firmado em contrato, ou seja, as prestações pagas em dinheiro, senão caracterizaria dação em pagamento e não devolver bem diverso daquele pactuado.

8 - No que tange ao Decreto-lei nº 70/66, tem-se que não é inconstitucional, havendo, nesse sentido, inúmeros precedentes do E. Supremo Tribunal Federal e do E. Superior Tribunal de Justiça. Ademais, a cláusula 44a do contrato firmado entre as partes prevê a possibilidade de execução extrajudicial do imóvel nos termos do Decreto-lei nº 70/66 (fl. 33).

9 - Ressalte-se que a execução do débito não liquidado, com todas as medidas coercitivas inerentes ao procedimento, é mera consequência da inadimplência

contratual, não podendo ser obstada sem a existência correta de fundamentos para tal. As simples alegações dos agravantes, de que a Caixa Econômica Federal - CEF teria se utilizado de expedientes capazes de viciar o procedimento adotado, não restaram comprovadas. Bem por isso, não se traduzem em causa bastante a ensejar a anulação ou suspensão dos seus efeitos. Por conseguinte, tendo em vista os elementos trazidos aos autos, entende-se que a decisão do magistrado singular encontra-se em harmonia com os princípios que devem reger as relações entre a Caixa Econômica Federal - CEF e os mutuários, encontrando-se devidamente fundamentada, não havendo qualquer razão à sua reforma.

10 - Os recorrentes não trouxeram nenhum elemento capaz de ensejar a reforma da decisão guerreada, limitando-se a mera reiteração do quanto já expendido nos autos. Na verdade, os agravantes buscam reabrir discussão sobre a questão de mérito, não atacando os fundamentos da decisão, lastreada em jurisprudência dominante.

11 - Agravo improvido.

(TRF 3a Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - (00)00000-0000- 0006388-80.2003.4.03.6114, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, julgado em 25/08/2015, e-DJF 3 Judicial 1 DATA: 02/09/2015)

Aliás, nem há que se cogitar de devolução de imóvel, porque a propriedade já é da Caixa, pois o imóvel foi alienado fiduciariamente, consoante o contrato firmado pelas partes.

Anote-se que não é relatado na inicial atraso de obra ou vício do imóvel, pois que o objeto da ação é a rescisão do contrato de compromisso de compra e venda, omitindo a existência de contrato de financiamento com a Caixa Econômica Federal, do qual é o autor obrigado a restituir o mútuo, descabendo arrependimento.

Ora, Excelência, a Caixa é a DETENTORA DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA DO IMÓVEL E QUEM EMPRESTOU AO AUTOR R$ 00.000,00, para a aquisição do imóvel.

Ainda, quanto à rescisão contratual, sem causa, tem-se que o pleito é formulado após firmado o mútuo com alienação fiduciária do imóvel e pagas, pelo agente financeiro o valor da compra e venda.

A relação entre mutuário e agente financeiro está dissociada daquela firmada entre vendedor e adquirente porque ele socorreu-se da instituição financeira para adquirir o bem, tratando-se de relações inconfundíveis.

O autor já celebrara contrato de mútuo com alienação fiduciária, sendo a Caixa a detentora dos recursos para a parte autora adquirir o imóvel. Ora, em que pese ser notório o fenômeno da desistência do negócio entre a assinatura do contrato e a entrega do imóvel em decorrência de arrependimento, o fato é que o contrato de mútuo já está assinado e a Caixa já liberou as parcelas.

A pretensão, portanto, não se mostra viável, pois que o autor já se beneficiara do financiamento para adquirir o bem, descabendo a restituição de valores pagos, tampouco se mostrando viável, sem justo motivo (os motivos contidos na inicial não justificam rescisão e não são fatos imprevisíveis), a pretendida rescisão da alienação fiduciária e vedação da consolidação da propriedade, sem fundamentação legal e com indevida interferência do Poder Judiciário em negócio perfeito e acabado.

