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13 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.04.0001

Recurso - TRT04 - Ação Adicional de Hora Extra - Rot - contra WMS Supermercados do Brasil

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Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz Presidente do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região.

Proc. nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Objeto : Recurso de Revista

WMS SUPERMERCADOS DO BRASIL LTDA., por seus procura- dores, nos autos da Reclamatória Trabalhista movida por Nome, inconformado data maxima venia, com a decisão da 8a Turma deste Tribunal, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor Recurso de Revista , conforme razões em anexo.

A empresa recorrente informa que fará o depósito recursal por meio de seguro garantia judicial, conforme faculdade contida no art. 899, § 11º, da CLT, juntando neste ato a respectiva apólice.

Requer que, uma vez cumpridas às formalidades legais, seja o apelo recebido e encaminhado à Instância Superior para fins de julgamento.

Nestes termos, pede deferimento.

Porto Alegre, 24 de agosto de 2020.

NomeMaurício Wunderlich

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Mônica Maahs Nome 00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: WMS Supermercados do Brasil Ltda.

Recorrido: Nome

Objeto: Recurso de Revista.

R A Z Õ E S D O R E C U R S O

Egrégia Turma,

Com o devido respeito, merecem revisão os fundamentos em que se baseou o E. Regional, quando da prolação da decisão recorrida, a qual além de não estar de acordo com a jurisprudência dominante, fere dispositivos constitucionais e de legislação federal, incorrendo na previsão do art. 896, a e b da CLT.

1. DO REGIME COMPENSATÓRIO

A respeitável 08a Turma do TRT da 4a Região, manteve a decisão de primeiro grau que considerou inválido o regime compensatório adotado entre as partes, condenando a reclamada ao pagamento de horas extras.

a) Da decisão do Tribunal

A respeitável decisão do Egrégio Tribunal reformou a sentença de primeiro grau, sob os seguintes fundamentos. Vejamos a decisão:

"(...)

No caso, em que pese a reclamante, em seu depoimento, admitir que lhe era entregue a" folha-ponto "no final de mês, para fins de conferência, havendo, portanto, o cumprimento do contido na legra g da cláusula acima transcrita, em verdade, verifico nos cartões de ponto que, até maio de 2016, em alguns dias ou turnos, consta a palavra" COMPENSACAO ", como, por exemplo, nos dias 28 e 30/01/2016 (ID. b4ffdc9 - Pág. 61). Entretanto, afora essa palavra, anotada nos pontos, nada mais

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consta nestes que leve a crer que a reclamada adote, na prática, o sistema de compensação que menciona na defesa e razões recursais. Nestes termos, pelo menos até a data citada, na prática, tal regime não restou implementado, pois inexiste qualquer totalização de saldo de horas, não sendo possível saber a qual número de horas e de qual período tais anotações fazem referência.

Por outro lado, no período posterior, são juntados cartões de ponto em que se pode verificar uma maior discriminação de horas trabalhadas e compensadas, mas tais documentos não indicam os quantitativos a título de débito e crédito de horas do regime de compensação, tampouco o saldo mensal, o que inviabilizava a verificação da correção do sistema pela reclamante e, consequentemente, do respeito aos limites máximos de 120 dias para compensação, nos termos da norma coletiva.

Da mesma forma, como bem destacado pela Magistrada de origem, os cartões de ponto demonstram a realização de horas extras habituais, o que é corroborado pelo constante nos próprios recibos de pagamento (ID. 30Ad3b7), nos quais se verifica a satisfação de horas extras, em quantificativos significativos, em quase todos os meses da relação laboral.

Note-se que, nos termos da Súmula 85, IV, do TST, o labor em jornada extraordinária de maneira habitual descaracteriza o regime respectivo. Ademais, como também ressaltado pelo Juízo" a quo ", restou ultrapassado o limite máximo do número de horas suplementares previsto na norma coletiva, o que ratifica a invalidade do sistema.

Nesse contexto, considerando as argumentações acima, nego provimento ao recurso." (grifo nosso)

Com a máxima vênia, diferente do entendimento do Tribunal Regional, não há que se falar em invalidade do regime compensatório diante de autorização normativa.

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Com a máxima vênia, a decisão não pode prevalecer.

b Da violação constitucional e de lei federal

Ao contrário do que sugere o C. Tribunal Regional, as partes adotaram regime de compensação de horário nos moldes previstos nas normas coletivas trazidas aos autos.

A decisão atacada sustenta que, em razão da ausência de registro de crédito e débito das horas, o empregado está impedido de manter o controle de suas horas prorrogadas, acarretando, consequentemente, a invalidade do Banco de Horas.

Nesse ponto, cabe destacar que a utilização de marcação de ponto eletrônico e o livre acesso do empregado aos seus registros de horário pelo sistema da empresa garantem ao funcionário a possibilidade de controlar a quantidade de horas trabalhadas, e, por consequência, os créditos a serem compensados.

Quanto a suposta prestação de horas extraordinárias habituais, o mesmo não merece ser mantida, eis, que, conforme cartões ponto, a recorrida sempre gozou de folgas compensatórias, assim como já mencionado, e as horas extraordinárias ocorreram de forma esporádicas.

Com efeito, ao contrário do que faz crer a decisão do regional, nos registros de horário, considerados válidos, constam folgas compensatórias e horas extras laboradas, do que se depreende, portanto, que há controle do referido instituto.

De qualquer sorte, vale destacar que desde outubro de 1988, quando foi promulgada a Constituição Federal hoje em vigor, a compensação de horária passou a ser ampla, estando totalmente isenta do cumprimento de qualquer requisito.

O texto constitucional não dá margem à interpretação restritiva e tampouco estabelece a condição referida pelo Tribunal recorrido:

"Art. 7º. (...) XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de

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horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho." (os grifos são nossos).

A decisão regional, portanto, viola o disposto no dispositivo constitucional retro-transcrito, o qual não condiciona o regime de compensação horária a qualquer exigência. A decisão do TRT/4a Região afronta, por consequência, a garantia do inciso II do artigo da Constituição Federal.

Ainda, o acórdão recorrido, além de ferir o princípio da razoabilidade e legalidade, resta por violar igualmente o inciso XXVI do artigo da Constituição Federal, que assim dispõe:

"Art. 7º [...]

XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;"

Não há falar no caso em tela em pagamento de horas extraordinárias pela desconsideração do regime compensatório.

Por fim, caso seja mantida a condenação de horas extras, considerando inválido o regime compensatório, o que se diz apenas para bem argumentar, devido somente o adicional e não o adicional mais a hora trabalhada, conforme entendimento da Turma Regional.

Tal critério tanto é mais justo, que foi objeto das recentes alterações legislativas, tornando letra de lei, aquilo que a jurisprudência já vinha consolidando.

Sucessivamente, requer que a condenação seja limitada até 11/11/2017, data da reforma trabalhista. O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido, neste caso, apenas o respectivo adicional, conforme estabelece o Artigo 59-B da CLT.

Ora, diante de previsão legal, a manutenção da decisão, evidentemente, viola o art. , II da CF, razão pela qual a limitação é medida que se impõe.

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c) Da transcendência

O presente apelo deve ser conhecido, processado e acolhido por este Tribunal Superior, eis que presente os requisitos insertos no inciso I, do § 1º, do art. 896-A da CLT.

Com efeito, o acolhimento do pedido de reforma da decisão do Tribunal recorrido se justifica, diante da sua transcendência econômica.

Verifica-se que a condenação pode alcançar montantes elevados, que também podem acarretar o ajuizamento de novas ações sobre a mesma matéria, gerando, por reflexo, expectativa de prejuízo.

Assim, justificada a transcendência econômica, deve ser conhecido e provido o presente Recurso de Revista.

Portanto, resta demonstrado o cumprimento do requisito previsto na alínea a do art. 896 da CLT, a ensejar o cabimento do presente recurso de revista.

2. DA REGULARIDADE DO DESCANSO SEMANAL

REMUNERADO

a) Da decisão recorrida

Não concorda a reclamada com o entendimento aplicado pela Colenda Turma que equivocadamente manteve a decisão sentencial para condenar a empresa ao pagamento em dobro dos repousos semanais remunerados, restando assim fundamentada a decisão:

"(...)

O Juízo de origem deferiu a dobra dos domingos e feriados laborados, quando não concedida a folga compensatória, exemplificando a situação com períodos laborados em nove dias consecutivos, sem a concessão de folga, conforme cartões de ponto.

No caso, os registros de horário confirmam o labor da reclamante em mais de seis dias seguidos sem a gozo de folga, consoante o próprio exemplo destacado na sentença, a saber:

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Cito, a título de exemplo, o período de 14/08/2014 à 22/08/2014, e período de 09/09/2014 a 17/09/2014 em que a reclamante laborou nove dia consecutivos, sem a concessão de folga (vide espelhos de ponto, ID b4ffdc9 - Pág. 43 -44).

Logo, não merece reparo a sentença, pois em consonância ao contido na OJ 410 da SDI-I do TST, in verbis:

410. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE TRABALHO. ART. , XV, DA CF. VIOLAÇÃO. (DEJT divulgado em 22, 25 e 26.10.2010) Viola o art. , XV, da CF a concessão de repouso semanal remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu pagamento em dobro.

Cumpre ressaltar que não faz sentido a argumentação da recorrente acerca de que, com a entrada em vigor da Lei 10.101/00, a qual autorizou o trabalho aos domingos nas atividades do comércio, haveria impossibilidade matemática de conceder o repouso semanal remunerado à empregada em períodos inferiores a sete dias, pois lhe caberia organizar quadro de revezamento entre todos os empregados para fins de possibilitar o cumprimento da regra respectiva, o que não

ocorreu .

Nego provimento ao recurso.

A decisão viola dispositivo de lei, conforme abaixo restará demonstrado.

b) Da ofensa à legislação federal

Inicialmente, esclarece ser incontroverso que a recorrente concedeu aos empregados o gozo de repouso remunerado, de modo que a condenação decorre, unicamente, do repouso ter sido concedido após 07 dias úteis de trabalho.

A decisão viola o disposto no artigo , inciso XV da CF/88, além do artigo 67 da CLT, da Lei 605/1949 e da Lei 10.101/00.

Isto porque, inciso XV do artigo da Constituição Federal, é expresso ao garantir como direito fundamental o "repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos".

O artigo 67 da Consolidação das Leis do Trabalho, por sua vez, também apresenta a expressão semanal:

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" Art. 67: Será assegurado a todo empregado um descanso semanal de vinte e quatro horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte."

No mesmo sentido dispõe o art. da Lei 605/1949:

Art. 1º Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.

Diante da leitura dos dispositivos acima transcritos, é possível depreender que todos preveem que o empregador deve conceder ao empregado um repouso SEMANAL remunerado. Não há como se concluir que tais dispositivos obriguem a empresa a conceder um repouso após o sexto dia de trabalho consecutivo, mas apenas na mesma semana.

Salienta-se que, apesar de haver uma equiparação entre o repouso semanal remunerado com o repouso hebdomadário (que prevê o repouso no sétimo dia), toda a legislação existente sobre o tema fala apenas em repouso semanal, ou seja, qualquer outra interpretação diferente disto importa em violação ao princípio da legalidade insculpido no artigo , II da CF/88.

Tanto é assim que, para colocar fim a qualquer discussão o § 4º do artigo 11 do Decreto 27.048/49, que regulamenta a Lei 605/49, que por sua vez regulamenta o repouso semanal remunerado, praticamente define a questão ao dispor:

§ 4º Para os efeitos do pagamento da remuneração, entende-se como semana o período da segunda-feira a domingo, anterior à semana em que recair o dia de repouso definido no art. 1º.

Portanto, não ocorre qualquer ilegalidade quando o empregado trabalhar por mais de sete dias consecutivos, desde que o repouso seja gozado dentro da semana. Neste cenário, sempre que o repouso semanal recair em dias

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diversos, invariavelmente o empregado terá trabalhado por mais de sete dias consecutivos. Para elucidar apresentamos a tabela abaixo:

S T Q Q S S D S T Q Q S S D S T Q Q S S D T T T T T T R T T T R T T T T T T T T R T

Na semana vermelha o empregado gozou o repouso no domingo. Já na semana amarela o empregado gozou o repouso na quinta-feira, após ter trabalhado por apenas três dias consecutivos. Finalmente, na semana verde o empregado gozou o repouso no sábado, tendo trabalhado por oito dias consecutivos.

Destarte, a menos que o empregado goze o repouso semanal sempre no mesmo dia, é matematicamente impossível que não ocorra o trabalho em mais de sete dias consecutivos.

Importante registrar que a recorrente tem como atividade preponderante o comércio de produtos em geral. Assim, por força do artigo da Lei 10.101/00, está autorizada a exigir o trabalho de seus empregados inclusive aos domingos. Transcrevemos in verbis :

Art. 6 o Fica autorizado o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição.

Não há, destarte, qualquer dúvida sobre a legalidade do trabalho aos domingos. O mesmo diploma legal, entretanto, no parágrafo único do art. 6º, exige a coincidência do repouso no domingo pelo menos uma vez no período máximo de três semanas.

Parágrafo único. O repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, respeitadas as demais normas de proteção ao trabalho e outras a serem estipuladas em negociação coletiva.

A mesma legislação que autoriza o trabalho em domingos exige, a cada três semanas, a concessão de repouso neste dia. Portanto, é a própria lei

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que autoriza, ou melhor, obriga, a concessão do repouso semanal em dias da semana diferentes.

Portanto, resta evidente, também, a violação da decisão ao disposto na Lei 10.101/00.

Ante o exposto, restam demonstradas as violações legais e constitucionais que devem ensejar a admissão do presente recurso.

d) Da Transcendência

O presente apelo deve ser conhecido, processado e acolhido por este Tribunal Superior, eis que se encontram preenchidos os requisitos insertos nos incisos I , do § 1º, do art. 896-A da CLT.

Com efeito, o acolhimento do pedido de reforma da decisão do Tribunal recorrido se justifica, em razão de sua transcendência econômica.

O conteúdo econômico do apelo, cujo provimento se requer, se traduz pela repercussão que o precedente gerado pelo Tribunal desencadeará nos demais contratos de trabalho da empresa. Tal impacto se revela não só na análise do valor absoluto atribuído ao presente processo, como também na expectativa de prejuízo futuro, gerado por novas demandas judiciais.

Assim, a transcendência econômica se dará no âmbito da empresa, que terá que arcar com os custos não só da condenação injusta no presente processo, como também de novas demandas sobre a matéria.

3. DO INTERVALO DO ART. 384 DA CLT

a) Da decisão do Tribunal

Deve ser reformada a decisão da Egrégia Turma deste Tribunal, a qual manteve a sentença de primeiro grau, para condenar a empresa reclamada ao pagamento de 15 minutos diários como hora extra, por reconhecer a aplicabilidade do art. 384 da CLT no presente caso.

Vejamos:

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(... )

A sentença de origem consigna:

Quanto ao intervalo do art. 384 da CLT, a Súmula nº 65 do E. TRT da 4a Região dispõe que"A regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT".

Diante de tal entendimento, condeno a reclamada no pagamento de quinze minutos extras (fração de hora e adicional de 50%) para cada dia em que houve trabalho extraordinário, além da 8a hora diária, em face da não concessão do intervalo de quinze minutos prevista no art. 384 da CLT, e com os mesmos reflexos antes deferidos para as horas extras.

Nesse sentido, quanto ao período anterior à vigência da Lei 13.467/17, este Relator ressalva seu entendimento de que a infração ao disposto no artigo 384 da CLT constitui mera infração administrativa, sem previsão de penalidade trabalhista, no que se difere do previsto no § 4º do artigo 71 da CLT.

No entanto, impõe-se adotar o entendimento contido nas Súmulas 65 e 137 deste Regional:

Súmula nº 65 - INTERVALO DO ART. 384 DA CLT.

A regra do art. 384 da CLT foi recepcionada pela Constituição, sendo aplicável à mulher, observado, em caso de descumprimento, o previsto no art. 71, § 4º, da CLT.

Súmula nº 137 - INTERVALO DO ART. 384 DA CLT CONCEDIDO À MULHER. INEXIGÊNCIA DE TEMPO MÍNIMO DE LABOR EM JORNADA EXTRAORDINÁRIA. DIREITO INTERTEMPORAL. SITUAÇÃO DE DIREITO MATERIAL ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017.

A aplicação do intervalo do art. 384 da CLT independe da existência de tempo mínimo de labor em jornada extraordinária.

Dessa forma, diante da condenação ao pagamento de horas extras, incensurável a sentença, no particular, devendo-se, apenas limitar a condenação à data de 10.11.17, pois a partir da vigência da lei 13.467/17, o respectivo intervalo deixou de ser devido.

(...) (grifo nosso)

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A respeitável decisão do Tribunal de forma alguma pode prosperar, nos termos que abaixo aduz.

b) Da violação Constitucional - Violação do artigo 5º, I, da

CFRB

Com a devida vênia , a decisão do Regional deve ser reformada.

A decisão ora recorrida fere o disposto no inciso I, art. da Constituição Federal de 1988, isto é, fere direito fundamental assegurado por cláusula pétrea.

Nessa esteira, importante destacar que o referido dispositivo celetista está dissociado da nossa realidade. Isso porque, nos dias atuais, a mulher ocupa funções de inegável destaque nos mais relevantes segmentos da sociedade, em postos de comando estratégicos.

Com efeito, alguns dispositivos celetistas, e em especial os inscritos no Capítulo III do Título III (Da proteção ao trabalho da mulher), embora tenham apresentado, na época de sua promulgação, uma tentativa de resguardar os direitos da mulher no mercado de trabalho, acabam, em verdade, por destacar o caráter discriminatório típico da sociedade patriarcal vigente à época da sua edição (1943).

Aplicar de forma imediata tais dispositivos, sem que se proceda uma análise destes em relação aos princípios fundamentais previstos na Constituição Federal, acaba por conferir efeito reverso do pretendido, ou seja, acentuam o preconceito e as dificuldades que ainda são encontradas pela mulher ao inserir-se no mercado de trabalho.

A mulher não pode ser encarada como um ser frágil em sua completude. Deve ser vista como um indivíduo que apresenta momentos de fragilidade e que demandam maiores cuidados.

Na sociedade contemporânea as diferenças de tratamento justificam-se apenas em razão de ordem biológica, e não em razão do sexo, sob pena de institucionalização da discriminação.

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Normas de proteção à gestante, v. g. , são constitucionais, pois reconhecem uma fragilidade temporária apresentada pelas mulheres.

Situação completamente diversa é a referente ao dispositivo que confere um intervalo especial. Isso porque o art. 384 da CLT trata a mulher indefinidamente como ser inferior, que necessitaria diferentemente dos homens, de um repouso antes da prestação de horas extras.

Tratando a mulher como ser inferior, que necessita de regalias, o viés discriminatório se apresenta de modo flagrante, não restando dúvidas sobre sua não recepção pela ordem constitucional de 1988.

Sendo assim, demonstrada a violação constitucional apontada, deve ser conhecido e provido o presente recurso de revista da reclamada.

De qualquer sorte, ainda que assim não entenda este Colendo Tribunal Superior, impõe-se a limitação da condenação a partir de 11/11/2017, diante da ausência de amparo legal a partir de então, uma vez que a Lei 13.467/2017 revogou expressamente o art. 384 da CLT.

Sendo assim, a manutenção da condenação a partir de 11/11/2017 implica em afronta ao princípio da legalidade, forte no que dispõe o art. , II da CF.

c) Da divergência jurisprudencial

No que se refere ao período anterior a vigência da Lei 13.467/2017, a decisão do Regional conflita com a jurisprudência de outros tribunais, o que igualmente justifica o cabimento e provimento do presente apelo:

Veja-se a ementa do acórdão:

HORAS EXTRAS DECORRENTES DO ARTIGO 384 DA CLT - INDEVIDAS - O artigo 384 da legislação trabalhista não foi recepcionado pela Constituição Federal e sua violação não gera direito ao recebimento de horas extras . A norma tinha natureza especial de proteção à mulher, editada em razão das peculiaridades do sexo feminino e atenta a uma época em que a desigualdade entre os sexos era gritante. O fundamento de tal dispositivo era justamente

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o princípio da isonomia: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade. Em principio, normas especiais de proteção que levem em conta a desigualdade de determinados grupos (mulheres, menores, portadores de deficiência etc.) não violam o princípio da isonomia, ao revés, dão-lhe plenitude. Todavia, manter tal disposição após as conquistas alcançadas pela Constituição Federal de 1988 significa violar a o principio Constitucional de que tal distinção não deve subsistir, pois não visa tutelar uma desigualdade de fato existente entre homem e mulher, como seria, por exemplo, o caso das normas especiais dirigidas às empregadas gestantes. (TRT 02a Endereçoa T. - Rela Juíza Nome- DOE/SP 08.01.2013) v100.

Extraído do sítio http://aplicacoes1.trtsp.jus.br/vdoc/TrtApp.action?viewPdf=&id=459468 em 28/06/2018.

TRABALHO DA MULHER - ART 384 DA CLT - INTERVALO PARA DESCANSO - DISPOSITIVO NÃO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO - Em consequência da revogação expressa do art. 376 da CLT, pela Lei nº 10.244, de junho de 2001, está também revogado, tacitamente, o art. 384 da CLT, que prevê descanso de quinze minutos, no mínimo, para a mulher, na hipótese de prorrogação de jornada . Ambos dispositivos conflitavam, sem dúvida, com o art. , I, da Constituição da Republica:"Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição". Não está recepcionado o art. 384 da CLT pelo preceito constitucional. A diferença entre homens e mulheres não traduz fundamento para tratamento diferenciado, salvo em condições especiais, como a maternidade . O intervalo do art. 384 só seria possível à mulher se houvesse idêntica disposição para trabalhadores do sexo masculino. A pretensão almejada pelo art. 384 da CLT poderia caracterizar um obstáculo à contratação de mulheres, na medida em que o empregador deveria certamente admitir homens, pois não teria obrigação de conceder aquele descanso, que é feminino. Logo, o que seria uma norma protetiva, acabaria por se tornar um motivo para preterição. (TRT 03a Endereço.2009.5.03.0053 - Rel. Desa Nome- DJe 24.06.2010) Extraído do sítio:

http://as1.trt3.jus.br/consulta/redireciona.htm?pIdAcordao=750032&ac esso=9c1c2d6915eeb(00)00000-0000b(00)00000-0000b0a em 28/06/2018.

RECURSO DE EMBARGOS. TRABALHO DA MULHER. INTERVALO PARA DESCANSO EM CASO DE PRORROGAÇÃO DO HORÁRIO NO R MAL. ARTIGO 384 DA CLT. NÃO RECEPÇÃO COM O

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PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE HOMENS E MULHERES. VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT RECONHECIDA . O art. 384 da CLT está inserido no capítulo que se destina à proteção do trabalho da mulher e contempla a concessão de quinze minutos de intervalo à mulher, no caso de prorrogação da jornada, antes de iniciar o trabalho extraordinário. O tratamento especial, previsto na legislação infraconstitucional não foi recepcionado pela Constituição Federal ao consagrar no inciso I do art. , que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações . A história da humanidade, e mesmo a do Brasil, é suficiente para reconhecer que a mulher foi expropriada de garantias que apenas eram ir i gidas aos homens e é esse o conte x to constitucional em que é inserida a regra. Os direitos e obrigações a que se igualam homens e mulheres apenas viabilizam a estipulação de jornada diferenciada quando houver necessidade da distinção, não podendo ser admitida a diferenciação apenas em razão do sexo, sob pena de se estimular discriminação no trabalho entre iguais, que apenas se viabiliza em razão de ordem biológica. As únicas normas que possibilitam dar tratamento diferenciado à mulher diz respeito àquelas traduzidas na proteção à maternidade, dando à mulher garantias desde a concepção, o que não é o caso, quando se examina apenas o interv a lo previsto no art. 384 da CLT, para ser aplicado apenas à jornada de trabalho da mulher intervalo este em prorrogação de jornada, que não encontra distinção entre homem e mulher. Embargos conhecidos e providos. (PROC: E-RR - 3886/2000- 071-09-00 - PUBLICAÇÃO: DJ - 25/04/2008 - A C Ó Endereço- Ministro Relator Aloysio Corrêa da Veiga). Extraído do sítio http://brs02.tst.jus.br/cgi-bin/nph-

brs?d=ITRE&s1=&sect1=1&s2=3886&s3=2000&s4=071&s5=09&s6=00&s 9=&s10=&s11=&s12=&s20=&s21=&s7=&s24=&s8=&s13=&s14=%27071 %27&s15=%2709%27&s16=%2700%27&s17=&s18=&s19=&s25=&s22=& s23=&s26=&pg1=ALL&pg2=NUMT&pg3=ANOT&pg4=&pg5=&pg6=&pg 7=&pg8=TIPT&pg9=GABT&pg10=GABT&pg11=GABT&pg12=GABT&p g13=&pg14=VART&pg15=TRIT&pg16=SEQT&pg17=COOJ&pg18=&pg1 9=&pg20=&pg21=&pg22=&pg23=&pg24=EMEN&sect2=1&u=http%3A% 2F%2Fwww3.tst.jus.br%2Fwww3.tst.jus.br%2Fjurisprudencia%2Fn_brs%2F n_nspit%2Fn_nspitgen_un.html&p=1&r=0&f=S&l=0 , em 01/03/2018.

HORAS EXTRAS DECORRENTES DO ARTIGO 384 DA CLT - INDEVIDAS - O artigo 384 da legislação trabalhista não foi recepcionado pela Constituição Federal e sua violação não gera direito ao recebimento de horas extras . A norma tinha natureza especial de proteção à mulher, editada em razão das peculiaridades do sexo feminino e atenta a uma época em que a desigualdade entre os sexos era gritante. O fundamento de tal dispositivo era justamente o princípio da isonomia: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade. Em principio, normas especiais de proteção que levem em conta a desigualdade de

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determinados grupos (mulheres, menores, portadores de deficiência etc.) não violam o princípio da isonomia, ao revés, dão-lhe plenitude. Todavia, manter tal disposição após as conquistas alcançadas pela Constituição Federal de 1988 significa violar a o principio Constitucional de que tal distinção não deve subsistir, pois não visa tutelar uma desigualdade de fato existente entre homem e mulher, como seria, por exemplo, o caso das normas especiais dirigidas às empregadas gestantes. (TRT 02a R. - RO 01952003420095020038 - (20121435509) - 3a T. - Rela Juíza Thereza Christina Nahas - DOE/SP 08.01.2013) Extraído do sítio http://aplicacoes1.trtsp.jus.br/vdoc/TrtApp.action?viewPdf=&id=459468 em 05/06/2018.

TRABALHO DA MULHER - ART 384 DA CLT - INTERVALO PARA DESCANSO - DISPOSITIVO NÃO RECEPCIONADO PELA CONSTITUIÇÃO - Em consequência da revogação expressa do art. 376 da CLT, pela Lei nº 10.244, de junho de 2001, está também revogado, tacitamente, o art. 384 da CLT, que prevê descanso de quinze minutos, no mínimo, para a mulher, na hipótese de prorrogação de jornada . Ambos dispositivos conflitavam, sem dúvida, com o art. , I, da Constituição da Republica:"Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição". Não está recepcionado o art. 384 da CLT pelo preceito constitucional. A diferença entre homens e mulheres não traduz fundamento para tratamento diferenciado, salvo em condições especiais, como a maternidade . O intervalo do art. 384 só seria possível à mulher se houvesse idêntica disposição para trabalhadores do sexo masculino. A pretensão almejada pelo art. 384 da CLT poderia caracterizar um obstáculo à contratação de mulheres, na medida em que o empregador deveria certamente admitir homens, pois não teria obrigação de conceder aquele descanso, que é feminino. Logo, o que seria uma norma protetiva, acabaria por se tornar um motivo para preterição. (TRT 03a R. - RO 0177900- 84.2009.5.03.0053 - Rel. Desa Alice Monteiro de Barros - DJe 24.06.2010). Extraído do sítio http://as1.trt3.jus.br/consulta/detalheProcesso1_0.htm em 05/06/2018.

Ademais, cumpre ressaltar que tal discussão ainda está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, uma vez que no dia 05/08/2015, a Suprema Corte anulou o julgamento do RE nº 658.312, que entendeu que o artigo 384, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal .

Portanto, considerado nulo o referido julgamento, não há que se falar em receptividade do intervalo de 15 minutos para a mulher antes de

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iniciar jornada extraordinária, bem como na condenação da empresa ao pagamento deste intervalo, tendo em vista que a matéria se encontra pendente de novo julgamento no STF.

No que se refere ao período posterior a vigência da Lei 13.467/2017, a decisão do Regional também conflita com a jurisprudência de outros tribunais, o que igualmente justifica o cabimento e provimento do presente apelo:

INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. HORAS EXTRA. A ausência de direito ao pagamento do intervalo previsto no artigo 384 da CLT como hora extra acabou sendo afirmada pela referida Lei nº 13.467/2017, que revogou o art. 384 da CLT. E não obstante ela não se aplique a situações pretéritas, não se verifica direito adquirido à condenação, porquanto não decorria de lei, mas de entendimento jurisprudencial que acabou superado e banido pela nova legislação.

(TRT da 3.a Região; PJe: 0011647-84.2017.5.03.0002 (RO); Data do Julgamento: 20/11/2019; Disponibilização: 22/11/2019; Órgão Julgador: Nona Turma; Redator: Convocada Sabrina de Faria F.Leao. Extraído do sítio https://juris.trt3.jus.br/juris/detalhe.htm?conversationId=2639 )

Dessa forma, evidente está o fato de que a matéria apresenta clara divergência jurisprudencial, de modo que merece ser provido o presente recurso.

d) Da transcendência

O presente apelo deve ser conhecido, processado e acolhido por este Tribunal Superior, eis que presente os requisitos insertos nos incisos I e IV, do § 1º, do art. 896-A da CLT.

O acolhimento do pedido de reforma se impõe, eis que a decisão atacada apresenta transcendência jurídica. A Lei 13.467/2017 revoga o artigo 384 da CLT, demonstrando assim que as discussões doutrinárias e jurisprudenciais foram enfrentadas pelo legislador, que reconheceu a inconstitucionalidade do referido dispositivo.

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De outra parte, o conteúdo econômico do apelo, cujo provimento se requer, se traduz pela repercussão que o precedente gerado pelo Tribunal desencadeará nos demais contratos de trabalho da empresa. Tal impacto se revela não só na análise do valor absoluto atribuído ao presente processo, como também na expectativa de prejuízo futuro, gerado por novas demandas judiciais.

Assim, a transcendência econômica se dará no âmbito da empresa, que terá que arcar com os custos não só da condenação injusta no presente processo, como também de novas demandas sobre a matéria.

Portanto, demonstrada está a transcendência jurídica e econômica do recurso.

Desta feita, sob qualquer ângulo que se analise a presente questão, justifica-se o cabimento do presente apelo, para reformar a decisão atacada, excluindo-se a condenação da empresa o pagamento de horas extras em face do não cumprimento do art. 384 da CLT.

4. DAS HORAS IN ITINERE

Decidiu a Colenda Turma do TRT da 4a Região em manter a decisão referente ao tempo"in itinere", remunerando, como extraordinário o tempo que exceder a jornada contratual.

a) Da decisão atacada

Transcrevemos o acórdão neste ponto :

"No caso, estabelece a Súmula 90 do TST:

Súmula nº 90 do TST

(...)

