jusbrasil.com.br
27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.8.26.0048

Recurso - TJSP - Ação Licitações - Ação Popular - contra Prefeitura Municipal de Atibaia

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO- SP.

A PELAÇÃO n° 0000000-00.0000.0.00.0000

R ECORRENTE : S AULO P EDROSO DE S OUZA

R ECORRIDOS : L EONARDO G ARCIA G ONÇALVES

S AULO P EDROSO DE S OUZA , já devidamente qualificado nos autos em referência, por seus advogados e bastantes procuradores infra-assinados, vem, à presença de Vossa Excelência, inconformada com a decisão de fls. que contrariou o que negou vigência à Lei Federal, com fulcro no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, interpor o presente:

R ECURSO E SPECIAL

Requer-se que seja recebido e processado o presente recurso e encaminhado, com as inclusas razões, ao Superior Tribunal de Justiça.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 18 de dezembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

R AZÕES DO R ECURSO E SPECIAL

A PELAÇÃO n° 0000000-00.0000.0.00.0000

R ECORRENTE : S AULO P EDROSO DE S OUZA

R ECORRIDOS : L EONARDO G ARCIA G ONÇALVES

C OLENDO T RIBUNAL ,

N OBRES M INISTROS

Em que pese o ilibado saber jurídico da Colenda 7a Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, impõe-se o conhecimento e provimento deste Recurso Especial, o que implicará a reforma do venerando acórdão, pelas razões de fato e fundamentos jurídicos a seguir deduzidos.

I - D A T EMPESTIVIDADE R ECURSAL

A princípio, insta destacar que o recurso ora intentado preenche o requisito da tempestividade, conforme será a seguir demonstrado.

De acordo com o art. 1.003, §5° c/c o art. 219 do Código de Processo Civil, o prazo para interposição de recursos é de 15 (quinze) dias, computando-se, para tanto, apenas os dias úteis.

Nesse sentido, a r. decisão ora combatida foi publicada no Diário Oficial em 27.11.2018 (terça-feira). Assim, o prazo para interposição do presente recurso especial iniciou-se em 28.11.2018 (quarta- feira) e encerra-se 18.12.2018 (terça-feira).

Resta demonstrada, portanto, a tempestividade do presente recurso.

III - D O P REQUESTIONAMENTO

É cediço que o prequestionamento do dispositivo legal malferido é um dos requisitos de admissibilidade para recursos especiais. Aludida exigibilidade encontra-se sumulada neste C. Supremo Tribunal Federal pelas Súmulas n°s 282 e 356.

Desta feita, temos que o cerne da exigência encontra-se na impossibilidade de os Tribunais Superiores analisarem fatos e dispositivos legais que não foram apreciados pelos Tribunais inferiores, o que poderia ensejar o suprimento de jurisdição, em detrimento do princípio consagrado em nosso direito do duplo grau de jurisdição.

Requisito fundamental do Recurso Especial demonstra-se claramente preenchido nos autos, tendo em vista que a matéria aqui aduzida foi amplamente debatida nas instâncias inferiores.

Nem se olvide que desnecessária se faz a expressa citação dos artigos eventualmente tidos por violados, na medida em que além de não existir previsão legal nesse sentido, em decisão proferida pela 5a Turma deste Colendo Superior Tribunal de Justiça, a exigência em comento foi ex pressamente afastada, "in verbis":

"PROCESSUAL CIVIL - PREQUESTIONAMENTO - DESNECESSIDADE DE CITAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL. Para implementar a exigência do prequestionamento, não é necessária a citação do dispositivo legal vulnerado, sendo suficiente o exame da questão federal nele contida. Embargos recebidos.". 1

Isso quer dizer que, mesmo sendo necessário o prequestionamento da matéria em recursos especiais, não se exige, expressamente, a referência a número de artigos do diploma legal invocado. 2 .

É cediç o, portanto, que " exigir-se que conste do acórdão o número do dispositivo legal ou constitucional, a toda evidência, caracterizaria um formalismo excessivo 3 ".

Neste diapasão, resta evidente que o Recorrente deu cabal cumprimento ao requisito intrínseco de admissibilidade do presente recurso, razão pela qual deve ser recebido e processado o Recurso Especial ora manejado, para que ao final seja reformado o v. acórdão que concedeu provimento ao Recurso de Apelação interposto pelos Recorridos, numa clara violação ao dispositivo legal amplamente discutido e ventilado ao longo deste processo, desde a sua instância originária.