Assim, não há a menor hipótese de rescisão do contrato, ou nem mesmo, a suspensão de pagamentos o que implicaria na rescisão da alienação fiduciária sem justo motivo.

DO ITEM 7.6, CAPÍTULO VII, DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA

Outrossim, o Autor pleiteia a rescisão do contrato, bem como a devolução de 90% do valor das parcelas pagas.

Assim, insta destacar que o contrato de venda e compra prevê, no Capítulo VII, item 7.6, o percentual de restituição em caso de rescisão por parte do promitente comprador, senão vejamos:

Diante da cláusula contratual acima transcrita, percebe-se que caso o Autor realmente opte pela rescisão do contrato tem o direito a restituição do percentual de 70% dos valores pagos, a ser calculado sobre o valor das parcelas efetivamente pagas.

Ora, Excelência, o Autor confessa que quando da contratação do financiamento do imóvel tinha condição financeira, e que atualmente sua mulher esta gravida, motivo que culminou no desinteresse pelo prosseguimento do negócio.

Resta evidente que a pretensão de rescisão do contrato é do Autor, devendo este arcar com as penalidades impostas.

Portanto, a pretensão do Autor quanto a devolução de 90% do valor das parcelas pagas, não deve ser agasalhada, visto que anuiu expressamente com os termos constantes do contrato, conforme acima já demonstrado.

Assim, quanto aos argumentos lançados pelo autor na inicial, observa-se que os fatos foram aduzidos de forma contraditória e demonstram que o único intuito do autor é a tentativa de levar este E. juízo à erro fazendo afirmativas que não correspondem à realidade dos fatos.

DO CONTRATO ENTABULADO

O requerente não aponta nenhum dos requisitos legais ensejadores da declaração de nulidade. Limita-se a dizer das suas dificuldades financeiras

"... Ocorre que, quando da tentativa de contratação do financiamento do imóvel, a requerente tinha uma condição financeira melhor que hoje, e as parcelas atualmente estão excessivamente onerosas para o Requerente, fugindo às suas condições financeiras, além disso sua mulher esta gravida motivo que culminou no desinteresse do Requerente pelo prosseguimento do negócio, uma vez que está tendo uma série de novas despesas em relação a essa nova criança."

O contrato é totalmente válido pois preenche os requisitos exigidos pelo artigo 104 do Código Civil, quais sejam: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e, ainda, forma prescrita ou não defesa em lei.

Ora, Excelência, o Autor tinha pleno conhecimento das cláusulas e condições previstas no contrato no momento da celebração deste. A ré pautou sua conduta em extrema boa-fé e lisura ao contratar e cumprir sua parte no contrato.

Os serviços prestados não contêm nenhum vício, seja interno ou externo. Aplica-se neste caso a regra do art. 113 do Código Civil, pois o negócio jurídico foi realizado conforme a praxe do mercado, com todos os cuidados necessários.

Assim, não se pode perder de vista o princípio da razoabilidade, haja vista que não pode a ré arcar com o dano produzido por ação do autor, pois ao Estado cabe coibir tal conduta e sancioná-la.

Os documentos acostados, demonstram cabalmente a legalidade do contrato, sobretudo com a assinatura dos contratos. Ademais, as alegações da exordial, pelas quais induzem pela decretação de invalidade são destituídas de argumentos probatórios.

Pergunta-se: Qual ilegalidade fora cometida pela ré que legitimam a decretação da invalidade do negócio jurídico:

Pois bem.

Os contratos foram celebrados com os requisitos de validade necessários.

Assim, percebe-se que o negócio jurídico questionado foi perpetrado em estrita consonância com o caderno civilista pátrio, tendo sido celebrado por:

a) Agente capaz;

b) Com Objeto lícito, possível e determinado;

c) Com Forma Prescrita ou não defesa em lei.

O contrato foi firmado conforme solicitado, tendo o autor conhecimento do Capítulo VII, item 7.6, que prevê o percentual de devolução de 70% dos valores pagos, em caso de rescisão.

