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27 de Novembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6100

Petição - Ação Cofins

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) DESEMBARGADOR (A) FEDERAL RELATOR (A) DO PROCESSO ABAIXO MENCIONADO, DA COLENDA TERCEIRA TURMA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

APELANTE: BANCO SAFRA S A, BANCO J. SAFRA S.A

APELADO: Nome, UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

A UNIÃO FEDERAL ( FAZENDA NACIONAL ) , representada pela Nomeda Endereço, de 10.02.1993, publicada no DOU de 11.02.1993), por sua Nomeinfra-assinado, nos autos do Processo Judicial em epígrafe, em atenção à respeitável intimação de ID (00)00000-0000, respeitosamente vem perante Vossa Excelência, no prazo legal, apresentar

Manifestação em Embargos de Declaração

Em face das alegações retro, com as razões de fato e de direito que articuladamente expõe em seguida.

PELA FAZENDA NACIONAL

DA AUSÊNCIA DE OMISSÃO ou CONTRADIÇÃO

A decisão impugnada foi proferida já sob a égide do CPC de 2015.

Segundo a lei processual aplicável, cabem os embargos de declaração:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material. Posteriormente, a lei estabelece no art. 489 do CPC: o § 1 Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...)

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

Não há obscuridade ou contradição, foram abordadas todas as questões atinentes ao caso.

Ademais, os embargos apenas demonstram a insatisfação do embargante com a decisão proferida. Os tribunais já se manifestaram sobre o uso dos embargos com propósito infringente, segue a jurisprudência:

EMEN: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1.- Os embargos de declaração são recurso de natureza particular, cujo objetivo é esclarecer o real sentido de decisão eivada de obscuridade, contradição ou omissão. 2.- Estando o Acórdão embargado devidamente fundamentado, sem defeitos intrínsecos, são inadmissíveis os embargos que pretendem reabrir a discussão da matéria, não se patenteando também condições de acolhimento da infringência. 3.- A contradição que enseja os embargos de declaração é apenas a interna, aquela que se verifica entre as proposições e conclusões do próprio julgado, não sendo este o instrumento processual adequado para a correção de eventual error in judicando , ainda que admitido em tese, eventual caráter infringente, o que não é o caso dos autos. 4.- Embargos de Declaração rejeitados. ..EMEN: (EAARESP 201400081803, SIDNEI BENETI, STJ - TERCEIRA TURMA, DJE DATA:13/05/2014 ..DTPB:.)

EMEN: DIREITO PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO - INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA - IMPOSSIBILIDADE. 1. Inexistentes as hipóteses do art. 535, do CPC, não merecem acolhida os embargos de declaração que têm nítido caráter infringente. 2. Os Embargos de Declaração não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado. 3. Embargos de declaração rejeitados. ..EMEN:

(EARMS 200901777242, MOURA RIBEIRO, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:02/04/2014 ..DTPB:.)

EMEN: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA NA VIA ELEITA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO CONFIGURAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Embargos de declaração opostos com o fito de rediscutir a causa já devidamente decidida. Nítido caráter infringente. Ausência de contradição, omissão ou obscuridade. 2. Não há se falar em violação ao art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido resolve todas as questões pertinentes ao litígio, afigurando-se dispensável que venha examinar uma a uma as alegações e fundamentos expendidos pelas partes . 3. Embargos de declaração rejeitados. EMEN: (EAARESP 201200080810, LUIS FELIPE SALOMÃO, STJ - QUARTA TURMA, DJE DATA:11/11/2013 ..DTPB:.)

(grifos nossos)

Nesse sentido, transcrevo o acórdão que analisou de forma exauriente a questão suscitada nos embargos :

Trata-se de apelação, em mandado de segurança preventivo impetrado pelo BANCO J. SAFRA S/A E OUTROS, com o objetivo de obter provimento jurisdicional para excluir os valores referentes a despesas com comissões pagas a correspondentes bancários da base de cálculo do PIS e COFINS, nos termos do artigo , § 6º, inciso I, alínea ‘a’, da Lei nº 9.718/98.

A liminar foi indeferida (Id (00)00000-0000, p. 1-3).

Na sentença (Id (00)00000-0000, p. 1-4), o Juízo a quo denegou a segurança pleiteada.

Em sede de apelação (Id (00)00000-0000, p. 2-11), alegou a parte impetrante, em síntese, que:

(a) possui o direito líquido e certo de deduzir da base de cálculo doPISS e da COFINS as despesas com comissões pagas a correspondentes, por se tratar de despesas incorridas nas operações de intermediação financeira, cuja dedução da base de cálculo doPISS e da COFINS é expressamente autorizada pelo artigo3ºº,§ 6ºº, inciso I, alínea ‘a’, da Lei nº9.7188/98;

(b) embora a sentença apelada tenha considerado inquestionável a dedução de despesas com intermediação financeira da base de cálculo doPISS/COFINS, não classificou como despesa de intermediação financeira as comissões pagas aos correspondentes bancários por entender não se tratar de operações financeiras envolvendo os títulos e valores mobiliários;

(c) intermediação financeira é uma atividade que consiste na captação de recursos por instituições financeiras junto às unidades econômicas superavitárias, com o consequente repasse para unidades econômicas deficitárias, sendo atividade típica de instituições financeiras, nos termos do art.177 da Lei nº4.5955/64 - assim, a partir do conceito de intermediação financeira, torna-se claro que as despesas incorridas nas operações de intermediação financeira são as despesas inerentes à atividade de intermediação financeira, diretamente relacionadas com a sua consecução, que tanto podem ser despesas incorridas com a captação de recursos (operações passivas) como despesas incorridas com a aplicação de recursos (operações ativas);

(d) exatamente por isso, o art.º, inciso III, ‘a’, da Lei nº9.7011/98 que até então permitia apenas a dedução da base de cálculo doPISS e COFINS das despesas com captação no mercado interfinanceiro (operações passivas), foi ampliado, possibilitando a dedução de despesas incorridas nas operações de intermediação financeira de uma forma geral, englobando a totalidade das despesas com captação (operações passivas) e aplicação de recursos (operações ativas);

(e) as apelantes firmam Contrato de Prestação de Serviço de Correspondente com um autônomo (agentes financeiros), que atuam tanto nas operações passivas (captando para CDB, poupança, depósitos, etc), quanto nas operações ativas (empréstimos, financiamentos, etc), nos termos do art.8ºº da Resolução nº3.9544/2011;

(f) caso não houvesse a contratação dos correspondentes, as referidas operações de crédito possivelmente sequer existiriam, uma vez que os clientes das instituições financeiras não teriam outro meio para contratação de tais recursos, demonstrando a essencialidade da contratação de correspondente, o que, inclusive, foi veiculado nos autos da Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental 236/DF;

(g) o inciso I do § 6º do art.º da Lei nº9.7188/98 não estabelece qualquer restrição à dedução das despesas incorridas nas operações de intermediação financeira - o enunciado do art.1ºº, inciso III, ‘a’, da Lei nº9.7011/98 foi ampliado pelo referido inciso do § 6ºº do art.º da Lei nº9.7188/98, passando a possibilitar a dedutibilidade da totalidade de despesas incorridas nas operações de intermediação financeira (operações passivas e ativas), não havendo que se falar em interpretação ampliativa e ofensa ao art.1111, I, doCTNN;

(h) a parte apelante paga os serviços dos correspondentes (agentes financeiros autônomos) em contrapartida à sua atuação diretamente nas operações de captação de recursos e intermediação, atividades ligadas ao seu objeto social, não se enquadrando como despesas administrativas estas mais ligadas à manutenção da atividade do objeto social propriamente dito, e tampouco como despesas de pessoal, uma vez que, conforme o regulamento do CMN, os agentes atuam autonomamente, sem vínculo de emprego, mediante emissão de nota fiscal.

Com contrarrazões da União (Id (00)00000-0000, p. 2-9), vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal, em parecer do Procurador Regional de República Robério Nunes dos Anjos Filho, manifestou-se pelo regular prosseguimento (Id (00)00000-0000, p. 1-2).

É o relatório.

O presente mandado de segurança foi impetrado pelo BANCO J. SAFRA S/A e outros, com o objetivo de excluir os valores referentes a despesas incorridas nas operações de intermediação financeira da base de cálculo do PIS e COFINS nos termos do artigo , § 6º, I, a, Lei 9.718/1998.

No caso, a parte impetrante, instituição financeira, sustenta que referido art. § 6º, inciso I, alínea ‘a’, da Lei nº 9.718/98, possibilita às instituições financeiras deduzirem do faturamento as "despesas incorridas nas operações de intermediação financeira", na apuração da base de cálculo do PIS/COFINS, verbis :

"Art. O faturamento a que se refere o art. compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.

[...]

§ 5º Na hipótese das pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, serão admitidas, para os efeitos da COFINS, as mesmas exclusões e deduções facultadas para fins de determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP.