Assim, prequestionada a matéria, tem-se o presente Recurso Especial para inverter a ilegalidade praticada.

IV - I NAPLICABILIDADE DA S ÚMULA N °. 7 DO S UPERIOR T RIBUNAL DE J USTIÇA

Prosseguindo, oportuno ressaltar que o presente Recurso não possui o condão de forçar os I. Julgadores ao reexame das provas produzidas nos autos, mas sim, melhor ilustrar os elementos existentes nos autos, que não obtiveram a devida atenção dos Eméritos Desembargadores, comprobatórios da tese estampada no presente recurso.

Nesse sentido, urge trazer ao bojo deste trabalho, julgado proferido pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça que, analisando questão análoga a ora ventilada, houve por bem preconizar a admissibilidade do ingresso com recurso especial para o simples exame dos elementos constantes dos autos, in verbis:

Teresa Arruda Alvim Wambier, Nome P. de Arruda Alvim e Nome, RT, p. 417, 2000, SP.

3 Ibidem.

"Não havendo necessidade do reexame de provas pa ra o julgamento do recurso especial, mas de simples exame dos elementos existentes nos autos para a solução da controvérsia, não tem incidência a Súmula n° 7 do STJ, de molde a impedir o conhecimento do apelo " 4 .

E do corpo da referida decisão extrai-se que:

"As circunstâncias do caso c oncreto não permitem uma posição radical na aplicação da Súmula n. 7 desta Corte. Não vejo a necessidade do reexame de provas para o julgamento deste recurso extremo, em matéria infraconstitucional. É preciso examinar, sim, os elementos existentes nos autos, decorrendo daí a solução legal. Dentro dessa constatação, cabe verificar se houve, efetivamente, violação aos preceitos legais invocados."

Sendo assim, pode-se afirmar, com toda certeza, que o presente Recurso não almeja o reexame das provas encartadas nos autos, não se aplicando, desta feita, o teor da Súmula n° 7 desta Corte, mas sim, análise aprofundada da tese argumentativa apresentada pela Recorrente e desprezada pelo E. Tribunal de Justiça de São Paulo.

Frise-se, ainda, que não há necessidade de reexame de provas ou documentos, já que a questão é unicamente de direito , existindo controvérsia acerca da interpretação dada ao artigo 186 e 927 do Código Civil, bem como, dos arts. 485, 489 e 483 do Código de Processo Civil, pelos I. Desembargadores do v. Acórdão recorrido.

Nota-se, portanto, que não se trata de reexame das provas constantes nos autos, atividade sabidamente vedada pela Súmula n° 7 deste Colendo Tribunal Superior. Trata- se, sim, de revaloração probatória e análise referente às alegações desta Peticionária, especialmente quanto à vigência da Lei aplicada.

Destarte, evidentemente inaplicável a Súmula n° 7 ao caso em deslinde.

V - B REVE S ÍNTESE F ÁTICA

Trata-se de Ação Popular proposta pelo Recorrido com o fito de obter a anulação de Edital de Chamamento do Público 01/2016 realizado pela Prefeitura de Atibaia, o qual o Recorrente é o atual prefeito. O certame tinha como objeto promover o ajuste de Termo de Colaboração 32/2017 para proporcionar atividades musicais/culturais em conjunto com a Associação de Pais e Amigos da Fanfarra de Atibaia - APAFAMA.

Na exordial, o Recorrido, em apertada síntese, alega ilegalidade do certame diante da presença de vícios insanáveis, os quais suspostamente teriam violado o disposto nos art. 8°, 24, V e 33 da Lei 13.019/2014. Outrossim, pleiteou liminarmente a suspensão do edital, tendo o MM. Juízo acolhido a pretensão do Recorrido.

Em ato contínuo, a Prefeitura Municipal da Estância de Atibaia, ao tomar conhecimento da concessão da liminar, determinou a invalidação do Termo de Colaboração 32/2017 firmando com a APAFAMA, que operacionalizava e executava o "Programa Educando com Música e Cidadania" .

Diante disso, a Municipalidade promoveu o estorno de valores dos empenhos n° 902/2017 e 903/2017, de R$ 00.000,00 e R$ 00.000,00, respectivamente, os quais totalizaram o montante de R$ 00.000,00, conforme documento acostado aos autos (fls. 270/272).