Ante ao exposto, resta claro que a ré agiu com boa-fé, visto que não há comprovação nos autos de nenhum transtorno notório que tenha sido gerado por ato direto da ré, muito menos ato ilícito praticado, motivo pelo qual a presente demanda deve ser julgada improcedente como medida de justiça!

PRINCÍPIO DA BOA FÉ

Todos os contratos realizados pelo Autor seguiram o princípio da boa-fé.

O princípio da boa fé, em síntese, exige das partes envolvidas no negócio jurídico, lealdade e probidade em todas as fases negociais, ou seja, a função de estabelecer um padrão ético entre as partes.

Reza o artigo 422 do Código Civil que:

Art. 422 - Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução os princípios de probidade e de boa fé.

Categórico a vontade do autor na aceitação das cláusulas existentes nos contratos, bem como era conhecedor do Capítulo VII, item 7.6, que prevê o percentual de devolução de 70% dos valores pagos, em caso de rescisão.

Em resumo: aos contratos, aplicam a teoria denominada declaração de vontade, consoante a qual a essência do ato jurídico reside somente nos fatos materiais, na declaração e não mais num querer puramente interno.

Assim, pelo princípio jurídico" pacta sunt servanda ", as estipulações contratuais formalizadas devem ser cumpridas.

Portanto, para ocorrer qualquer modificação do que foi contratado entre as partes, uma delas deverá demonstrar que efetivamente houve rompimento insuportável por parte daquele que se obrigou, o que não se faz presente na lide em questão, razão pela qual de rigor a improcedência da ação, por questão de justiça.

" PACTA SUNT SERVANDA "

Segundo o princípio da autonomia da vontade, a pessoa tem liberdade de contratar, tendo em vista, a livre e espontânea volição, concorda com o conteúdo dos contratos, devendo, por isso, serem respeitadas as manifestações de vontade das partes (pacta sunt servanda).

"Regem as obrigações contratuais os princípios:

(...)

3º) da obrigatoriedade da convenção, pelo qual as estipulações feitas no contrato deverão ser fielmente cumpridas (pacta sunt servanda), sob pena de execução patrimonial contra o inadimplente. Isto é assim porque o contrato, uma vez concluído livremente, incorpora-se ao ordenamento jurídico, constituindo uma verdadeira norma de direito, Autorizando, portanto, o contratante a pedir a intervenção estatal para assegurar a execução da obrigação porventura não cumprida segundo a vontade que a constituiu. À idéia da auto-regulamentação dos interesses dos contratantes, baseada no princípio da autonomia da vontade, sucede a da necessidade social de proteger a confiança de cada um deles na observância da avença estipulada, ou melhor, na subordinação à lex contractus". (Maria Helena Diniz in" Curso de Direito Civil Brasileiro ",13a ed. atual., vol. 3, São Paulo: Saraiva, 1998, p. 31/35)

Os contratos firmados entre as partes são indiscutivelmente válidos, e isto é de total clareza, haja vista que os signatários são civilmente capazes, o objeto é lícito e sua forma não é defesa em lei, tudo em perfeita consonância.

Atendidos todos os requisitos exigidos em nosso ordenamento jurídico, os contratos fazem lei entre as partes contratantes, não podendo ser alterados em hipótese alguma, nem mesmo pelo Poder Judiciário.

Destaca-se:

"Embargos à execução. Empréstimo. Distribuição de derivados de petróleo. Prestação de serviços. Pacta sunt servanda. Preservação da segurança jurídica. Padrão objetivo de conduta. Imprevisibilidade. Ausência. Malsinada onerosidade excessiva sequer sobejada. Sentença mantida. Recurso improvido."(TJ-SP - APL: 00978123320098260000 SP 0097812-33.2009.8.26.0000, Relator: Sérgio Rui)

Desta forma, os contratos ora discutidos devem ser cumpridos em todos os seus termos, em virtude do princípio" pacta sunt servanda ", o qual, na lição do renomeado mestre Orlando Gomes, em sua obra" contratos ", editora forense, 16a edição, 1995, págs. 36 e 37, consubstancia-se na regra de que:

