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28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6131

Petição - Ação Aposentadoria Especial (Art. 57/8)

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL

PROCESSO DIGITAL

Nome, Autarquia Federal criada nos termos da Lei 8.029/90, art. 14, e regulamentada pelo Decreto n.° 99.350/90, vem, com o devido respeito à digna presença de Vossa Excelência, por seu Procurador ex lege , que esta subscreve, apresentar sua

CONTESTAÇÃO

à pretensão da parte autora, com fundamento no artigo 300 e seguintes do Código de Processo Civil e demais normas aplicáveis ao caso, pelos motivos de fato e de direito que passa a esposar:

I. DO PEDIDO E CAUSA DE PEDIR

À parte autora pleiteia, em apertada síntese, o reconhecimento como especial de diversos períodos trabalhados, nos quais teria laborado sob condições especiais. Após o citado reconhecimento, pleiteia a concessão da Aposentadoria Especial.

Em que pese os argumentos declinados, o pedido exordial não merece acolhimento, uma vez que a parte autora não atende aos requisitos legais e regulamentares exigidos para percepção do benefício, conforme se verá adiante.

II. DA ALEGADA ATIVIDADE ESPECIAL

1 - DOS REQUISITOS A COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE ESPECIAL.

1.1. PERÍODOS DE 1960 ATÉ 29/04/1995 (LEI 9.032). CARACTERIZAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL POR CATEGORIA PROFISSIONAL. ATIVIDADES DEVEM ESTAR INCLUÍDAS NOS ANEXOS DOS

DECRETOS 53.831/64 E 83.080/79, OU HAVER LAUDO TÉCNICO CONTEMPORÂNEO COMPROVANDO A SUBMISSÃO EFETIVA E HABITUAL AOS AGENTES AGRESSIVOS.

Primeiramente, não se considera como especial a atividade anterior à 04.09.1960 , por ausência de previsão legal até a lei 3.807/60 (cf. PROCESSO TRSC N. 2003.72.00000-00).

Para o período acima, embora o tempo especial se caracterizasse por categoria profissional, necessário que o grupo profissional do segurado estivesse previsto nos anexos dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79.

Assim, não pertencente a grupo profissional enquadrado na legislação então em vigor, não há que se falar em caracterização de atividade especial.

Haveria a alternativa, ainda, de se comprovar que a atividade desenvolvida seria especial em virtude da habitual e permanente exposição do seu executor a agentes agressivos físicos, químicos ou biológicos.

Tal comprovação, por evidente, haveria de se dar através de laudo técnico contemporâneo , o que não logra fazer a parte contrária.

1.2. PERÍODO DE 29/04/1995 ATÉ 05/03/1997 . NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA EFETIVA EXPOSIÇÃO AOS AGENTES NOCIVOS ATRAVÉS DOS FORMULÁRIOS OFICIAIS SB-40 e DSS-8030, EMBORA INEXIGÍVEL, AINDA LAUDO TÉCNICO. NECESSIDADE DE LAUDO PARA O PERÍODO DE 05/03/97 A 28/05/98 .

A Lei 9.032/95, rompendo com a tradição legislativa referente à caracterização das atividades consideradas especiais, estabeleceu que o tempo de serviço especial tomasse por base não o rol de atividades profissionais, mas, fazendo-se mais justa, fosse utilizada a efetiva comprovação de que a atividade desenvolvida submetia seu executor, de modo habitual e permanente, às condições especiais potencialmente prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Portanto, a contar de 29/04/1995, data de início de vigência da Lei 9.032, tem-se por incabível a caracterização de tempo de serviço especial por atividade profissional, devendo o segurado comprovar a efetiva exposição aos agentes agressivos, nos níveis estabelecidos na legislação previdenciária.

O imperativo legal de logo teve aplicabilidade, no que respeita à necessidade de se comprovar a exposição aos agentes mencionados. Não possuía auto-aplicabilidade, apenas, no que se refere à forma de comprovação dessa exposição, que estava a depender de integração regulamentar, pelo que tal prova continuou a ser feita através do formulário DSS 8030.

Essa, aliás, a posição pacífica da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, como ilustra o aresto infra:

" SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 412351 Processo: 200200173001 UF: RS Órgão Julgador: QUINTA TURMA Data da decisão: 21/10/2003 Documento: . STJ(00)00000-0000 DJ DATA:17/11/2003 PÁGINA:355. Relator LAURITA VAZ

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO COMUM. RUÍDO. LIMITE...