Outrossim, a Municipalidade informou em contestação que foi repassada da quantia de R$ 00.000,00 à APAFAMA, os quais foram devolvidos o montante de R$ 00.000,00, remanescendo a quantia de R$ 00.000,00, que teria sido efetivamente utilizada no projeto musical.

Finda a instrução processual, sobreveio a r. sentença, que julgou parcialmente procedente os pedidos formulados pelo Recorrido, condenando o Recorrente e o Requerido Nome, atual Secretário de Cultura e Eventos de Atibaia, ao pagamento da quantia de R$ 00.000,00, a título de reparo ao prejuízo que o erário municipal teria sofrido diante da invalidação do certame

Irresignado, o Recorrente interpôs Recurso de Apelação com o intuito de reformar a r. decisão na sua integralidade.

Assim, apresentadas as contrarrazões, os autos foram remetidos à 7a Câmara de Direito Público, na qual, pelo voto do I. Relator Nome Gouvêa, negou provimento ao referido recurso, mantendo-se a r. sentença para condenar o Recorrente e ao Requerido Nome, atual Secretário de Cultura e Eventos de Atibaia, ao pagamento da quantia de R$ 00.000,00, a título de reparo ao prejuízo do erário municipal, além majorar os honorários advocatícios em 18% sobre o valor da condenação, " in verbis " :

" Assim, como corolário da assertiva explanada, configurada a ilegalidade apontada, bem como a prática de ato lesivo ao erário público. Forçoso reconhecer o acerto da decisão ora atacada

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, já sob o foco da Constituição de 1.988, com a redação do inciso LXXIII do artigo 5°,que ampliou a abrangência do antigo conceito inserto no parágrafo 31 do artigo 153 da Quinta Carta da República, sedimentou que "para ensejara propositura da ação popular, não basta ser um ato ilegal, deve ser ele lesivo ao patrimônio público" (Cf. REsp n. 111.527 -DF, Relator Ministro Garcia Vieira; de igual teor o Acórdão relatado pelo Ministro Humberto Gomes de Barros, in

RSTJ 104/73). (Ap. Cível 619.061-5/4-00 Rel. Ricardo Anafe)

No tocante aos honorários advocatícios, substituo os fixados em primeiro grau para arbitrar os honorários advocatícios recursais em 18% sobre valor atualizado da condenação, com relação a ao ora recorrente, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, respeitados os benefícios da Justiça Gratuita concedidos, se o caso.

Considero pré-questionadas demais questões que possam vir à baila para fins de acessibilidade às vias judiciais superiores.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso " .

Desta feita, cumpre-nos, recorrer à elevada sapiência de Vossas Excelências para que o v. acórdão seja reformado, já que viola norma de hierarquia constitucional, em patente prejuízo de nosso ordenamento pátrio.

VI - D OS F UNDAMENTOS J URÍDICOS

VI.1 D A V IOLAÇÃO AO ART . 489, §1 ° IV, V E VI DO C ÓDIGO DE P ROCESSO C IVIL .

Ao analisar o teor do v.acórdão ora recorrido, vemos que a fundamentação deste limitou-se, data máxima vênia, a reproduzir o conteúdo da r.sentença proferida pelo MM. Juízo " a quo " , sem contudo, analisar os argumentos trazidos à baila pelo Recorrente.

Os apontamentos realizados no recurso de apelação interposto pelo Recorrente demonstram de forma clara a total improcedência da demanda. No entanto, verifica-se que o v.acórdão não expôs de forma objetiva os motivos as improcedência da ação.

Nesse sentido, verifica-se que houve violação do art. 489, §1° IV, V e VI do Código de Processo Civil, os quais determinam:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão , que:

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador ;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos ;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento .

Assim, é necessário que as decisões sejam claramente fundamentadas. Sobre o assunto, tem-se a lição de Elpidio Donizett 5 i:

" Dever de fundamentação das decisões judiciais.

De acordo com esse dispositivo, não basta que o julgador invoque o precedente ou súmula em seu julgado; é necessário que ele identifique os fundamentos determinantes que o levaram a seguir o precedente . Ou seja, cabe ao magistrado, ao fundamentar a sua decisão, explicitar os motivos pelo quais está aplicando a orientação àquele caso concreto. Da mesma forma, conforme redação do inciso VI, se o juiz deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, deverá demonstrar que há distinção entre os entendimentos e a situação concretamente apresentada ou que já superado o entendimento consolidado na súmula, jurisprudência ou precedente. Essas disposições são fundamentais para obstar a prolação de sentenças demasiadamente concisas, que muitas vezes ignoram os argumentos apresentados pelas partes a até mesmo o entendimento jurisprudencial predominante sobre a questão do litígio . "

No mesmo sentido, este Egrégio Superior Tribunal de Justiça já decidiu em casos similares havendo descumprimento do art. 489 do Código Processo Civil é necessário revisão do acórdão pelo Tribunal de Justiça de origem:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. RECONHECIMENTO.