"(...) o contrato faz lei entre as partes. Celebrado que seja, com observância de todos os pressupostos e requisitos necessários à sua validade, deve ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos. O contrato obriga os contratantes, sejam quais forem as circunstâncias em que tenha de ser cumprido. Estipulado livremente o seu conteúdo, vale dizer, definidos os direitos e obrigações de cada parte, as respectivas cláusulas têm, para os contratantes, força obrigatória. Diz-se que é intangível, para significar-se a irretratabilidade do acordo de vontades. Nenhuma consideração de equidade justificaria a revogação unilateral do contrato ou a alteração de suas cláusulas, que somente se permitem mediante novo concurso de vontades. O contrato importa restrição voluntária da liberdade; cria vínculos do qual nenhuma das partes pode desligar-se sob o fundamento de que a execução a arruinará ou de que não o teria estabelecido se houvesse previsto a alteração radical das circunstâncias".

Considerando-se que todas as cláusulas e todas as condições de pagamento eram conhecidas no momento da assinatura do contrato, não há o que se falar em nulidade ou modificação de qualquer das cláusulas contratuais.

Em suma, ao assinar o contrato, o Autor conhecia perfeitamente as" regras do jogo ", não podendo mudá-las só porque está, em tese, com dificuldades para pagar as prestações, que foi um risco assumido pelo mesmo.

Na verdade, uma alteração imposta ao contrato, alterando uma cláusula, seria no mínimo uma violação ao princípio da liberdade de contratar e ao ato jurídico perfeito, consagrado pelo inciso XXXVI, art. da Constituição Federal, que diz"lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".

Não se pode afirmar, que os contratos em desavença contêm cláusulas abusivas, pois a pactuação representa a vontade comum das partes no ato de contratar, e as obrigações neles previstas não atentam contra a lei, a ordem pública ou os bons costumes.

Cumpre salientar, que as taxas, os termos, as cláusulas e condições, eram plenamente conhecidas pelo Autor, conforme reiterado.

Desta feita, imutável é o que se contratou, sob pena de lesão ao princípio pacta sunt servanda, da força obrigatória do contrato e da boa-fé, entendimento este não só consagrado na doutrina como na jurisprudência pátria.

Assim, requer a improcedência da demanda quanto ao pleito de rescisão do contrato e declaração de nulidade do item 7.6, Capítulo VII, que permite a retenção de 30% do valor das parcelas pagas.

DO PEDIDO DE APLICAÇÃ ODO CDC E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

No que toca ao requerimento de inversão de ônus da prova, cumpre observar que a aplicação do artigo , inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor não é automática ; afigura-se, pois, faculdade do Juiz na hipótese de restar demonstrada a verossimilhança das alegações ou a vulnerabilidade do consumidor.

Com efeito, a regra consagrada no artigo in comento , não se presta a eximir o consumidor de produzir as provas preliminares necessárias ao deslinde da ação e, menos ainda, de presumir verdadeiras as alegações descabidas e despropositadas.

Neste mister, é importante lembrar que a hipossuficiência consubstancia-se na total vulnerabilidade do consumidor, o que certamente não se pode dizer com relação à autora, já que ela têm acesso a toda documentação probatória necessária ao deslinde da causa.

Pelo que se pode vislumbrar nos autos, não pode ser admitida a inversão do ônus da prova, posto que as provas essenciais para justificar os pedidos iniciais deveriam ser apresentadas exclusivamente pela autora.

A requerida, ao contrário da autora, trouxe aos autos as provas necessárias que desconstituem por completo todas as alegações da autora.