1. As Turmas que compõem a Egrégia Terceira Seção firmaram sua jurisprudência no sentido de que é garantida a conversão especial do tempo de serviço prestado em atividade profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos n.os 53.831/64 e 83.080/79), antes da edição da Lei n.° 9.032/95.

2. Quanto ao lapso temporal compreendido entre a publicação da Lei n°. 9.032/95 (29/04/1995) e a expedição do Decreto n°. 2.172/97 (05/03/1997), e deste até o dia 28/05/1998, há necessidade de que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a agentes nocivos, sendo que a comprovação, no primeiro período, é feita com os formulários SB-40 e DSS-8030, e, no segundo, com a apresentação de laudo técnico.

... omissis ...

6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido".

Portanto, embora antes da edição do Decreto 2.172/97 não se pudesse exigir a comprovação da atividade especial através de laudo técnico, de logo se tornou exigível a comprovação de que o trabalho estava submetido às condições desfavoráveis previstos em lei.

Deve ser apresentado, então, para a comprovação da atividade especial, no período, o formulário DSS-8030 (ou ainda o SB-40), onde se demonstre, com clareza, que o trabalho fora realizado, de modo permanente, não ocasional nem intermitente , com efetiva exposição aos agentes físicos, químicos, biológicos, ou associação de agentes, prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Na dicção que se extrai da legislação previdenciária, tem-se que o trabalho de forma permanente deve ser entendido como aquele em que o segurado está exposto, no exercício de todas as suas funções, efetivamente, aos agentes nocivos elencados.

Por trabalho não ocasional deve-se entender como aquele em que não há alternância, durante a jornada, de exercício de atividade comum e especial (exposta aos agentes agressivos à saúde ou integridade física).

Os agentes nocivos, por seu turno, são aqueles, presentes nos ambientes de trabalho, que, em função da sua natureza, concentração, intensidade e fator de exposição, mostram-se potencialmente danosos à saúde ou à integridade física.

Assim, ainda que a parte apresente os formulários referidos, das informações constantes não se podendo concluir que caracterizáveis as situações acima expostas, cumulativamente, há de se concluir pela impossibilidade de contagem do tempo de serviço como especial, a ensejar a correspondente conversão.

Demais disso, a contar da regulamentação da Lei 9.032/95, tornou-se imprescindível, além do formulário, a apresentação de Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho - LTCAT, expedido por médico do trabalho ou engenheiro especializado em segurança do trabalho.

Essa, inclusive, a posição sedimentada na jurisprudência dos tribunais superiores, especialmente do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a quem, no atual panorama constitucional, cabe dar a palavra final quanto à aplicação das leis federais.

1.3. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL PARA COMUM APÓS 28/05/98 .

A contar de 28/05/1998, quando da promulgação da Medida Provisória 1.663/14, sucessivamente reeditada e convertida na Lei 9.711, de 28 de novembro de 1998, restou legalmente vedada a conversão de tempo de serviço especial, prestado após essa data, em tempo de serviço comum.

É que, objetivando desautorizar a conversão de tempo de serviço comentada, procedeu o legislador (inclusive chancelando o que já se havia feito através de Medida Provisória) à exclusão do permissivo legal da conversão de tempo de serviço.

A propósito, convém transcrever aqui o art. 57, da lei 8.213/91, com a redação posterior à Lei 9.711/98 (e partir da MP 1.663). Vejamos:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei n° 9.032, de 28.04.94)

...

§ 5° (Revogado pela Medida Provisória n° 1.663-10, de 28.5.98).

Note-se que o § 5°, do art. 57, da Lei 8.213/91, era exatamente o dispositivo legal autorizador da conversão do tempo de serviço especial para comum, tendo sido textualmente excluído pela preclara redação da

Medida Provisória 1.663, de 28/05/98, convertida na Lei 9.711, de 28/11/98, conforme falado acima.

Essa, aliás, a tese hoje albergada na torrencial jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Verbis:

Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 00000-00:

00000-00: PR Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data da decisão: 06/11/2003 Documento: STJ(00)00000-0000.

DJ DATA: 15/12/2003 PÁGINA: 419. Relator HAMILTON CARVALHIDO

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO . POSSIBILIDADE ATÉ 28 DE MAIO DE 1998. LEI N° 9.711/98 . HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

ENUNCIADO N° 111 DA SÚMULA DO STJ.

... omissis ...

5. Em face do advento da Lei n° 9.711, de 28 de novembro de 1998, a partir de 28 de maio de 1998, passou a ser

vedada a conversão do tempo de trabalho prestado sob condições especiais em tempo comum. Precedentes.

... omissis ...

8. Recurso provido.

No âmbito dos Juizados Especiais, por sua vez, foi editada a Súmula 16 da Turma de Uniformização Nacional:

Súmula n°. 16 - A conversão em tempo de serviço comum, do período trabalhado em condições especiais, somente é possível relativamente à atividade exercida até 28 de maio de 1998 (art. 28 da Lei n°. 9.711/98).

Não cabe sequer discussão, portanto, sobre se a atividade desenvolvida pelo segurado poderia enquadrar-se como atividade especial após essa data, face a impossibilidade de conversão de citado tempo de serviço.

1.4. DA CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL

Postula a parte autora, outrossim, para que lhe seja concedido o benefício de aposentadoria especial, seja convertido o tempo de serviço comum em especial.

Ocorre que tal pretensão, da mesma forma que as demais, não merece prosperar.

O Decreto n° 89.312, em seu artigo 35, § 2°, permitia a conversão de tempo de serviço comum em especial e de especial em comum. Da mesma forma, a Lei n° 8.213/91, na redação original do art. 57, §3°, dispunha que o tempo de serviço exercido alternadamente em atividade comum e em atividade profissional sob condições especiais que fossem ou viessem a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física seria somado, após a respectiva conversão , segundo critérios de equivalência estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, para efeito de qualquer benefício.

No entanto, a Lei n° 9.032, de 29.04.1995, modificou a redação daquele dispositivo, passando a vedar a conversão de tempo de serviço comum em especial para fins de concessão de aposentadoria especial. Dito de outro modo, a concessão do benefício de aposentadoria especial, a partir de então, passou a exigir o implemento de 15, 20 ou 25 anos de labor havido exclusivamente sob condições especiais :

Art. 57.

(...)

§ 3° A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Nome Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

(...)

§5° O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.

Ocorre que tal modificação não implicou apenas a impossibilidade de conversão de tempo laborado após 28.04.1995 de comum em especial, mas, também e principalmente, a vedação expressa do cômputo de qualquer período de labor não-especial para fins de concessão do benefício específico de aposentadoria especial, à semelhança do que se dá em se tratando da aposentadoria "especial" do professor.

Nesse passo, há de se distinguir reconhecimento da natureza da atividade laboral como especial - valoração que é disciplinada pela lei em vigor à época em que efetivamente exercido o trabalho -, e forma de cômputo deste tempo de serviço quando da concessão de um ou outro benefício.

Com efeito, para a consideração de um período laboral como comum ou especial deve-se levar em conta a legislação vigente quando da sua prestação, a fim de que a comprovação das condições de trabalho se dê da forma prevista na lei daquela época. Por outro lado, o benefício é sempre regido pela legislação vigente ao tempo do requerimento, em atenção ao princípio tempus regit actum.

São dois momentos e duas questões distintas. Por isso, embora se possa falar que o tempo de serviço em si se incorpora ao patrimônio jurídico do trabalhador, não se permite afirmar que há direito adquirido à contagem deste tempo de uma forma ou de outra para fins de concessão de um ou outro benefício, porque esta análise é posterior e integra os requisitos desta concessão, sendo regida, em regra, pela legislação em vigor ao tempo do requerimento administrativo - salvo quando a legislação dispuser de modo diverso, o que não ocorre na hipótese.

Saliente-se, aqui, que o STF já se pronunciou acerca da impossibilidade de a lei previdenciária ser aplicada em outros períodos, ainda que de forma benéfica, sem que haja expressa previsão para tanto (RE 415454 e RE 416827). Assim:

Benefício de pensão por morte. Concessão anterior à Lei 9.032/95. Impossibilidade de retroação. (...). EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA, A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMOU-SE NO SENTIDO DE QUE A LEI DE REGÊNCIA É A VIGENTE NO TEMPO DE (CONCESSÃO DO BENEFÍCIO TEMPUS REGIT ACTUM ). Lei nova (Lei n. 9.032/95 para os beneficiados antes do seu advento e Lei n. 8.213 para aqueles que obtiveram a concessão em data anterior a 1991), que não tenha fixado a retroatividade de seus efeitos para os casos anteriormente aperfeiçoados, submete-se à exigência normativa estabelecida no art. 195, § 5°, da Constituição: ‘ Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser ( criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total." RE 485.940 , Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 9-2-07, DJ de 20-4-07). No mesmo sentido: RE 419.954 e RE 414.741 , Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 9-2-07, DJ de 23-3-07; RE 492.338 , Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 9-2-07, DJ de 30-3-07.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO ANTERIOR À LEI N. 9.032/95. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. PRECEDENTE DO PLENÁRIO. EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA, A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMOU-SE NO SENTIDO DE QUE A LEI DE REGÊNCIA É A VIGENTE NO TEMPO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO (TEMPUS REGIT ACTUM). Decisão: A Turma converteu os embargos de declaração no recurso extraordinário em agravo regimental no recurso extraordinário, mas lhe negou provimento, nos termos do voto da Relatora. Unânime. Não participaram, justificadamente, deste julgamento os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto. 1a. Turma, 19.06.2007.. RE-ED 510878 / ES - ESPÍRITO SANTO EMB.DECL.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, j. 19/06/2007, DJE -072 DIVULG 02-08-2007 PUBLIC 03-08-2007v. DJ 03-08-2007 00.000 OAB/UF. EMENT VOL-02283-08 00.000 OAB/UF.

Ora, tal entendimento confirma a tese aqui esposada, no sentido de que a lei aplicável é aquela vigente ao tempo da concessão do benefício . Por isso, irrelevante o fato de o labor ter sido prestado na vigência de legislação que, para fins de concessão do benefício, permitia a conversão de tempo de serviço comum em especial: esta é questão a ser analisada quando do requerimento do benefício, o que, na hipótese, somente ocorreu após o advento da Lei n.° 9.032/95, que expressamente veda tal prática.

Assim sendo, não se pode confundir a disciplina da natureza do tempo de serviço, que se rege pela lei em vigor ao tempo em que efetivamente exercido, com os requisitos para a concessão do benefício, os quais se regulam pela lei vigente ao tempo da concessão, no que se inclui a possibilidade ou não de valoração de um período como comum ou como especial.

Em última análise, para fazer jus a aposentadoria especial após 1995, deve a parte autora preencher os requisitos previstos no artigo 57 da Lei de Benefícios, quais sejam, a carência e o tempo de serviço, sendo que este deve corresponder ao labor havido sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Repita-se: o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas, o que não ocorreu no caso em apreço.

Portanto, não restou comprovada, na forma das normas de regência, a existência do nocivo de forma habitual e permanente, sendo correta a conclusão do INSS no benefício concedido.

Ademais, o ato administrativo praticado pelo agente do INSS goza de PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE , presunção essa que é inerente a todo e qualquer ato administrativo.

Sendo assim, caso alguém afirme que um agente administrativo agiu de forma contrária a lei, caberá a ele provar tal fato , o que não foi feito pela parte autora do presente processo.

A teor do Código de Processo Civil, compete ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do direito por ele alegado , sob pena de insucesso da ação manejada.

Diante do exposto, ante ao não preenchimento dos requisitos legais, impõe-se o decreto de improcedência dos pedidos.

VII. CONCLUSÃO

Ante o exposto, pede e espera sejam os pedidos julgados TOTALMENTE IMPROCEDENTES, condenando a parte autora nas custas do processo e na verba honorária que V. Exa. fixar, como medida de respeito à Lei e à JUSTIÇA.

Subsidiariamente, pede o INSS que o termo inicial do benefício seja a data da apresentação do laudo aos autos, e ainda, que seja arbitrado o valor dos honorários advocatícios no mínimo legal, não devendo incidir sobre as parcelas vincendas (Súmula 111 do C. STJ), a correção monetária e os juros sejam estabelecidos de acordo com o artigo 1° F da Lei 9494/97, este último a partir da citação válida e, por fim, não seja o réu condenado nas custas e despesas processuais.

Protesta por todos os meios de prova em direito admitidos, sem qualquer exceção, notadamente pela prova documental e perícia técnica, as modalidades pertinentes ao caso concreto.

Termos em que,

Pede deferimento.

Botucatu/SP, data do envio.

Nome

PROCURADOR FEDERAL