1. O conhecimento do recurso especial exige a manifestação do Tribunal local acerca da tese de direito suscitada. Recusando-se a Corte de origem a apreciar a questão federal, fica obstaculizado o acesso à instância extrema, cabendo à parte vencida invocar, como no caso, a infringência aos arts. 489 e 1.022 do CPC, a fim de anular o acórdão recorrido, para que o Tribunal a quo supra a omissão existente .

2. A Corte de origem rejeitou os aclaratórios sem tecer qualquer comentário, de forma específica e fundamentada, quanto às matérias suscitadas pelas ora recorridas, imprescindíveis para a composição da lide, razão pela qual os autos devem retornar à instância a quo, para que sejam apreciadas as teses apresentadas . 3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1685946/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 13/11/2018)

E ainda:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL.

REDIRECIONAMENTO DA AÇÃO PARA ADMINISTRADOR NÃO SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA DEVEDORA. EFETIVA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 489 E 1.022 DO CPC/2015 PELO TRIBUNAL LOCAL. OMISSÃO QUANTO À APLICABILIDADE DA SÚMULA 435/STJ E JURISPRUDÊNCIA ATINENTE CONTRA NÃO SÓCIO DA EMPRESA. NECESSIDADE DE NOVO JULGAMENTO DOS DECLARATÓRIOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO .

1. Há efetiva afronta dos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 pelo Tribunal local. O cerne da lide em apreço consiste na possibilidade ou não de se redirecionar Execução fiscal para administrador não sócio de empresa que supostamente estaria irregularmente extinta.

2. A Corte local, fundada em certidão do meirinho que afirmou o não funcionamento da empresa no domicílio fiscal, autorizou o remanejamento da ação. Para tanto, colacionou farta jurisprudência do STJ nesse sentido, além da Súmula 435/STJ.

3. Nesse julgamento, percebe-se que o Tribunal lastreou- se em jurisprudência sólida e pacífica que permite o redirecionamento da Execução Fiscal contra sócio (fls. 400-409, e-STJ).

4. Todavia, o mesmo julgado foi claro em reconhecer que o recorrente não é sócio da empresa devedora, mas figurou apenas como seu administrador.

5. Não obstante, ao decidir os Aclaratórios manejados contra esse decisum, a Corte rejeitou as provas de regularidade da empresa, sob tese de que "há farta demonstração de que ocorreu a dissolução irregular da empresa, o que autoriza o redirecionamento ao sócio" (fls. 490 e-STJ).

6. Falhou, portanto, o Tribunal estadual, pois incorreu, a um só tempo, em omissão e contradição em sua decisão, na medida em que, avocado o argumento pelo embargante de que "os precedentes não podem ser utilizados como fundamento do r. acórdão ora embargado (...) uma vez que o ora Embargante nunca foi sócio da sociedade" (fl. 419, e-STJ), não houve enfrentamento da tese, além de aparentemente torná-la aplicável mesmo quando ausente requisito elementar.

7. Recurso Especial provido, determinando-se novo julgamento dos Embargos de Declaração, para que o Tribunal estadual manifeste-se expressamente quanto ao cabimento, no caso em comento, da Súmula 435/STJ e jurisprudência a ela correlata, decidindo se é aplicável ou não contra administrador não sócio da pessoa jurídica executada.

(REsp 1762606/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 16/11/2018)

Portanto, uma vez que não foi observado o disposto no art. 489 do Código de Processo Civil, a reforma do v.acórdão é medida que se impõe.

VI. 2 D A V IOLAÇÃO DOS ART . 485 E 493 DO C ÓDIGO DE P ROCESSO C IVIL

O v. acórdão ora recorrido não observou o disposto nos arts. 485 e 493 do Código de Processo Civil. Isso porque, conforme exposto anteriormente, o Recorrido requereu mediante liminar a suspensão do Edital de Chamamento Público n° 01/2016 e, consequentemente o Termo de Colaboração n° 32/2017, a qual foi deferida pelo MM. Juízo a quo .

Nesse sentido, ao tomar conhecimento da liminar deferida pelo MM. Juízo, a Prefeitura Municipal de Atibaia promoveu a imediata invalidação do certame, cancelando o Edital e o Termo de Compromisso firmado com a Associação de Pais e Amigos da Fanfarra Municipal de Atibaia - APAFAMA.

Assim, verifica-se que no momento em que a Municipalidade resolveu por bem invalidar de ofício o certame, a presente demanda perdeu o objeto

Desta feita, uma vez verificado a perda do objeto da demanda, também está caracterizado a falta de interesse de agir, nos termos do art. 485, IV do Código de Processo Civil.

Sobre o assunto, já se pronunciou o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. MODALIDADE CONCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO DAS PROPOSTAS. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. ANULAÇÃO DA DECISÃO PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. FATO SUPERVENIENTE. PERDA DO OBJETO. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR . SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO

(Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2010.073214-6, de Criciúma Relator: Des. Cláudio Barreto Dutra

No mesmo sentido, temos o julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:

MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. LIMINAR DE SUSPENSÃO DO CERTAME INDEFERIDA. HOMOLOGAÇÃO DO PROCESSO LICITATÓRIO E ADJUDICAÇÃO A TERCEIROS. PERDA DO OBJETO. EXTINÇÃO DO WRIT. RECURSO PREJUDICADO. " 1 . A superveniência de fato modificativo do direito vindicado deve ser considerada pelo Tribunal, de ofício (CPC, art. 462). Perdendo o seu objeto, o processo deverá ser extinto, pois 'a prestação jurisdicional há de compor a lide como a mesma se apresenta no momento da entrega' (ROMS n. 3.020, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira; REsp n. 35.247, Min. Vicente Cernicchiaro; ACMS n. 5.603, Des. Eder Graf) . "

(TJSC, Agravo de Instrumento n. 2010.026131-7, de Brusque, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da

Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. 26-10- 2010).

De outra banda, ao julgar uma Ação Popular, Tribunal de Justiça de Minas Gerais proferiu a seguinte decisão:

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO POPULAR AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR POR PERDA DO OBJETO - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO - SENTENÇA CONFIRMADA EM DUPLO GRAU.

- Inexiste interesse de agir quando a atuação do Poder Judiciário se afigura desnecessária à garantia do direito vindicado pela parte, ou, ainda que inicialmente necessária, venha a perecer diante da ocorrência da perda superveniente de objeto.

- Não há utilidade da atuação jurisdicional quando a parte pretende a suspensão da nomeação de servidora já exonerada do referido cargo pelo Estado

(REMESSA NECESSÁRIA-CV N° 1.0000.00000-00/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - REMETENTE.)

Outrossim, além da questão perda do objeto, observa-se que houve o também surgimento de fato modificativo ou extintivo do direito (art. 493, CPC). Assim sendo, o presente feito deveria ter sem resolução do mérito. Sobre o assunto, tem-se a decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, abaixo colacionada, que admitiu a possibilidade do órgão recursal em reconhecer a perda do interesse de agir ante a existência de fato superveniente:

EMENTA - FATO SUPERVENIENTE. GRAU RECURSAL. RECONHECIMENTO. ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO. PERDA DO INTERESSE DE AGIR. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.

1. O fato superveniente, que possa influenciar no julgamento da causa, deve ser considerado pelo julgador, ainda que em sede recursal. Precedente do STJ.

2. A anulação pela administração de ato de remoção impugnado em mandado de segurança gera a perda superveniente do interesse de agir e, de conseguinte, a denegação da segurança com a extinção do processo sem resolução do mérito, e não com julgamento de mérito . 3. Recurso conhecido e provido. Unanimidade

Assim, nota-se que a demanda perdeu seu objeto da presente pela superveniência de fato modificativo, bem como, verificada a falta de interesse de agir do Recorrido, requer se seja declarada a de extinção do processo sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, VI, do CPC, reformando-se o v.acórdão na sua integralidade.

VI. 2. - D A V IOLAÇÃO AO A RTIGO 186 E DO ART .927 , DO C ÓDIGO C IVIL

Consoante se infere dos autos, o Recorrido propôs ação popular com o fito de promover a reparação de supostos danos patrimoniais que o erário Municipal de Atibaia teria sofrido diante da invalidação do certame

De forma absolutamente equivocada, acórdão acolheu a pretensão autoral, atribuindo ao Recorrente responsabilização dos supostos prejuízos que sequer foram comprovados de forma inequívoca pelo Recorrido .

Apenas a título de esclarecimento, cabe ressaltar que houve a devolução dos valores pela APAFAMA (entidade beneficiária), bem como, a Prefeitura de Atibaia em cumprimento à Instrução Normativa n.° 02/2008 do TCE/SP, realizou procedimento administrativo PA 37948/2016 o qual concluiu pela quitação total de todos os envolvidos no certame, não sendo verificadas, portanto, quaisquer irregularidades.

Desta feita, a própria Administração Pública não apontou qualquer tipo de prejuízo ao Município de Atibaia, pelo contrário, segundo a Municipalidade, os valores que ora se discutem foram efetivamente utilizados no projeto desenvolvidos pela entidade beneficiária.

Assim sendo, uma vez que inexiste dano ao erário, não há o dever de indenizar. Isso porque a teor dos artigos 186 e 927 do Código Civil 6 , para que haja o dever de indenizar ou de ressarcir é necessário que se comprove ato ilícito. Assim, no caso em epígrafe é necessário a comprovação do efetivo prejuízo que a Administração Pública supostamente teria sofrido, em outras palavras, a existência do nexo de causalidade entre do dano sofrido e a reparação devida, o que não restou demonstrado pelo Apelado.

Assim, ante a ausência de prejuízo do erário, não há o que se falar em dever de indenização. Nesse sentido, temos o entendimento 9a Câmara Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO AÇÃO CIVIL PÚBLICA ATO ADMINISTRATIVO CONTRATAÇÃO DIRETA LICITAÇÃO DISPENSA SITUAÇÃO DE URGÊNCIA E EMERGÊNCIA - AUSÊNCIA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AGENTE PÚBLICO CONDUTA DOLO OU MÁ-FÉ NECESSIDADE AUSÊNCIA RESSARCIMENTO DO

6 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e

causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

DANO PREJUÍZO PATRIMONIAL AO ERÁRIO INEXISTÊNCIA .

1. Na Administração Pública impera o princípio da obrigatoriedade da licitação para os contratos de obras, serviços, compras e alienações (art. 37, XXI, CF), bem como para a concessão e a permissão de serviços públicos (art. 175 CF). Ilegalidades e irregularidades em licitações.

2. Da ilegalidade ou irregularidade em si não decorre a improbidade. Para caracterização do ato de improbidade administrativa exige-se a presença do elemento subjetivo na conduta do agente público. Inadmissível a responsabilidade objetiva em face do atual sistema jurídico brasileiro, principalmente considerando a gravidade das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa.

3. A má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má intenção do administrador.

4. É indispensável a presença de dolo ou má-fé na conduta do agente público quando da prática do ato ímprobo, especialmente nas hipóteses do art. 11 da Lei n° 8.429/92, de ampla abrangência por tutelar os princípios constitucionais da administração pública. A modalidade culposa somente se admite no ato de improbidade administrativa relacionado à lesão ao erário (art. 10), não se aplicando aos demais tipos (arts. 9° e 11).

5. O propósito da Lei de Improbidade Administrativa é coibir atos praticados com manifesta intenção lesiva à

Administração Pública e não apenas atos que, embora ilegais ou irregulares, tenham sido praticados por administradores inábeis sem a comprovação de má-fé. Ausência de dolo ou má-fé na conduta do agente público. 6. Para caracterização da improbidade do art. 10 da Lei n° 8.429/92 necessária a demonstração de efetivo prejuízo material ao erário, pois inadmissível a condenação ao ressarcimento de dano hipotético ou presumido. Inexistência de lesão, perda ou desfalque patrimonial. Pretensão julgada improcedente. Admissibilidade. Sentença mantida. Recursos desprovidos. (g.n)

(TJSP; Apelação 9068080-87.2005.8.26.0000; Relator (a): Décio Notarangeli; Órgão Julgador: 9a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 8.VARA; Data do Julgamento: 28/09/2011; Data de Registro: 29/09/2011)

De outra ponta, temos o julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que em caso similar decidiu que quando há a comprovação da efetiva realização dos serviços por parte da contratada, inexiste dano ao erário:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO PARA OS SERVIÇOS DE CAPINA, LIMPEZA, BUEIROS E PEQUENA OBRA. INEXISTÊNCIA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. DOLO .

O art. 12, parágrafo único, da Lei n. 8.429/1992, fundado no princípio da proporcionalidade, determina que a sanção por ato de improbidade seja fixada com base na extensão do dano causado, bem como no proveito patrimonial obtido pelo agente.