Sob qualquer prisma, e, em total consonância com o entendimento proferido pelo I. Magistrado, é certo que não convergem para o caso em tela, justificativas plausíveis para eventualmente se determinar a inversão do ônus da prova, isto é, as alegações não são verossímeis, tampouco estão os autores impossibilitados de comprovarem suas alegações, nos estritos termos do que preconiza o artigo , inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

Nesse sentido:

"A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, deve ser compreendida no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao ‘critério do juiz’, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente , segundo as regras ordinárias da experiência’ (art. 6º, VIII). Vai daí não ser automática a inversão do ônus da prova . Para que ocorra, necessita ela de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da "facilitação da defesa’ dos direitos do consumidor" (RT 783/332, a citação é do voto do relator, Juiz Amorim Cantuária). (In Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, Theotônio Negrão, 34a edição, São Paulo, Saraiva, 2002, nota 2a ao art. 333, pág. 416).

"Mesmo caracterizada relação de consumo, o ônus da prova só é de ser invertido quando a parte requerente tiver dificuldade para a demonstração de seu direito dentro do que estabeleçam as regras processuais comuns , ditadas pelo art. 333 e incisos, presentes a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência." (JTAEGRS 102/213)

Desse modo, requer seja indeferido o pedido de inversão do ônus da prova, como medida de direito e inteira justiça.

DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO

Esclarece a ré que NÃO POSSUI interesse na realização da audiência de conciliação prevista no art. 334 do Código de Processo Civil.

DA CONCLUSÃO

O autor tenta, a qualquer custo, obter vantagem indevida, com alegações sem qualquer comprovação, e, ainda, consignando fatos que sequer foram comprovados, correspondente a entendimentos frágeis que não retratam a realidade.

Os contratos de mútuo e alienação já estão feitos; o capital já desembolsado e inadimplido. É evidente a impossibilidade de rescisão contratual conforme requerido pelo autor.

Outrossim, o autor não conseguiu provar a ilegalidade do item 7.6, Capítulo VII, que permite a retenção de 30% do valor das parcelas pagas.

E, mais, a vulnerabilidade dos argumentos revela-se clara, pois, o autor sequer trouxe aos autos qualquer indício que remetesse a um mínimo de demonstração de seus direitos, tendo em vista que os argumentos expendidos não se mostram críveis, não só pela própria situação fática, mas, igualmente, pela contraditoriedade dos procedimentos com os documentos acostados autos.

Por se tratar de medida extrema, os fatos alegados pelo autor deveriam apresentar forte conteúdo persuasivo e verossimilhança, o que jamais ocorreu.

Todas as alegações do autor não exigem alta complexidade, tampouco recursos que estão além de suas capacidades, ficando evidente que o autor jamais se desincumbiu do ônus probatório a fim de comprovar suas alegações.

Por todo o exposto, está amplamente demonstrado que os pedidos iniciais são indevidos, posto que os fatos apresentados são incompatíveis com a realidade fática, com as normas legais, bem como com a mínima compreensão logica da situação.

DOS PEDIDOS

Assim, por todos os fatos acima relatados, devidamente corroborados não só pelas provas constantes dos autos, e pelas aqui colacionadas, mas também pelas que serão produzidas no decorrer da instrução processual, resta amplamente comprovado que o pleito do autor é por todo indevido, pelo que, requer:

a) A revogação da Tutela Provisória de Urgência deferida;

b) sejam julgados totalmente IMPROCEDENTES todos os pedidos formulados pelo autor, ou quaisquer outros não referidos expressamente na inicial, em face das razões e provas apresentados com a presente defesa e outras provas que serão oportunamente carreadas aos autos, como medida de direito e inteira justiça;

c) Por fim, seja o autor condenado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes a serem arbitrados por Vossa Excelência, como medida de direito e inteira justiça.

Protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, especialmente a produção de prova oral, consubstanciada no depoimento pessoal do autor e testemunhas que serão arroladas oportunamente, prova pericial e documental complementar, e quaisquer outras permitidas em Lei.

Outrossim, para os efeitos previstos no Código de Processo Civil, requer-se ainda que todas publicações e demais intimações processuais ocorridas nestes autos sejam feitas em nome do seguinte advogado: Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, endereço profissional situado na EndereçoCEP:00000-000 - Centro - São Paulo/SP.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 25 de outubro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF