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20 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.04.0461

Petição - Ação Indenizaçao por Dano Moral

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA VARA DO TRABALHO DE VACARIA - RS

. Processo nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

. Reclamante: Nome

. Reclamadas: 1a T & T SERVIÇOS LTDA.

2a EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E Nome

ECT - EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E Nome, Empresa Pública Federal criada pelo Decreto-Lei nº 509, de 20 de março de 1969, vinculada ao Ministério das Comunicações e com sede em Brasília-DF, através de sua Diretoria Regional do Rio Grande do Sul, com endereço em Porto Alegre na Endereço, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., por sua procuradora firmatária, nos autos da ação trabalhista em epígrafe, promovida por Nomeapresentar CONTESTAÇÃO , nos termos seguintes:

DAS PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA À ECT

Conforme referido acima, cabe destacar que a ECT foi criada em 20 de março de 1969, pelo Decreto-Lei nº 509/69, com o objetivo de executar e controlar em nome da União o serviço postal e telegráfico, conforme previsto no art. , I, até então sob responsabilidade do extinto Departamento de Correios e Nome-DCT, norma ratificada no art. 21, X, CF/88.

A classificação jurídica de empresa pública federal e a vinculação ao Ministério das Comunicações, foi atribuída à Reclamada por força de disposições do Decreto-Lei nº 200 de 25 de fevereiro de 1967, o instituidor da tão conhecida "Reforma Administrativa" e, pelo Decreto nº 781, de 20 de abril de 1993.

Ad cautelam e por dever de ofício, se deferida qualquer pretensão da Reclamante em relação à Segunda Reclamada, os valores deverão ser apurados em liquidação, em razão de ser a ECT entidade estatal, cujos bens constituem patrimônio público, que tem orçamento previsto no Capítulo II do Título VI, na Seção II, DOS ORÇAMENTOS, art. 165, §§ 5º, I, II, e , I, II, da CF, sendo indisponíveis, imprescritíveis e impenhoráveis - art. , I, 12º, Decreto-lei nº 509, de 20/03/1969, e arts. 20, I, 21, X, 100 e §§s., da Carta Política, deve o processo de execução ser o especial pelo precatório ou RPV.

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Requer, também, diante do contido no art. 12º, do Decreto-lei nº 509/1969, a isenção das custas processuais e do depósito recursal e reexame necessário , posto que goza dos privilégios concedidos à Fazenda Pública, como já faz certa a Súmula 45 do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região:

"SÚMULA nº 45 - ECT - DEPÓSITO RECURSAL E CUSTAS. ISENÇÃO.A Empresa Brasileira de Correios e Nome- ECT se equipara à Fazenda Pública no que diz respeito às prerrogativas previstas no Decreto-Lei 779/69, estando dispensada da realização do depósito recursal e do recolhimento das custas processuais. - Resolução Administrativa nº 13/2006 Publ. DOE-RS dias 10, 13 e 14 de novembro de 2006.

E, outrossim, o art. 12º, do Dec-Lei 509/69, equipara a ECT a Fazenda Pública , em razão das peculiaridades dos serviços públicos por ela prestados, concede-lhe os mesmos privilégios inerentes àquela, in verbis:

" A ECT gozará de isenção de direito de importação de materiais e equipamentos destinados a seus serviços, dos privilégios concedidos à Fazenda Pública quer em relação à imunidade tributária, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, quer no concernente à foro, prazo e custas processuais. "

Assim sendo a ECT equiparada legalmente a Fazenda Pública, requer seja declarada a impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, bem como o direito aos prazos da fazenda pública e a isenção de custas processuais e dispensa do depósito recursal, e reexame necessário.

PREJUDICIAL DE MÉRITO - DA PRESCRIÇÃO

Cumpre desde logo requerer sejam declarados prescritos eventuais créditos pretendidos pelo autor no período anterior ao quinquídio previsto nos arts. , inciso XXIX, da Constituição da Republica e art. 11 da CLT.

DO CONTRATO FIRMADO ENTRE AS RECLAMADAS E DA FISCALIZAÇÃO DO MESMO - AUSÊNCIA DE CULPA DA ECT PELO SUPOSTO NÃO PAGAMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS - INCIDÊNCIA0 DO ITEM V DA SUMULA 331 DO TST

A ora reclamada, após regular processo licitatório firmou contrato com a empresa TROJAHN TOPPEL SERVIÇOS LTDA para prestação de serviços de Limpeza e Conservação, com fornecimento de materiais, para unidades da ECT (Contrato nº 58/2013) , cópia em anexo.

Não há como cogitar a condenação solidária da segunda reclamada, eis que esta somente decorre da lei ou do contrato.

Passa-se a discutir a ausência de responsabilidade subsidiária.

O direito não socorre a parte autora em relação ao pedido de condenar a ECT a responder de forma subsidiária em razão dos pedidos contidos na exordial.

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Assim, apenas para efeito de argumentação, segue-se afirmando que a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho não protege o pleito da parte Autora, considerando-se a disposição legal impeditiva da responsabilidade subsidiária da ECT em situação como a da espécie.

A vigente Lei de Licitações e Contratos - Lei nº 8.666, de 1993 alterada por intermédio da Lei nº 9.032, de 1995 em seu art. 71, isenta a Administração Pública de responsabilidade pelo cumprimento das obrigações trabalhistas quando houver o inadimplemento do empregador.

A lei 8.666/93 que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, etc., veda expressamente em seu artigo 71, § 1º, a transferência de responsabilidade trabalhista à Administração Pública, em caso de inadimplência do contratado.

A responsabilidade do tomador de serviços, quanto às obrigações trabalhistas, reconhecidas na Súmula nº 331 do TST é inaplicável à ECT, em virtude da existência do art. 71 da Lei nº 8.666, de 1993. A regra jurisprudencial inscrita no citado Enunciado não pode encontrar campo de ação quando envolver entidade submetida à Lei de Licitações, sob pena de ser aplicada contra texto expresso da lei, editado em conformidade com a Lei Suprema. De outra forma estar- se-ia aceitando a aplicação da Jurisprudência contra legem o que é vedado no nosso ordenamento jurídico.

A instauração de um modelo jurídico geral cabe ao Poder Legislativo bem como as modificações e correções da norma. A atividade judicante de uniformização de jurisprudência não pode contrariar a lei. A revogação ou modificação de uma lei só será possível por meio de outra lei, pelo menos de igual hierarquia.

Do contrário, o Poder Judiciário criaria obrigações não previstas em lei, substituindo o Legislador, afrontando, veementemente, o disposto no art. , no art. 48 combinado com o art. 22 e art. , inciso II, da Carta Magna.

Não é demais lembrar que a revogação definitiva de uma norma jurídica, pelo Poder Judiciário, só é possível em ação direta de inconstitucionalidade, perante o Supremo Tribunal Federal, conforme assinala o art. 102, I, letra a da Constituição Federal, ou incidentalmente respeitado a regra do artigo 97 da CF (reserva de plenário). Adicione-se que os efeitos erga omnes e vinculante, além da insuscetibilidade de revisão conferido pela Justiça do Trabalho a esta Súmula está ferindo também o artigo 103-A, da Carta Magna.

Seja como for, independentemente dos ditames da lei, a ECT, na condição da instituição tricentenária a serviço do povo brasileiro, por meio de seus prepostos, diligentemente fiscaliza a execução do contrato de prestação de trabalho pela 1º reclamada, conforme documentação ora anexada aos autos.

Desta forma, não há como atribuir à ECT responsabilidade subsidiária, haja vista que, conforme comprovam os documentos em anexo, diligentemente fiscaliza a execução do contrato de prestação de trabalho pela 1º reclamada, não havendo assim como atribuir-lhe responsabilidade subsidiária na forma da Súmula 331, V do TST.

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em 25 de fevereiro de 2011 no Diário Oficial do Estado de Pernambuco (DOE) , a teor da ementa, abaixo transcrita, in verbis :

"EMENTA: EMPRESA PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE . A litisconsorte, ora recorrente, é pessoa jurídica de direito público interno, e, como tal, aplicam-se-lhes as normas específicas contidas na Lei nº 8.666, de 21/06/93, que regulamenta o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal , instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. O art. 71 da mencionada lei, ao tratar da execução de contratos, responsabiliza a empresa contratada, pelos encargos trabalhistas, resultantes do contrato. Recurso provido para excluir a Empresa Pública Federal da relação processual extinguindo o processo sem resolução de mérito, em relação a ela, com base no artigo 267, inciso VI do CPC . (Acórdão 1a Turma TRT 6a Região, RO 0079500-77.2009.5.06.0012, publicado no TRTPE/DOE em 25/02/2011 - Relator: Ivan de Souza Valença Alves)

Com a alteração da Súmula 331 do TST, incabível a condenação da ECT pleiteada nos presentes autos.

Destaca-se o comentário do Ministro Peluso do STF, no julgamento da ADC 16, que foi utilizado para embasar a novel redação da referida súmula do TST:

"Na ocasião, o presidente do Supremo, ministro Cezar Peluso, ressaltou que o resultado do julgamento ‘não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade com base nos fatos de cada causa’. Houve consenso entre os ministros no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá que investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante."

Com base neste entendimento, o pleno do TST modificou o inciso IV e acrescentou outros dois incisos, ficando da seguinte maneira:

(...)

IV- O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.(... )

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Analisando a decisão do STF na ACO 16, pode-se concluir que:

- O Art. 70, § 1º. Da Lei 8.666/93 é constitucional;

- Como decorrência da constitucionalidade do Art. 70, § 1º. Da Lei 8.666/93, os entes públicos não poderiam ser responsabilizados, em hipótese alguma, pelas verbas trabalhistas decorrentes da terceirização.

- Quando existir fiscalização, que é o caso dos autos, em hipótese alguma pode haver responsabilização subsidiária de ente público.

Assim, cabe considerar a fiscalização do contrato no caso em tela, por certo, elide a responsabilidade da ECT quanto as verbas trabalhistas requeridas.

De qualquer forma, e no que importa, a ECT remunerou o contrato com a 1a reclamada, cobrou-lhe lisura e claridade, acompanhando até onde o direito permite, a fiel obediência das responsabilidades atribuídas pelo ordenamento jurídico, como comprovam os documentos anexados.

Diante de todo o exposto, restam, portanto, impugnados os pedidos da exordial, pois inexiste a responsabilidade subsidiária ou solidária da instituição pública, nos termos do art. 71 da Lei de Licitações, que refere expressamente a não transferência de encargos.

INEXISTÊNCIA DE PROVA QUANTO AO NEXO DE CAUSA E CULPA DA ADMINISTRAÇÃO - RECENTE DECISÃO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL - VEDAÇÃO RESPONSABILIDADE OBJETIVA - VIOLAÇÃO DOS ARTIGOS 818 DA CLT E 373 I DO CPC

Em recente decisão o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 00.000 OAB/UF, em regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese sobre a responsabilidade da administração pública na hipótese de terceirização:

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O entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que seja, de plano, vedada a responsabilização automática da administração pública no caso de terceirização de serviços, só cabendo a condenação se houver prova inequívoca de eventual conduta omissiva ou comissiva na fiscalização do contrato e se ela tem nexo de causa direto com o dano reclamado pelo trabalhador.

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E esse ônus probatório é da parte autora e não da Administração.

Ora, mesmo o regime de responsabilidade objetiva - que não se aplica ao caso, já que a Súmula 331 exige culpa - não exime a parte autora de provar a ocorrência do dano e do seu nexo de causa com o ato lesivo, encargo que sempre incumbiu a parte autora, visto ser fato constitutivo do seu direito, ex vi o inciso I do artigo 373 do NCPC e artigo 818 da CLT.

À Administração cumpre tão somente demonstrar que fiscalizou o pacto, fato impeditivo à extensão da responsabilidade subsidiária.

Agora: a tarefa de demonstrar o vínculo entre a deficiência da fiscalização e o dano ao reclamante sempre foi da parte autora.

A demonstração de nexo de causa é elemento central de qualquer tipo de responsabilidade: subjetiva, objetiva ou culpa presumida e é tarefa precípua da parte autora até mesmo para que a pretensão tenha a mínima viabilidade de se desenvolver regularmente.

Não provado pelo autor o nexo, se esvai qualquer possibilidade de imputação de responsabilidade.

E neste sentido foi o entendimento exarado pelo Supremo neste julgamento. Vejamos o trecho do voto vencedor do Ministro Fux:

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Vejamos o voto que acompanhou a divergência vencedora, do Ministro Alexandre de

Moraes:

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Veja o voto da Ministra Carmem Lúcia:

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Assim, para a caracterização da responsabilidade subsidiária da Administração, cabe a parte autora realizar prova de que há nexo entre a falta de fiscalização e o dano suportado. Exigir que a Fazenda faça esta prova implica em contrariar a decisão do STF e violar os artigos 818 da CLT e 373, inciso I do CPC.

E é o que ocorre no presente caso, visto que a sentença aplica a responsabilidade objetiva ao caso, sem sequer perquirir acerca do nexo entre o dano e o ato ilícito e muito menos a existência culpa, análise obrigatória para imputação da responsabilidade subsidiária à Administração Pública, consoante exige o STF ao julgar a ACO 16 e a própria Súmula 331, item V do TST.

Nestes termos, diante da ausência de provas produzidas pela autora cabe afastar a responsabilidade subsidiária dos Correios.

Desse modo, importa informar que a reclamante jamais foi empregada da ECT, não havendo, desta forma, que se falar em pagamento por parte da mesma das parcelas postuladas na peça inicial, mesmo porque a responsabilidade da ECT era cumprir com as estipulações do contrato de prestação de mão-de-obra, bem como de fiscalizar o seu devido cumprimento, o que, conforme já dito alhures e comprovado pela documentação em anexo a ECT o fez.

Assim, impugna a reclamada todos os pedidos e os valores (aleatórios e unilaterais) alegados na peça exordial, eis que de responsabilidade exclusiva da 1a reclamada.

DA IMPUGNAÇÃO DOS PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL

Em contraposição às razões de sua defesa, importa informar que a reclamante jamais foi empregada da ECT, não havendo, desta forma, que se falar em pagamento por parte da mesma das parcelas postuladas na peça inicial, mesmo porque a responsabilidade da ECT era cumprir com as estipulações do contrato de prestação de mão-de-obra, bem como de fiscalizar o seu devido cumprimento, o que, conforme já dito alhures e comprovado pela documentação em anexo a ECT o fez.

Assim, impugna a reclamada todos os pedidos e os valores (aleatórios e unilaterais) alegados na peça exordial, eis que de responsabilidade exclusiva da 1a reclamada.

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Frise-se que não houve nenhum descumprimento contratual, por parte da ECT, como resta demonstrado.

Em caso de eventual condenação, o que se cogita apenas hipoteticamente, requer, seja reconhecido por sentença que a ECT é subsidiariamente responsável somente pelas verbas de natureza salarial pleiteadas pela Autora e durante o período em que esse prestou serviços para ECT, pelas razões de fato e de direito já alegadas e outras mais que se passa a demonstrar.

Como é sabido, as multas e indenizações têm natureza personalíssima, baseadas num inadimplemento contratual. Diante do fato inequívoco de a ECT nunca ter sido empregadora do Autor, não pode assim ser condenada ao pagamento de multas e verbas indenizatórias, nem mesmo subsidiariamente.

Preceitua o artigo 279 do Código Civil Brasileiro:

Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado.(Grifos nossos)

Portanto, no presente caso aplica-se o citado dispositivo legal, pois, mesmo que a 2a ré seja declarada responsável subsidiariamente, não pode ser condenada ao pagamento de perdas e danos (multa face o atraso no pagamento), visto que não deu causa ao atraso no pagamento das aludidas parcelas. Ao contrário, sempre cumpriu suas obrigações.

A respeito, destaca-se que por força do contrato, eventuais despesas com salários, 13º salário, férias, FGTS e demais encargos sociais já estavam englobadas no valor repassado mensalmente à 1a Ré.

Restam impugnados os valores alegados como devidos. Resta impugnados os pedidos dos itens "1" a "14", bem como os valores pleiteados, eis que aleatórios e unilaterais.

DEPÓSITOS DO FGTS

A autora nunca foi empregada da ora reclamada, resta impugnado o pedido inclusive os valores pleiteados, eis que aleatório e unilateral.

Tal pedido não tem relação com a 2a Reclamada a qual contratou a 1a Reclamada e fiscalizou diligentemente o Contrato de Prestação de serviços conforme demonstra a documentação anexa.

Restam impugnadas as parcelas postuladas e valores alegados como devidos, eis que unilaterais e desprovidos de fundamentação.

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Requer seja oficiada a CEF para que apresente os extratos do FGTS da parte autora.

DAS MULTAS

A reclamante não era empregada da 2a reclamada não cabendo a esta, portanto, responder por eventuais descumprimentos contratuais.

Cabe lembrar que estas condenações relativas a indenizações, são SANÇÕES impostas à pessoa jurídica (empregador), por infringência das regras previstas na legislação trabalhista. Têm natureza jurídica, portanto, de PENAS, neste caso, pecuniária. Dentre várias características da pena, importa neste momento salientar duas: a legalidade e a personalidade.

O princípio da legalidade consiste na existência prévia da lei para imposição da pena. No caso existe dispositivo legal prevendo justamente a não imposição da multa aos entes públicos, e entendimento diverso viola o artigo , II, da Carta Magna, o artigo 62 e o artigo , da Emenda Constitucional nº 32/2001.

Já a característica da personalidade prevê a impossibilidade de estender-se a terceiros a imposição de pena. A intransmissibilidade das penas encontra guarita no artigo , XLVI, c, da Constituição Federal que estabelece que nenhuma pena passará da pessoa do condenado. Este é o entendimento dominante do Supremo Tribunal Federal:

"Ementa: 1. Código Tributário Nacional, art- 133. O Supremo Tribunal Federal sustenta o entendimento de que o sucessor é responsável pelos tributos pertinentes ao fundo ou estabelecimento adquirido, não, porém, pela multa que, mesmo de natureza tributária, tem o caráter punitivo. 2. Recurso Extraordinário do fisco paulistano a que o STF nega conhecimento para manter o acórdão local que julgou inexigível do sucessor a multa punitiva. ( RE 82754 / SP - São Paulo, Recurso Extraordinário, Relator (a):min. Antônio Neder, Julgamento: 24/03/1981, Órgão Julgador: PRIMEIRA TURMA, Publicação: DJ DATA-10-04-81 PG-03174 EMENT VOL- 01207-01 PG-00326 RTJ VOL-00098-03 PG-00733)." (g.n.)

Diante da previsão do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, não há que se impor a aplicação de multas e indenizações cujos fatos geradores jamais poderiam ter sido previsto pelo ente público e sem que este tivesse praticado qualquer ato que motivasse a aplicação de tais sanções.

Impugna-se expressamente o pedido de FGTS acrescido de 40% sobre os itens reclamados, bem como o pedido de pagamento da multa da cláusula 27 do ACT 2017/2018.

Aplicação 477 da CLT:

Não há que se falar em aplicação do referido dispositivo legal no caso presente, devendo de plano ser indeferido o postulado.

Aplicação 467 da CLT:

Não há que se falar em aplicação do referido dispositivo legal no caso presente, eis que

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todas as rubricas são controvertidas.

Das parcelas pleiteadas:

A reclamante não foi empregada da 2a Reclamada, portanto, não cabe a ECT responder por eventuais parcelas rescisórias não quitadas.

Do vale-transporte

A ECT não era empregadora da reclamante não lhe cabendo fornecer os vales- transporte para deslocamento. Impugna o pedido e os valores constantes na exordial.

DANOS MORAIS

Primeiramente, impugna-se as alegações contidas na inicial eis que unilaterais, desprovidas de qualquer fundamentação.

Resta ainda impugnados os valores postulados a tal título eis que desprovidos de qualquer embasamento.

No caso presente nenhuma ilicitude houve na conduta da ECT. Não há prova de que :

- houve qualquer conduta ilícita praticada pela ECT;

- existiram os danos morais supostamente sofridos pela Autora.

Importante ainda se faz salientar que o Código Civil não autoriza indenização por fatos hipotéticos. É necessário a prova inconteste do dano, fato não demonstrado no presente feito.

O TRT da 4º Região assim vem decidindo:

Acórdão do processo

0000999-19.2012.5.04.0802

(RO)

Data:

15/05/2014

Origem:

2a Vara do Trabalho de Uruguaiana

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Redator:

Nome

Participam: JURACI GALVÃO JÚNIOR, JOÃO PAULO LUCENA

PROCESSO: 0000999-19.2012.5.04.0802 RO

EMENTA

DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. ATRASO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS OU INADIMPLEMENTO DE OUTRAS VERBAS TRABALHISTAS. Não acarreta dano moral o mero atraso no pagamento dos salários ou inadimplemento de outras verbas trabalhistas, sem prova de que o prejuízo material decorrente do descumprimento contratual tenha alcançado, de fato, dimensão e gravidade capazes de atingir a esfera imaterial do trabalhador. Descumprimento contratual que não caracteriza ilícito indenizável.

Como é sabido, as multas e indenizações têm natureza personalíssima, baseadas num inadimplemento contratual. Diante do fato inequívoco de a ECT nunca ter sido empregadora da Autora, não pode assim ser condenada ao pagamento de multas e verbas indenizatórias, nem mesmo subsidiariamente.

Preceitua o artigo 279 do Código Civil Brasileiro:

Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado.(Grifos nossos)

Portanto, no presente caso aplica-se o citado dispositivo legal, pois, mesmo que a 2a ré seja declarada responsável subsidiariamente, não pode ser condenada ao pagamento de perdas e danos (multa face o atraso no pagamento), visto que não deu causa ao atraso no pagamento das aludidas parcelas. Ao contrário, sempre cumpriu suas obrigações.

A respeito, destaca-se que por força do contrato, eventuais despesas com salários, 13º salário, férias, FGTS e demais encargos sociais já estavam englobadas no valor repassado mensalmente à 1a Ré.

Entende-se não ser necessário reproduzir, aqui, as obras dos doutrinadores do Direito do Trabalho, para lembrar-se que a expressão salário não traduz um conceito aberto, sob o qual se possam amoldar pagamentos de variadas origens e, principalmente, de distintas justificativas.

Salário é, apenas, a contraprestação paga, pelo empregador, aos serviços prestados pelo trabalhador por ele contratado ( CLT, art. , caput).

Indenização, coisa diametralmente diversa, destina-se a reparar um direito

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malferido. Para todas as hipóteses aventadas pelos dispositivos legais aqui imprecados como ofensivos à Constituição (na medida em que querem assemelhar indenizações e salários), vale transcrever o ensinamento de AMAURI MASCARO NASCIMENTO:

"Distinguem-se salário e indenização. Indenização é a reparação de danos. Não se confundem com salário as indenizações de dispensa sem justa causa e outras, como as diárias e ajudas de custo, cuja natureza é também de ressarcimento."

Cabe lembrar ainda que as condenações relativas às multas e indenizações são SANÇÕES impostas à pessoa jurídica (empregador), por infringência das regras previstas na legislação trabalhista. Têm natureza jurídica, portanto, de PENAS, neste caso, pecuniária. Dentre várias características da pena, importa neste momento salientar duas: a legalidade e a personalidade.

O princípio da legalidade consiste na existência prévia da lei para imposição da pena, sendo que os dispositivos legais invocados pelo Reclamante para fundamentar seus pedidos, não fazem menção ao tomador de serviços ou qualquer outro terceiro. Entendimento diverso viola o artigo , II, da Carta Magna.

Já a característica da personalidade prevê a impossibilidade de estender-se a terceiros a imposição de pena. A intransmissibilidade das penas encontra guarita no artigo , XLVI, c, da Constituição Federal que estabelece que nenhuma pena passará da pessoa do condenado.

Diante de todo o exposto, improcede o postulado no item "12" da exordial.

DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Sendo incontroverso que a ECT possui os mesmos privilégios da Fazenda Pública, sobrevindo eventual condenação, por ocasião da liquidação, devem os juros ser calculados à razão do índice de remuneração da poupança, estabelecido no art. - F da Lei 9.494/97.

Nesse sentido:

"EMENTA : JUROS DE MORA CONDENAÇÃO IMPOSTA A FAZENDA PÚBLICA REDUÇÃO PARA 6% AO ANO CONSTITUCIONALIDADE. O artigo 1ºF- da Lei nº 9494/97, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 12.180-35, publicada em 24 de agosto de 2001, dispões que"os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, não poderão ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano."O servidor público, embora também prestador de serviços, não recebe o mesmos tratamento legal dispensado ao empregado privado, podendo sua atividade ser regulamentada de forma diferente, como efetivamente acontece. A Fazenda Pública goza de prerrogativas e privilégios que podem ser reconhecidos às empresas privadas. Não ofende, portanto, o princípio constitucional da isonomia o fato de servidor público e empregado de empresa privada serem tratados desigualmente pela lei. Assim, sendo, declaro irrelevante a argüição, feita pelo douto Ministério Público do Trabalho, de inconstitucionalidade do mencionado art. 1º - F da Lei nº 9494/97, com redação da pela Medida Provisória nº 12.180- 35/01, não suscitando, em conseqüência, o incidente de inconstitucionalidade." (AP nº

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4204/2002 -AC. TRT 3º Região - 4º Turma - Agravante: União Federal; Agravado: Nair Ribeiro Ramos e Outros, DJMG de 12/10/2002, pág. 10)

Assim, sobrevindo condenação, o que se admite por cautela, devem os juros ser calculados à razão do índice de remuneração da poupança.

Com relação a correção monetária, deverá ser observada a variação da TR, nos termos do artigo 39 da Lei 8.177/90 e artigo 879, § 7º,da CLT.

DOS DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS

Conquanto improcedentes os pedidos, cumpre, por cautela, em eventual hipótese condenatória, desde logo requerer ao MM. Juízo sejam autorizados os necessários e obrigatórios descontos legais não apenas para a Receita Federal, como, também, para o INSS, este, inclusive, em face do disposto no art. 42 da Lei n.º 8.620 de 05/01/93, que alterou as Leis nºs 8.212 e 8.213 ambas de 24/06/91:

"Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social".

Não há como prosperar alegação, permissa venia , de constituir ônus do empregador tais pagamentos, exatamente em razão de os mesmos não serem produto de SONEGAÇÃO, mas sim, resultantes de créditos que passam a existir a partir de sentença judicial transitada em julgado, isto é, inexistentes no pretérito.

Da mesma forma, para o caso de eventual condenação, hipótese que se admite em razão do princípio da concentração das defesas e por mero argumento, há que ser autorizada a retenção dos descontos fiscais, eis que a legislação, em toda evolução disciplinar sobre a matéria, estabelece a obrigatoriedade do empregador efetuar a retenção do Imposto de Renda sobre os rendimentos auferidos pelo obreiro que obtém renda decorrente do vínculo laboral, inclusive quando seja decorrente de sentença judicial, nos termos do Artigo , Inc. I, da Lei 7713/88, surgindo novo disciplinamento sobre a matéria pela Lei 8218/91, que em seu Art. 27, assim determinava:

"O rendimento pago em cumprimento de decisão judicial será considerado líquido do imposto de renda, cabendo à pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, a retenção e recolhimento do imposto de renda devido...".

Atualmente a matéria é regulada pela Lei 8541/92, que ratifica a obrigatoriedade dos descontos do imposto de renda na fonte, especialmente no seu artigo 46 que assim dispõe, vejamos:

"O imposto de renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o rendimento se torne disponível para o beneficiário."

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Assim, ante os fundamentos supra e decorrendo de imperativo de lei, requer seja determinada a incidência e retenção na fonte dos descontos fiscais e previdenciários cabíveis, sobre os créditos que porventura sejam devidos à parte autora, em razão de condenação, que se admite apenas por amor a causa.

BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA

O § 4º do art. 790 da CLT, incluído pela reforma trabalhista (Lei 13.467/17), complementa o § 3º garantindo o benefício aqueles que percebam salário acima de 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do RGPS, hipótese que não se enquadra o autor.

Importante salientar que há presunção de hipossuficiência, cabendo ao autor comprovar a sua efetiva insuficiência de recursos, o que não ocorre no caso presente.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Requer a reclamada a aplicação do disposto no artigo 791 A da CLT.

Dispõe o referido dispositivo legal:

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. § 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. § 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em jul- gado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situa- ção de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extin- guindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção."

Portanto, diante da sucumbência e considerando ser regra de direito processual material,

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cujo o direito material nasce com a sentença, devem ser arbitrados honorários à parte reclamada. DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

Ante o exposto, requer a V. Exa. sejam acolhidas as preliminares, extinguindo o feito sem resolução de mérito (art. 485,VI, CPC), com a exclusão da ECT da lide.

No mérito requer seja julgada totalmente improcedente a presente reclamatória trabalhista, por não haver responsabilidade, sequer subsidiária da ECT no caso em tela, com a condenação da reclamante ao ônus da sucumbência.

REQUER, desde logo, lhe seja dado provar o alegado por todos os meios em Direito admissíveis, ofício à CEF para verificação dos depósitos fundiários, depoimento pessoal da reclamante, sob pena de confissão; inquirição de testemunhas; juntada de documentos; demais meios que se fizerem necessário.

Nesses termos, pede e espera deferimento.

Porto Alegre, 22 de Novembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UFA

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