Nesse sentido, conforme se pode perceber da leitura da sentença, a fundamentação do quanto decidido não está baseada na sede da empresa se encontrar em local de difícil acesso ou não contar com

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transporte público regular, nos termos das razões recursais, mas por existir incompatibilidade entre o horário de término da jornada e do transporte público regular na localidade, em horário noturno.

Nesses termos, não merece reparo a sentença, na medida em que funda-se no contido na Súmula 90, II, do TST, já que os controles de horário demonstram o encerramento da jornada em horários posteriores a meia-noite, quando se mostra notória a inexistência de linhas de ônibus de maneira regular para fins de compatibilidade com a jornada da autora. De qualquer maneira, assim sendo, como bem ressaltado na sentença, caberia à reclamada comprovar as alegações constantes na defesa, no particular, nos termos art. 818 da CLT e art. 373, II, do CPC, o que não ocorreu.

Deve-se ressaltar, ainda, que o Juízo de origem utilizou-se de razoabilidade na fixação dos critérios de cômputo da parcela deferida, pois limitou a condenação às situações em que o encerramento da jornada da reclamante ocorreu após 0 horas, com que se compartilha.

Por fim, considerando o advento da Lei 13.467/17, entendo que não mais remanesce o direito à percepção da parcela, tendo em vista a alteração da redação do art. 58, § 2º, da CLT, in verbis:

(...)

Assim, dou parcial provimento ao recurso ordinário da reclamada para limitar a condenação à data de 10.11.2017. (grifamos)

A respeitável decisão do Tribunal de forma alguma pode prosperar, posto que encontra divergência jurisprudencial nos Tribunais Pátrios e afronta constitucional.

b) Da afronta à dispositivo legal

Não foi produzida prova nos autos de modo a comprovar que a sede da reclamada não é servida por transporte público regular, inclusive, o próprio acórdão admite que o depoimento da reclamante como o de sua testemunha são contraditórios neste aspecto.

Logo, restou violado o § 2º do art. 58 da CLT , assim como o art. 818 da CLT , que assim dispõem:

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Art. 58 - A duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

§ 2º O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução.

Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Pelo exposto, deve ser dado provimento ao presente apelo, para que se exclua a condenação ao pagamento de horas in itinere.

c) Da afronta a Súmula 90 do TST

De outra parte, não constatado nos autos que não houvesse transporte público regular, a decisão afronta a Súmula 90 do TST, verbis:

SUM- 90 HORAS "IN ITINERE". TEMPO DE SERVIÇO

I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho.

II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere".

III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere".

IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.

V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

Pelo acima exposto, demonstrada a divergência jurisprudencial e a afronta a Súmula de jurisprudência, deve ser recebido e integralmente provido o presente recurso de revista.

d) Da transcendência

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O presente apelo deve ser conhecido, processado e acolhido por este Tribunal Superior, eis que presente os requisitos insertos nos incisos I e IV, do § 1º, do art. 896-A da CLT.

Com efeito, o acolhimento do pedido de reforma da decisão do Tribunal recorrido se justifica, pois a matéria objeto do apelo tem transcendência jurídica e econômica.

O acolhimento do pedido de reforma se impõe, eis que a decisão atacada apresenta transcendência jurídica. A Lei 13.467/2017 revoga o artigo 58, § 2º da CLT, demonstrando assim que as discussões doutrinárias e jurisprudenciais foram enfrentadas pelo legislador, que reconheceu a inconstitucionalidade do referido dispositivo.

De outra parte, o conteúdo econômico do apelo, cujo provimento se requer, se traduz pela repercussão que o precedente gerado pelo Tribunal desencadeará nos demais contratos de trabalho da empresa. Tal impacto se revela não só na análise do valor absoluto atribuído ao presente processo, como também na expectativa de prejuízo futuro, gerado por novas demandas judiciais.

Assim, a transcendência econômica se dará no âmbito da empresa, que terá que arcar com os custos não só da condenação injusta no presente processo, como também de novas demandas sobre a matéria.

Portanto, demonstrada está a transcendência jurídica e econômica do recurso.

Desta feita, sob qualquer ângulo que se analise a presente questão, justifica-se o cabimento do presente apelo, para reformar a decisão atacada, excluindo-se a condenação da empresa o pagamento de horas extras em decorrência do deslocamento da residência até o local de trabalho.

POR TODO O EXPOSTO, requer a recorrente sejam acolhidas as razões do apelo, reformando-se o "decisum" como medida de justiça.

Nesses termos, pede deferimento.

Porto Alegre, 24 de agosto de 2020.

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NomeMaurício Wunderlich

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Mônica Maahs Nome

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