1.Conforme a prova recolhida na instrução, não houve a ocorrência de superfaturamento nos contratos realizados sem licitação, havendo comprovação da efetiva prestação dos serviços por parte da contratada.

2. Inexistência de dano ao erário.

3. Ausente dolo na conduta imputada ao Ex-Prefeito Municipal, o que a torna atípica.

4. Apelação dos réus provida.

5. Apelação do Ministério Público prejudicada.(g.n)

(DES. ARMINIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA - PRESIDENTE - APELAÇÃO CÍVEL N° (00)00000-0000, COMARCA DE SÃO LUIZ GONZAGA)

Ademais, Excelências, é tão patente a ausência do prejuízo ao erário municipal que há manifestação do D. Ministério Público o qual a assentiu que não era possível saber se houve prejuízo ao erário, ante a necessidade de procedimento investigativo para apurar os eventuais danos a Administração Pública.

Nesse sentido este Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a lesão do erário nas ações populares deve ser efetivamente comprovada, ou seja, não se admite a existência de lesão presumida, conforme o Informativo da Jurisprudência 0557, proferido pela Primeira Turma do STJ :

Informativo n° 0557

Período: 5 a 18 de Nome 2015

DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DE RESSARCIMENTO AO

ERÁRIO FUNDADA EM LESÃO PRESUMIDA .

Ainda que procedente o pedido formulado em ação popular para declarar a nulidade de contrato administrativo e de seus posteriores aditamentos, não se admite reconhecer a existência de lesão presumida para condenar os réus a ressarcir ao erário se não houve comprovação de lesão aos cofres públicos , mormente quando o objeto do contrato já tenha sido executado e existam laudo pericial e parecer do Tribunal de Contas que concluam pela inocorrência de lesão ao erário. De fato, a ação popular consiste em um relevante instrumento processual de participação política do cidadão, destinado eminentemente à defesa do patrimônio público, bem como da moralidade administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural. Nesse contexto, essa ação possui pedido imediato de natureza desconstitutivo-condenatória, porquanto objetiva, precipuamente, a insubsistência do ato ilegal e lesivo a qualquer um dos bens ou valores enumerados no inciso LXXIII do art. 5° da CF e a condenação dos responsáveis e dos beneficiários diretos ao ressarcimento ou às perdas e danos correspondentes. Tem-se, dessa forma, como imprescindível a comprovação do binômio ilegalidade- lesividade, como pressuposto elementar para a procedência da ação popular e de consequente condenação dos requeridos a ressarcimento ao erário em face dos prejuízos comprovadamente atestados ou nas perdas e danos correspondentes (arts. 11 e 14 da Lei 4.717/1965). Eventual violação à boa-fé e aos valores éticos esperados nas práticas administrativas não configura, por si só, elemento suficiente para ensejar a presunção de lesão ao patrimônio público, uma vez que a responsabilidade dos agentes em face de conduta praticada em detrimento do patrimônio público exige a comprovação e a quantificação do dano, nos termos do art. 14 da Lei 4.717/1965. Entendimento contrário implicaria evidente enriquecimento sem causa do ente público, que usufruiu dos serviços prestados em razão do contrato firmado durante o período de sua vigência .

Precedente citado: REsp 802.378-SP, Primeira Turma, DJ 4/6/2007. REsp 1.447.237-MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/12/2014, DJe 9/3/2015.

Por outro lado, nota-se pela transcrição do precedente acima colacionado que a condenação indevida ao ressarcimento de valores em a comprovação do efetivo prejuízo, causa enriquecimento sem causa da Administração Pública , que não pode ser admitido por esta Superior Corte de Justiça.

Nesse sentido, ensina Nome 7 :

" Com efeito, precisamente para evitar situações nas quais um dado sujeito vem a obter um locupletamento à custa do patrimônio alheio, sem que exista um suporte jurídico prestante para respaldar tal efeito, é que, universalmente, se acolhe o princípio jurídico segundo o qual tem-se de proscrever o enriquecimento sem causa e, consequentemente, desabona-se interpretação que favoreça este resultado injusto, abominado pela consciência dos povos.

Cumpre, portanto, de um lado, verificar o que é e como se caracteriza o enriquecimento sem causa, examinando seu cabimento e aplicação no âmbito do direito administrativo .