§ 6º Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no § 1o do art. 22 da Lei no 8.212, de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no § 5o, poderão excluir ou deduzir:

I - no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito:

a) despesas incorridas nas operações de intermediação financeira"

Por sua vez, os "correspondentes bancários" ou "agentes autônomos de investimento (AAI), são entidades contratadas pelas instituições financeiras com função de efetuar"atividades de atendimento, visando ao fornecimento de produtos e serviços de responsabilidade da instituição contratante a seus clientes e usuários", recebendo comissões por tais atuações.

As atribuições respectivas encontram-se dispostas no artigo 8º da Resolução BCB nº 3.954/2011:

"Art. 8º O contrato de correspondente pode ter por objeto as seguintes atividades de atendimento, visando ao fornecimento de produtos e serviços de responsabilidade da instituição contratante a seus clientes e usuários:

I - recepção e encaminhamento de propostas de abertura de contas de depósitos à vista, a prazo e de poupança mantidas pela instituição contratante;

II - realização de recebimentos, pagamentos e transferências eletrônicas visando à movimentação de contas de depósitos de titularidade de clientes mantidas pela instituição contratante;

III - recebimentos e pagamentos de qualquer natureza, e outras atividades decorrentes da execução de contratos e convênios de prestação de serviços mantidos pela instituição contratante com terceiros;

IV - execução ativa e passiva de ordens de pagamento cursadas por intermédio da instituição contratante por solicitação de clientes e usuários;

V - recepção e encaminhamento de propostas referentes a operações de crédito e de arrendamento mercantil de concessão da instituição contratante;

VI - recebimentos e pagamentos relacionados a letras de câmbio de aceite da instituição contratante;

VII (Revogado)

VIII - recepção e encaminhamento de propostas de fornecimento de cartões de crédito de responsabilidade da instituição contratante; e

IX - realização de operações de câmbio de responsabilidade da instituição contratante, observado o disposto no art. 9º.

Parágrafo único. Pode ser incluída no contrato a prestação de serviços complementares de coleta de informações cadastrais e de documentação, bem como controle e processamento de dados."

Conforme jurisprudência deste Tribunal Regional, o" correspondente bancário "ou" agente autônomo de investimento "(AAI) não executa atividade de" intermediação financeira ", mas apenas realiza operações de cunho estritamente administrativo, no intuito de intermediar e facilitar a relação entre a instituição e seus clientes, o que, portanto, afasta a possibilidade de caracterização dos valores pagos como despesa dedutível a título de comissões de intermediação financeira. Neste sentido, in verbis:

"DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE "DESPESAS INCORRIDAS NAS OPERAÇÕES DE INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA". ARTIGO , § 6º, I, a, LEI 9.718/1998. COMISSÃO DE CORRESPONDENTE BANCÁRIO. INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO DE INTERMEDIAÇÃO FINANCEIRA. ATRIBUIÇÕES MERAMENTE ADMINISTRATIVAS E BUROCRÁTICAS. ARTIGO 111, CTN. EXIGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO LITERAL.

1. A intermediação financeira envolve atividade de captação de recursos financeiros de poupadores e sua concessão a tomadores de crédito, sendo a instituição financeira remunerada pela diferença entre os juros e os encargos devidos pelo tomador e aqueles a serem pagos ao poupador, o assim denominado "spread bancário" (artigo 17 da Lei 4.595/1964).

2. O artigo , § 6º, I, a, da Lei 9.718/1998 possibilita às instituições financeiras deduzir do faturamento as "despesas incorridas nas operações de intermediação financeira", na apuração da base de cálculo do PIS/COFINS

3. A autora é instituição de arrendamento mercantil, realizando contratos de "correspondente bancário" com concessionárias de veículos. Estas, na negociação de venda de automóveis, adotam, na qualidade de "correspondentes bancários", procedimentos de cunho administrativo e burocrático em nome da instituição financeira, para pactuação de contratos de crédito e arrendamento mercantil entre a apelante e o cliente, recebendo daquela valores de comissão.

4. O "correspondente bancário" não executa atividade de "intermediação financeira", mas apenas realiza operações de cunho estritamente administrativo, no intuito de intermediar e facilitar a relação entre a instituição e seus clientes, o que, portanto, afasta a possibilidade de caracterização dos valores pagos como despesa dedutível a título de comissões de intermediação financeira.

5. É inviável interpretar-se extensivamente o comando do artigo , § 6º, I, a, da Lei 9.718/1998, para alcançar a comissão dos "correspondentes bancários", tendo em vista que, além de dispor o artigo , § 1º, da Lei 9.701/1998 que "é vedada a dedução de qualquer despesa administrativa", tratando-se tal dedução de hipótese de exclusão tributária, o artigo 111, CTN, prescreve a exigência de interpretação literal.

6. Apelação desprovida."

(AC 5007748-16.2017.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, Intimação via sistema: 29/10/2020)

"TRIBUTÁRIO - PIS E COFINS - ART. , § 6º, I, a DA LEI Nº 9.718/98 - DEDUÇÕES E EXCLUSÕES - INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA.

1. Consoante previsão do art , § 6º, I, a, da lei nº 9.718/98 as pessoas jurídicas referidas no § 1o do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, poderão excluir ou deduzir, da base de cálculo do PIS e da COFINS as despesas de operações de intermediação financeira.

2. O artigo 111, I, do Código Tributário Nacional dispõe que em se tratando de suspensão ou exclusão de crédito tributário, a legislação tributária deve ser interpretada de forma literal.

3. O disposto nos art. , § 6º, I, a, da Lei nº 9.718/98, não pode ser interpretado extensivamente para assegurar à autora o creditamento pretendido, visto que as hipóteses de exclusão do crédito tributário devem ser interpretadas literalmente e restritivamente, não comportando exegese extensiva, à luz do art. 111, I do CTN.

4. A dedução das despesas incorridas nas operações de intermediação financeira abrange apenas aquelas realizadas diretamente pelo contribuinte na consecução de sua própria atividade. Assim são as despesas decorrentes das próprias operações financeiras envolvendo os títulos e valores mobiliários, mas não as despesas ou comissões pagas a terceiros pela apresentação de novos clientes."

(AC 0021267-61.2008.4.03.6100, Rel. Des. Fed. MAIRAN MAIA, DJe de 18/09/2015)

De fato, as despesas em operações de intermediação financeira não abrangem, para efeito da base de cálculo de contribuições sociais, as remunerações pagas a correspondentes bancários, restringindo-se à atividade exercida pela própria instituição financeira, por meio da utilização de suas agências.

Assim, caso terceiros assumam a aproximação nos negócios com clientes, mediante a dispensa de estabelecimentos secundários, os custos da intermediação não são imputáveis ao banco; ele simplesmente remunera o prestador de serviço, negando a conexão direta que deve haver entre receita bruta e dedução de despesa efetuada diretamente na obtenção dos recursos (artigo , § 6º, I, a, da Lei nº 9.718/1998).

Os desembolsos com as comissões do correspondente integram os encargos administrativos, sendo influentes na quantificação de tributo que compreende o lucro. A tributação da receita bruta exige ingressos provenientes de atividade própria, estendendo-se logicamente às exclusões e deduções, moldadas pela mesma noção de vinculação a estabelecimento específico, sem delegação operacional.

As exclusões e as deduções não deixam de significar um benefício tributário, porquanto a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, segundo a regra de competência constitucional, representa a receita bruta, à qual se revela estranha, a princípio, qualquer subtração de despesa - mais apropriada para a tributação do lucro.

Como o artigo , § 6º, I, ‘a’, da Lei nº 9.718/1998 limita a dedução de despesas de intermediação financeira às operações conduzidas pela própria entidade, mediante infraestrutura específica, não há espaço para estender a exegese ao custeio de serviços de terceiros, sob pena de violação ao que dispõe o art. 111, do Código tributário Nacional. Nesse sentido, é o entendimento desta Corte, in verbis :

"PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - PIS- COFINS - PROVISÕES PARA CRÉDITOS DE LIQUIDAÇÃO DUVIDOSA (PCLD) - DEDUÇÃO - INTERPRETAÇÃO LITERAL - IMPOSSIBILIDADE.

1- A dedução tributária, prevista em lei, é hipótese de exclusão do crédito tributário. A aplicação da dedução está sujeita à interpretação literal, nos termos do artigo 111, do Código Tributário Nacional.

2- As despesas relativas à PCLD são estimativas contábeis. Não são efetivas despesas incorridas na atividade financeira.

3- A pretensão da agravante é vedada, nos termos do artigo 111, inciso I, do Código Tributário Nacional. Jurisprudência desta Corte.

4- Agravo de instrumento improvido."

(AI 5009981-79.2019.4.03.0000, Rel. Juíza Fed. Conv. LEILA MORRISON, DJe de 31/01/2020)

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação, nos termos da fundamentação".

Pelo exposto, vista a inexistência dos pressupostos do recurso, requer-se o improvimento dos embargos de declaração opostos pelo particular, mantendo-se integralmente o

V. Acórdão.

Termos em que, p. deferimento.

São Paulo, 10 de março de 2021.

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