Enriquecimento sem causa é o incremento do patrimônio de alguém em detrimento do patrimônio de outrem, sem que, para supeditar tal evento, exista uma causa juridicamente idônea. É perfeitamente assente que sua proscrição constitui-se em um princípio geral do direito .

Uma vez que o enriquecimento sem causa é um princípio geral de direito -e não apenas princípio alocado em um de seus braços: público ou privado - evidentemente também se aplica ao direito administrativo

Relembre-se que o direito constitucional brasileiro expressamente incorpora a moralidade administrativa como princípios a que estão sujeitos a Administração Direta, Indireta ou Fundacional de quaisquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 37, "caput").

De todo modo, como se vê, por um ou outro fundamento, o certo é que não se pode admitir que a Administração se locuplete à custa alheia e, segundo no parece, o enriquecimento sem causa - que é um princípio geral do Direito."

No mesmo sentido, já decidiu o STJ:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. IRREGULARIDADES FORMAIS AVERIGUADAS NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO, QUE NÃO ENSEJARAM, CONTUDO, DANO AO ERÁRIO, CONFORME RECONHECIDO EM PERÍCIA JUDICIAL E PELO TCE DE MINAS GERAIS. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO DOS RECORRENTES NO RESSARCIMENTO DOS COFRES PÚBLICOS, COM ESTEIO EM LESÃO PRESUMIDA À MUNICIPALIDADE, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO ENTE ESTATAL .

4. A Ação Popular consiste em um relevante instrumento processual de participação política do cidadão, destinado eminentemente à defesa do patrimônio público, bem como da moralidade administrativa, do meio-ambiente e do patrimônio histórico e cultural; referido instrumento possui pedido imediato de natureza desconstitutiva-condenatória, pois colima, precipuamente, a insubsistência do ato ilegal e lesivo a qualquer um dos bens ou valores enumerados no inciso LXXIII do art. 5o. da CF/88 e, consequentemente, a condenação dos responsáveis e dos beneficiários diretos ao ressarcimento ou às perdas e danos correspondentes. 5. Tem-se, dessa forma, como imprescindível a comprovação do binômio ilegalidade-lesividade, como pressuposto elementar para a a procedência da Ação Popular e consequente condenação dos requeridos no ressarcimento ao erário em face dos prejuízos comprovadamente atestados ou nas perdas e danos correspondentes .

6. Eventual violação à boa-fé e aos valores éticos esperados nas práticas administrativas não configura, por si só, elemento suficiente para ensejar a presunção de lesão ao patrimônio público, conforme sustenta o Tribunal a quo; e assim é porque a responsabilidade dos agentes em face de conduta praticada em detrimento do patrimônio público exige a comprovação e a quantificação do dano, nos termos do art. 14 da Lei 4.717/65; assevera-se, nestes termos, que entendimento contrário implicaria evidente enriquecimento sem causa do Município, que usufruiu dos serviços de publicidade prestados pela empresa de propaganda durante o período de vigência do contrato.

7. Não se conhece do Recurso Especial da Empresa de Propaganda e Marketing, em face de sua manifesta intempestividade, e do Recurso Especial interposto pelo ex-Prefeito. Recursos Especiais dos demais recorrentes providos, para afastar a condenação dos mesmos a restituir aos cofres públicos o valor fixado no Acórdão do Tribunal de origem. Com fulcro no art. 509 do CPC, atribui-se efeito expansivo subjetivo à presente Decisão, para excluir a condenação ressarcitória dos demais litisconsortes necessários.

(REsp 1447237/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 09/03/2015)

Isso posto, tendo em vista que foi comprovado a prestação de serviço, bem como a utilização do valor repassado, não há em que se falar em prejuízo ao erário e, consequentemente, em dever de ressarcimento pelo Recorrente. Assim sendo, é necessária a reforma da v.acórdão.

VII - D O R ESUMO DA P RETENSÃO R ECURSAL

Posto isso, pugna a Recorrente pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO deste Recurso Especial, para que se reforme o v. acórdão proferido do Tribunal de Justiça de São Paulo na sua integralidade.

Requer, ainda, a juntada aos autos dos instrumentos de procuração e substabelecimento que seguem anexos.

Por derradeiro, requer que todas as intimações relativas a este feito sejam feitas em nome do advogado Nome (00.000 OAB/UF) , com escritório na Endereço, sob pena de nulidade, na forma da lei.

Termos em que,

pede deferimento.

São Paulo, 18 de dezembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

AGM